III. Прогресс в способах совершения юридических сделок

210. В применении к юридическим сделкам индивидуализм требовал, чтобы каждая сделка могла совершаться в каждом данном случае так, как это наиболее удобно при данных обстоятельствах; отсюда сначала предоставление сторонам выбора между несколькими формами, способными служить одной и той же юридической цели (напр., между манципацией и цессией еще в старом праве), а потом - полное предоставление способа совершения сделок на усмотрение сторон. В империи не торжественный, оставленный на усмотрение сторон, способ заключения сделки стал нормальным явлением; вместе с тем распространялась самая идея двусторонней сделки, как соглашения (договора, 215). Область сделок и особенно договоров обогатилась новыми формами. Практика беспрестанно представляла случаи добровольного, по взаимному соглашению, обмена вещей или услуг, которые не подходили под признанные типы консенсуальных и реальных контрактов. Главный случай такого рода могла представлять мена (permutatio), в строгом смысле, т. е. когда право собственности на вещь отдавалось в промен за право собственности на другую вещь; предметом обмена могло служить также иное сочетание благ: право собственности отдавалось (dare) за услугу (facere), напр., кто-либо отдавал другому дом, с тем, чтобы этот другой построил ему другой дом, или услуга обменивалась на услугу же, напр., кто-нибудь позволял другому добывать на его земле камень и т. п., с тем, чтобы этот другой привел в порядок поверхность земли и т. д. Подобные сделки состояли сначала вне всякой судебной защиты, если только не облекались в торжественную форму стипуляций. В конце республиканского времени стала возможна некоторая судебная защита их. Именно, если одна из сторон уже исполнила обещанное ею, напр., передала вещь, совершила услугу, то в случае уклонения другой стороны от исполнения своей обязанности, исправная сторона могла потребовать свое обратно посредством одной из кондикций (condictio ob causam hones(am). Такое положение напоминало собою положение отношений па ссуде или поклаже, когда не существовало еще особых исков для защиты этих отношений и отдавший вещь в ссуду или на сохранение мог потребовать от принявшего вещь возвращение ее, без всякого удовлетворения за неисполнение принятой обязанности. Со временем, с целью юридического регулирования вышеозначенных случаев, претор сначала стал давать в каждом отдельном случае иски in factum (стр. 240) и наконец определил для случаев этого рода общую форму, - цивильный иск, названный actio praescriptis verbis*(742), т. е. иск с подробным описанием той сделки, которая давала повод к спору. Этот иск был известен Лабеону и область его применения расширялась постепенно вплоть до Павла. Иск давался той стороне, которая исполнила свое обязательство, и был направлен к тому, чтобы принудить другую сторону к исполнению по ее обязательству; сделка, защищенная таким образом, приобрела, стало быть, характер реального контракта. Отдельные сделки, которые защищались названным иском, не получили, за немногими исключениями, своих имен; юристы признали, как факт, что в действительности сделок (negotia) гораздо больше, чем названий (vocabula), и ограничились тем, что разделили их на четыре категории, которые обозначали следующим образом: 1) я даю, с тем, чтобы ты дал (do ut des) 2) я даю, с тем, чтобы ты сделал (do ut facias), 3) я делаю, с тем, чтобы ты дал (facio ut des) и. 4) я делаю, с тем, чтобы ты сделал (facio ut facias). Введение иска praescriptis verbis, которое впрочем не отнимало у контрагентов возможности пользования и прежней кондикцией, сообщило характер юридического обязательства обязанности принявшего вещь или услугу и характер реального контракта - самой сделке. Вместе с тем юриспруденция как бы сознала, что практику не торжественных сделок не следует стеснять признанием точно определенных форм, что напротив есть нужда в общей форме договора для многочисленных, непредвиденных случаев и в общем иске, который защищал бы такой договор. В области формализма такую роль играли стипуляция и кондикция; в области неформальной для нее предназначали "безымянные" реальные контракты и иск praescriptis verbis. Так как другого общего иска для защиты неформальных договоров не существовало, то а. praescriptis verbis применялась даже в таких случаях, где вернее было бы опереться на точку зрения консенсуального договора. Примером служит так называемый contractus aestimatorius. Он состоит в том, что одна лицо передает другому вещь с поручением продать ее и из вырученных денег уплатить отдавшему известную сумму. Следовало бы рассматривать этот договор как особый вид мандата; однако, после многих споров, ко времени Ульпиана установилась та точка зрения, что это - один из тех случаев, которые принадлежат к области иска ргаеscriptis verbis.*(743)

