При розгляданні цього питання концептуально виходитимемо з положення ч.2 ст.55 ГК про те, що суб’єктами господарювання є господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до Цивілньго кодексу, державні, комунальні та інші підприємництва, створені, відповідно до Господарського кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону. Наприклад, відповідно до ч.3 ст.3 Закону «Про акціонерні товарства», вважається і набуває прав юридичної особи з дати його реєстрації в установленому законодавством порядку. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону, як підприємці є також суб’єктами господарювання, але не юридичними особами.
В даному випадку утворення юридичної особи – це сукупність юридично значимих послідовних дій щодо прийняття рішення про створення господарської організації, завершення якого призводить до державної реєстрації.
Способи створення юридичних осіб.
1. Розпорядчий спосіб. Суть: юридична особа виникає з ініціативи і спеціального розпорядження органу публічної влади. Застосовується для створення державних (казенних) та комунальних підприємств.
Уповноважені органи, які можуть бути засновниками визначає власник:
державних підприємств - органи державної виконавчої влади, підвідомчі Кабінеті Міністрів України - міністерства, державні комітети, інші центральні відомства;
казенних підприємств - Кабінет Міністрів України;
комунальних підприємств - органи місцевого самоврядування.
2. Установчий або нормативно – явочний. Його суть полягає в тому, що юридична особа виникає на підставі закону, який визначає правове положення такого чи іншого суб’єкта діяльності реєстрації в уповноваженому державному органі. Документи, що подаються на державну реєстрацію повинні відповідати встановленим в законодавстві вимогам. Застосовується при створенні юридичних осіб з одним учасником (приватних підприємств, господарських товариств з одним учасником, підприємств, заснованих на власності об'єднань громадян), а також легітимації підприємницької діяльності без створення юридичної особи.
3. Дозвільний. Суть – для утворення юридичної особи в дозвільному порядку необхідна згода (дозвіл) відповідного державного органу чи юридичної особи із складу якої виділяється підприємницька структура. Зокрема, поділ підприємницької структури проводиться як за згоди власника, так і за рішенням самої юридичної особи, що ділиться. Створення комерційних банків потребує попередньої згоди Національного банку України (надалі – НБУ), створення аудиторських фірм - Палати аудиторів. Для створення об'єднань комерційних організацій необхідна попередня згода Антимонопольного комітету України. Дозвіл зобов’язаний і в тих випадках, коли підприємець здійснює діяльність, що безпосередньо стосується чи впливає на безпеку самої держави, коли його діяльність торкається забезпечення конституційних прав громадян, коли для здійснення того чи іншого виду діяльності необхідний встановлений певний рівень знань чи кваліфікації (нотаріальні контори, аудиторські фірми, лікувальні заклади тощо).
4. Договірний. В основі створення є - домовленість про створення юридичної особи. Шляхом укладання договору фізичними та/або юридичними особами, що об'єднують свої ресурси для спільного заняття підприємництвом.
Застосовується при створенні юридичних осіб суб'єктів господарювання з числом учасників більше одного, які в установчому договорі визначають умови її діяльності (господарські товариства, об'єднання підприємств).
Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законами.
Власне процес створення суб'єктів юридичних осіб умовно складається з таких елементів: засновники засновницька компетенція і власне діяльність щодо створення суб’єкта господарювання.
Засновники. Ними можуть бути всі суб'єкти права на заняття підприємницькою діяльністю. Так, в ст. 3 Закону України «Про господарські товариства» передбачено, що засновниками та учасниками товариства можуть бути підприємства, установи , організації, а також громадяни, крім випадків . передбачених законодавчими актами України.
На практиці досить часто плутають або не можуть чітко розрізнити такі поняття, як «засновник» і «учасник» господарського товариства. Дехто навіть розглядає їх як синоніми. Втім, аналіз змісту як ст.79 ГК, так і наступних його статей, що стосуються господарських товариств, дають підстави для висновку, що ці поняття не є тотожними.
Зокрема, засновник — це особа (фізична або юридична), що прийняла рішення про створення (заснування) відповідного господарського товариства, разом з іншими засновниками передала певне майно (майнові права) до його статутного капіталу і натомість отримала корпоративні права цього товариство.
Учасник — це особа (фізична або юридична), що є власником корпоративних прав у господарському товаристві, включаючи право на відповідну частку у його статутного капіталі і відповідно включена у такому статусі до установчих документів товариства. Зрозуміло, що учасник може і не бути засновником, а отримати корпоративні права внаслідок різноманітних угод.
У ч.1 ст.79 ГК передбачено, що у випадках, передбачених Кодексом, господарське товариство може діяти у складі одного учасника. Виникає питання, а чи можливе створення господарського товариства одним засновником аби уникнути непорозумінь у господарській практиці, це положення потребує роз'яснень? Втім, у цьому питанні ми стикаємося з невдалими і суперечливими формулюваннями відповідних положень ГК.