211. Консенсуальный контракт не приобрел общего значения и его применение по-прежнему ограничивалось определенными случаями; только область этих случаев расширилась сравнительно с прежним. Первое время империи было богато новыми формами (в том числе и договорами), которые, по своему назначению, были параллельны торжественным сделкам старого права. Таким путем юристы хотели парализовать неприятное действие торжественной формы. В параллель торжественному поручительству, в форме стипуляции, юристы допустили установление поручительства в виде мандата (mandatum qualificatqm) и конститута (constitutum debili alieni, cp. 132) В обоих случаях сделки были употреблены для достижения целей, первоначально им несвойственных, и в новом своем применении сохранили старые свойства. Так, поручительство устанавливалось мандатом, когда поручитель "поручал" кредитору доверить известную сумму должнику; в этом случае кредитор, в качестве принявшего "поручение", обязывался к его исполнению, платеж, сделанный поручителем за должника, не освобождал этого последнего от ответственности пред кредитором и все отношение прекращалось в случае смерти поручителя или принявшего поручение, или в случае отзыва "поручения" до его исполнения. Поручительство устанавливалось конститутом (в пределах применения конститута, 132), когда кто-либо обещал кредитору уплатить в известный срок долг его должника; в этом случае обязательство поручителя не зависело от последующих изменений в обязательстве главного должника - как это было при обыкновенном поручительстве, и кроме того, как и при всяком конституте, обязательство обещавшего (поручителя) могло отличаться в отношении времени, места или объекта от обязательства первоначального должника. Потом конститут стал служить еще для перевода долга, напр., должник или кто другой подтверждал пред К' долг, который был должен К. Из других неторжественных сделок, первого времени империи особенного внимания заслуживает фидеикоммисс.*(744) По-видимому еще прежде имп. Августа вошло в обычай, что наследодатели оставляли к своим наследникам (или другим приобретателям по наследству, т. е. легатариям) особые просьбы или кодициллы, в которых, полагаясь исключительно на совесть адресатов, назначали различные выдачи, недействительные юридически. Такие просьбы называли фидеикоммиссами. По преданию, сам Август подал пример их точного исполнения и возбудил вопрос об их юридическом значении. Требаций, призванный на совет императора, разрешил этот вопрос в положительном смысле, и после того, как сам Лабеон оставил после себя кодициллы, не оставалось уже никакого сомнения в их юридической обязательности. Для кодицилла не существовало предписанной формы; со временем стали допускать, что фидеикоммисс включался в самое завещание, но и в этом случае признавали почти безусловную свободу в выборе выражений.*(745) Обычай сохранял, как господствующую форму, просьбы ("прошу моего наследника передать то-то такому-то") и в юридическом отношении фидеикоммисс был как бы поручением, которое наследодатель возлагал на того, к кому обращался. Содержание фидеикоммисса могло быть весьма разнообразно: он мог клониться к тому, чтобы наследник передал другому лицу все свое наследство или часть его (фидеикомисс универсальный), или же наследник, либо легатарий обязывались выдать кому- нибудь определенную вещь или сумму (фидеикомисс сингулярный); они могли также обязываться к отпущению данного раба на волю. Нам указывают на две причины, содействовавшие юридическому признанию фидеикоммисса. Он открывал возможность наследования после римских граждан таким лицам, которые не имели для того должной правоспособности; перегрины занимали первое место среди этих лиц. Далее фидеикоммисс облегчал самим гражданам составление завещательных распоряжений, когда они находились в провинции, ибо кодицилл, в противоположность завещанию, не нуждался для своей действительности в присутствии сограждан-свидетелей и в их печатях. Позднее законодательство (имп. Адриан, sc. Pesasianum) значительно ограничили круг лиц, приобретавших по фидеикомиссу, но постепенно выяснились многие другие его свойства, которые могли сделать его особенно ценным для самих римских граждан. Особенно важно было то, что фидеикомисс мог быть обращен не только к наследнику по завещанию, но к наследнику по закону. Таким путем нарушалось старое правило, по которому в каждом отдельном случае не могли совмещаться два порядка наследования: по закону и по завещанию.*(746) Фидеикоммисс открывал возможность неограниченной субституции, т. е. назначал преемников наследнику и легатарию на случай их смерти*(747); фидеикомиссом тоже можно было даровать свободу чужому рабу. В последнем случае наследник обязывался приобрести этого раба и отпустить его на волю.

212. По-видимому, только в половине II в. по Р. X., может быть, только по окончательной кодификации эдикта Юлианом, утвердилось окончательно новое применение консенсуальной формы. Еще в практике манципации выработался обычай усложнять обычное содержание этой сделки побочными определениями (leges mancipationis); эти определения, понятно, вносились в сделку по обоюдному согласию сторон, но, как и сама манципация, обладали юридически односторонним характером. Устанавливая какое-либо право в пользу продавца (напр., сервитут), они со стороны манципирующего покупателя представлялись "законом", который он предписывал своей вещи (lex rei suae dicta); такой "закон" устанавливал вещное право без юридического участия самого приобретателя. В практике купли-продажи, а затем и других консенсуальных контрактов, основное содержание сделки точно так же усложнялось добавочными соглашениями о различных предметах. Здесь такие соглашения получили характер договора, в смысле консенсуального контракта, и назывались pacta. Так, продавец договаривался с покупателем о том, что право собственности должно остаться у продавца, не смотря на то, что вещь передана покупателю и покупные деньги доверены ему в кредит (pactum reservati doraiuii), или они определяли, что в случае неуплаты покупателем доверенной ему суммы право собственности на вещь должно возвратиться продавцу (также р. reservati dominii). Продавец и покупатель могли постановить также, что до уплаты покупателем доверенных денег продавец обеспечивается залоговым правом на вещь (расtum hypothecae), что в случае, если покупатель вздумает продавать свою вещь, продавец должен купить ее обратно (р. de retroeniendo), или что покупатель обязывается в таком случае продать вещь обратно продавцу (р. de retrovendendo), или, наконец, что покупатель, продавая вещь, обязывается дать первоначальному продавцу преимущество перед другими покупателями, если он согласится на условия, предложенные ими (р. спфйmhуетч). Покупатель мог освободить продавца от ответственности в случае эвикции (так наз. р. de non praestanda eviclione); но в таком случае продавец все же отвечал в размере покупной цены, а если он поступил злоумышленно, т. е. знал о не принадлежности ему проданной вещи и скрыл это от покупателя, то вовсе не мог воспользоваться выговоренною безответственностью.*(748) Как в куплю-продажу, так и в другие консенсуальные контракты могли вноситься следующие соглашения: стороны, вступив в договор, оставляли за собою право в течение известного срока отыскивали" нового, более выгодного контрагента и в случае отыскания такового отказаться от состоявшегося договора (in dient addictio)*(749), стороны договаривались о том, что в случае неисправности одной из них, другая имеет право вовсе отказаться от договора (1ех commissoria).*(750) Юристы постепенно*(751) признали, что все эти соглашения (pacta) заслуживают защиты, если только они состоялись одновременно с заключением главного договора; те самые иски (а. empti, а. vendili и т. д.), которые защищали этот последний, должны были защищать и побочные соглашения. Соглашения (pacta), которые совершались после заключения главных сделок, не имели юридической силы; соглашение, само по себе, не получало особого иска для своей защиты*(752), если не подходило ни под один из признанных, определенных видов. Однако, рассуждая так, юристы должны были признать, с другой стороны, что консенсуальный контракт может быть отменен простым соглашением; если же это последнее могло отменить его вовсе, то приходилось допустить, что оно может и изменить его. Таким путем выработалось правило, что соглашения, которые возникли после совершения консенсуальных контрактов, но в какое-либо дополнение или изменение их, обладают юридическим значением. Их защищал иск того контракта, напр., а. empti, venditi и т. д., к предмету которого они относились.