Насамперед слід звернути увагу на те, що у ч. 1 ст.79 ГК ідеться про можливу наявність саме однєї особи учасника, а не засновника. Як вже зазначалося, ці поняття не є тотожними. Далі, у цій же статті встановлено, що господарські товариства створюються шляхом «об'єднання» майна і участі в підприємницькі діяльності метою одержання прибутку. Ч.4.5 ст.63 ГК відносить господарські товариства до корпоративних підприємств, що «утворюються, як правило, двома і більше засновниками» На підставі вищевикладеного може скластися враження, що ГК виключає можливу наявність одного засновника, якому буде просто нічого і ні з ким об'єднувати під час створення товариства.
Проте, з іншого боку, є норми ГК, що у комплексі з відповідними нормами ЦК свідчать про помилковість наведеної думки. Так, відповідно до ч.2 ст.114 ЦК, будь-яке господарське товарство, крім повного і командитного товариств, може бути створене однією особою, яка стає цого єдиним учасником. Як бачимо знаведеного, засновник трансформується в учасника.
В окремих випадках законодавством передбачені додаткові вимоги, яким повинні відповідати засновники або обмеження певних осіб у праві на створення організації. Такі заборони і вимоги, як правило, зумовлені-сферою діяльності та видом створюваної юридичної особи. Вони можуть бути класифіковані на наступним чином.
Як, вже зазначалося, відповідно до ч.2 ст.42 Конституції України, законм обмежуються підприємницька діяльність народних депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування. Зокрема, Законм України від 11.07.2002 р. «Про статус депутатів місцевих рад» (ст.6) депутат місцевох ради обраний секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради і працює у відповідній раді на постійній основі не може займатися підприємницькою діяльністю.
Вимоги, пов'язані з громадянством (державною належністю). Відповідно до ст.9 Закону України «Про інформаційні агентства» від 28.02.1995р. право на заснування інформаційного агентства в Україні належить громадянам та юридичним особам України. Громадяни та юридичні особи інших держав мають право бути лише співзасновниками інформаційних агентств України. Забороняється створення і діяльність інформаційних агентств з іноземними інвестиціями, в статутному фонді яких більше 30 відсотків іноземних інвестицій.
Вимоги, пов'язанні з створенням юридичних осіб. Найбільш великою групою з цієї категорії є обмеження на створення юридичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності на три групи. До першої групи відносяться громадяни, які перебувають на державній службі, зокрема: військовослужбовці; службові особи органів прокуратури; суду; державної безпеки; внутрішніх справ; державного арбітражу; державного нотаріату; органів державної влади і управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств. В науковій літературі відмічали той факт, що конструкція наведеної норми не дає підстав для встановлення заборони переліченим особам створювати підприємства, оскільки громадянин, виступивши засновником (співзасновником) підприємства тієї чи іншої організаційно-правової форми, не набуває статусу підприємця. У даному разі суб'єктом підприємницької діяльності стає таке підприємство, яке несе відповідні обов'язки перед засновником. Якщо це так, то встановлена законодавством про підприємницьку діяльність, про державну службу заборона окремим особам займатися підприємницькою діяльністю повинна стосуватися лише тих службових осіб, які обрали індивідуальну форму підприємництва.
Найбільш чітко сформовані обмеження для осіб, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини. Вони не можуть бути зареєстровані як підприємці, не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках (об'єднаннях) керівні посади і посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю.
Поряд з обмеженнями права на створення підприємств громадянами, законодавство знає випадки, коли обмеження такого права стосуються юридичних осіб. Так, відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31.12.1992 р. державні підприємства за винятком будівельних організацій, підприємств будівельної індустрії та будівельних матеріалів, які є засновниками господарських товариств, що здійснюватимуть проектування та перспективне будівництво за кордоном не можуть бути засновниками підприємств будь-яких організаційних форм та видів, господарських товариств, кооперативів. Керівникам, заступникам керівників державних підприємств, установ і організацій, їх структурних підрозділів.
Обмеження стосовно мети створюваної юридичної особи.В окремих випадках закон дозволяє створювати певний вид юридичної особи лише для досягнення певних цілей засновника. Так, Законом України від 07.12.2000 р. «Про банки і банківську діяльність» (ст.22) передбачено, що засновниками, акціонерами (учасниками) комерційних банків не можуть бути місцеві ради усіх рівнів, їх виконавчі органи, політичні і профспілкові організації, громадські фонди. Відповідно до ст.24 Закону «Про об'єднання громадян», політичні партії та створювані ними установи і організації не мають права засновувати підприємства, крім засобів масової інформації, займатись господарською та іншою комерційною діяльністю. Законом «Про свободу совісті і релігійні організації» (ст.22) встановлено, що релігійні організації користуються правом заснування підприємств виключно для випуску богослужбової літератури і виробництва предметів культового призначення. Підприємства з іншою метою засновуватися релігійними організаціями не можуть.
Засновницька компетенція. Це сукупність суб'єктивних прав засновників щодо створення юридичних осіб. Засновники реалізують засновницькі права шляхом обрання організаційної форми підприємства; визначення цілей і предмета його діяльності; прийняття рішення про його створення; затвердження у встановленому порядку статуту; передачі безоплатно на баланс підприємства основних фондів та обігових коштів; формування органів управління , визначення у статуті меж їх повноважень тощо.