213. При заключении не торжественных сделок основное правило состояло в том, что стороны могут выражать свою волю как желают, лишь бы такое выражение было понятно; однако при этом самое выражение должно быть открытое и направленное непосредственно на содержание сделки. Если для достижения известных целей требовалось выражение несогласия, то и несогласие могло быть заявлено не иначе как открыто: и так полагал, напр., Лабеон*(753), мнение которого в данном случае вовсе не следует толковать в том смысле, что уже Лабеон допускал молчаливое выражение воли. С половины второго столетия по Р. X. юристы напротив отступают от вышеозначенных требований; они допускают, что при известных обстоятельствах сделка должна почитаться совершенной даже тогда, когда выражение воли не было направлено непосредственно на ее содержание. Именно, если кто-нибудь совершал такой акт, который мог иметь смысл только в предположении, что совершающий вступил в известную сделку, то эта сделка тем самым признавалась заключенной. Кто, не вступая открыто в наследство, ведет себя однако как наследник (pro herede gerere), напр., хозяйничает в наследственном имении, уплачивает долги наследодателя, принимает уплаты от должников наследодателя и т. д., тот признается тем самым вступившим в наследство.*(754) Если по завещанию отказан кому-либо участок земли, к которому нет другого доступа, как через соседний участок наследодателя, то принимается, что завещатель отказал легатарию также право прохода чрез соседний участок.*(755) Продавец, который имеет право отказаться от договора (lех commissoria) и тем не менее требует от покупщика уплаты покупной суммы или принимает платеж, сделанный добровольно, тем самым отказывается от сказанного своего права.*(756) Если один из сонаследников продает общий участок земли и другие сонаследники, присутствуя при этом, не только не выражают своего протеста, но даже участвуют в дележе вырученных денег, то тем самым они одобряют заключенную сделку.*(757) Кредитор, который принимает от должника проценты вперед, напр., за год, тем самым отсрочивает на это время уплату долга.*(758) Наниматель, который по истечении срока найма не съедет из нанятого имущества, тем самым возобновляет сделку найма, разумеется, если против того не протестует отдавший в наем.*(759) Ответчик, который заведомо принимает иск, предъявленный к нему в не подлежащем суде, тем самым подчиняется власти этого суда (prorogatio fori (acita.*(760) Кто имеет право прохода чрез соседний участок земли и дозволяет соседу застроить дорогу, тот отказывается от своего права и теряет его.*(761) Кто, имея право жаловаться на несправедливое завещание (querella inofliciosi testamenti), не делает этого и, напротив того, покупает или нанимает у наследника вещи из наследственного имущества или уплачивает ему то, что был должен наследодателю, тот тем самым признает правильность завещания.*(762) Жена, которая имеет залоговое право на какое-либо имущество своего мужа и соглашается на то, чтобы муж отдал это имущество в приданое их дочери, тем самым отказывается от своего права.*(763) Собственник, который подписывает документ об отдаче своей вещи другим лицом в залог, тем самым выражает свое согласие на этот залог.*(764) В постановлениях императоров тоже встречаются подобные предположения.*(765) Вслед за тем юристы допустили молчаливое выражение воли. Ульпиану и Павлу принадлежали существенные решения по этому предмету. Если опекун, принимая опеку, называет одного из присутствующих, как поручителя, а этот последний молчит при внесении его имени в судебный протокол, то тем самым он выражает согласие на свое назначение.*(766) Если после развода дочери с ее мужем, ее отец предъявляет к этому последнему иск о приданом и она, зная о том, молчит, то это признается за ее согласие на иск.*(767) Если отец знает, что, его сын или раб, на счет своего лекулия, заводит торговое дело, и молчит, то он признается согласившимся на это и ответственным по actio tributoria.*(768) Хозяин имения, который молчит, или наниматель который не съезжает по истечении срока договора, признается согласившимся на возобновление договора.*(769) Если кто-либо ручается за должника и должник, зная о том, молчит, то он признается согласившимся на принятие поручительства.*(770) Если отец знает, что его сын занимает, и молчит, то это означает согласие отца на заем.*(771) Если наследник, который обязан передать наследство по фидеикомиссу, знает, что фидеикомиссарий овладел наследством, и молчит, то в этом заключается передача наследства.*(772) Павел формулировал общее правило: если кто молчит, то это не значит еще, что он соглашается; однако верно и то, что он не отрицает.*(773) Неопределенность этого правила мало разъясняет практику, ему современную; конечно, юристы признавали молчание за выражение воли тогда, когда сопутствующие обстоятельства придавали молчанию именно этот смысл и когда толковать молчание иначе значило бы поощрять недобросовестность и злоупотребление доверием других.

214. Практика неформальных сделок неминуемо должна была повлиять на практику договоров формального права. Началось серьезное упрощение самих торжественных сделок. Акт, которым опекун подтверждал распоряжение опекаемого (tutoris auctoritatis interpositio), утратил совершенно свой торжественный характер. В других случаях, не устраняя торжественной формы вовсе, упрощали ее. Начиная со второго столетия по Р. X., при назначении наследника (heredis institutio), лишении наследства (exberedatio) и назначении опекуна (tutoris datio) кроме старых формул: heres esio, exheres esto, liberis meis tutorem do lego, начали допускать другие формулы, более привычные современному уху, напр., hereditatis meae dominus esto, heredem instituo, exheres sit, exheredavi te, liberis raeis tntor esto, и подобное же произошло относительно назначения легатов, о чем мы заметили выше. Помимо того, как мы тоже знаем, еще в республике претор давал "владение" наследством тому, кто представит за себя завещательный документ, запечатанный семью печатями, при чем предполагалось, без особого доказательства, что манципационная форма завещания была соблюдена как следует. Уже до Гая на таких завещательных документах, без отношения к тому, скрывалось ли за ним манципационное завещание или нет, наследственные права могли укрепляться бесповоротно, если только этим не нарушались права цивильных наследников; во время же Гая и цивильные наследники не могли служить препятствием, так как их иск погашался эксцепцией doli mali.*(774) Практически все это сводилось к тому, что завещание из манципационнаго акта превратилось в обыкновенную письменную сделку с достаточным выбором обязательных формул для ее составления. Кроме того опущение какого-либо слова при составлении завещательной формулы не ставилось в вину, если от того не страдал самый смысл завещания.*(775) При Константине*(776) манципационное завещание было устранено формально, вместе с торжественным вступлением в права наследства (cretio). - Совершенно такое же преобразование, но только несколько позднее, произошло с стипуляцией. Стипуляционные слова несколько умножились во время империи; юристы допускали, что стипуляционный ответ мог быть выражен каждым утвердительным словом, хотя бы несоответствующим слову вопроса; вопрос и ответ могли быть произнесены даже на разных языках (латинском и греческом); слова, устанавливавшие поручительство (adpromissio) и т. д. (adstipulatio, acceptilatio) могли не быть повторением слов главной стипуляции. Однако лишь в 469 г. императорское постановление открыло полную свободу в выборе стипуляционных слов. Что касается до письменного изложения стипуляций, то еще в республике, в видах увековечения сделки, вопрос кредитора и ответ должника, на торжественном произнесении их, вносились в письменный документ. В III стол. по Р. X. и императоры*(777), и юристы*(778) признавали за правило, что при письменном изложении стипуляции в форме одного ответа, вся сделка предполагается совершенною надлежащим образом, каковое предположение могло быть опровергаемо заинтересованною стороною. Вместе с тем оказала свое влияние вышеописанная практика добавочных соглашений (pacta adiecta). Эти соглашения стали проникать в область "строгого" права. В 223 г. имп. постановление признало, что при разбирательстве иска по займу (condictio) следует принимать в соображение соглашения, которые сопровождали заем.*(779) Павел же полагал, что все соглашения, которые сопровождают и дополняют стипуляцию, как бы входят в ее состав и потому обладают юридическою силою, будучи защищены тем же иском по стипуляции.*(780) В V столетии стипуляция превратилась окончательно в письменную сделку и таковою она представляется в Юстиниановом законодательстве. Произнесение вопроса и ответа больше не требуется; необходимо только их письменное изложение; вслед за этим изложением сторонам предоставлялось писать добавочные, к стипуляции, соглашения.

Языком цивильных сделок, так же как и судопроизводства, долгое время оставался язык латинский. В 397 г. греческий язык был допущен в суд, а в 469 г. в завещаниях - единственной уцелевшей сделке цивильного права. Стипуляция уже давно считалась сделкою общенародного права.