Третім елементом є власне діяльність щодо створення суб'єкта підприємництва. В процесі створення юридичні особи проходять чотири стадії.
Перш за все, - це стадія волевиявлення, тут засновники приймають рішення про створення юридичної особи. Взагалі, законодавчі акти не встановлюють будь-яких спеціальних вимог щодо форми та змісту рішення про створення підприємства. В роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 12.09.1996 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств» вказується, що при вирішенні спорів арбітражним судам слід виходити з того, що таке рішення має бути оформлене актом управління виданим власником майна (уповноваженим ним органом) відповідно до його компетенції.
Отже, якщо засновником є одна юридична особа, то таке рішення приймається в письмовій формі. Якщо фізична особа хоче зареєструватися як суб'єкт підприємницької діяльності без створення юридичної особи, то таке рішення приймається нею усно. Якщо засновниками є двоє і більше громадян або юридичних осіб, то рішенням в такому разі буде установчий договір. Установчий договір повинен укладатися у письмовій формі. Законодавство не містить переліку обов'язкових реквізитів установчого договору. Тому господарські суди, вирішуючи питання про наявність договірних взаємовідносин, виходять з того, що такий договір вважається укладеним, коли між сторонами у належній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов , необхідних для його виконання.
Другою стадією є організаційна, що має на меті створення юридичної особи і прийняття статуту, або засновницького договору, а також формування органів управління юридичної особи, відповідно до ст.57 ГК і ст.4 Закону «Про господарські товариства». Цей закон вимагає наявність статуту лише для акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю і товариств з додатковою відповідальністю. Затвердження статуту спеціально скликаним для цього органом вимагається при створенні акціонерних товариств і виробничих кооперативів (тобто скликаються установчі збори).
Мінімальний розмір статутного капіталу вимагається законом лише для акціонерних товариств (не менше суми, еквівалентної 1250 мінімальним заробітним платам), товариств з обмеженою відповідальністю і товариств з додатковою відповідальністю (розмір статутного фонду повинен становити не менше суми, еквівалентної одній на момент створення товариства мінімальній заробітній платі. Статутний фонд інвестиційного фонду повинен становити не менше 2 тисяч мінімальних заробітних плат.
Згідно із Законом «Про банки і банківську діяльність» мінімальний розмір статутного капіталу комерційного банку, який здійснює діяльність на території однієї області встановлюється в сумі, еквівалентній 3 млн. евро за офіційним курсом грошової одиниці України, визначеним Національним банком України на день підписання установчого договору про створення банку. Для банків які здійснюють діяльність на території України, - 5 млн. евро, місцевих кооперативних банків — 1 млн. евро.
Третьою стадією легалізаційна стадія. На цій стадії відбувається офіційне визнання створеного суб’єкта господарювання легалізація здійснюється шляхом державної реєстрації.
На четвертій стадії зареєстрована юридична особа – суб’єкт господарювання відкриває банківський рахунок, виготовляє печатку, стає на облік в державній податковій службі, управлінні статистики, відділені Пенсійного фонду, фонду зайнятості, фонду соціального страхування тощо.
Для окремих видів юридичних осіб - суб'єктів господарювання законами України «Про господарські товариства» і «Про акціонерні товариства» та іншими законами передбачається інший порядок створення. Зокрема, ст.9 закону «Про акціонерні товариства» передбаченні такі обовязковіф етапи його стиворення:
1) прийняття зборами засновників рішення про створення акціонерного товариства та про закрите (приватне) розміщення акцій;
2) подання заяви та всіх необхідних документів на реєстрацію випуску акцій до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку;
3) реєстрація Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку випуску акцій та видача тимчасового свідоцтва про реєстрацію випуску акцій;
4) присвоєння акціям міжнародного ідентифікаційного номера цінних паперів;
5) укладення з депозитарієм цінних паперів договору про обслуговування емісії акцій або з реєстратором іменних цінних паперів договору про ведення реєстру власників іменних цінних паперів;
6) закрите (приватне) розміщення акцій серед засновників товариства;
7) оплата засновниками повної номінальної вартості акцій;
8) затвердження установчими зборами товариства результатів закритого (приватного) розміщення акцій серед засновників товариства, затвердження статуту товариства, а також прийняття інших рішень, передбачених законом;
9) реєстрація товариства та його статуту в органах державної реєстрації;
10) подання Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати закритого (приватного) розміщення акцій;
11) реєстрація Державною комісією з цінних паперів тафондового ринку звіту про результати закритого (приватного) розміщення акцій;
12) отримання свідоцтва про державну реєстрацію акцій;
13) видача засновником товариства документів, що підтверджують право власності на акції.
У разі застування акціонерного товариства однією особою рішення, які повинні прийматися зборами засновників, приймаються цією особою одноосібно і оформляється рішеням про намір заснувати товариство. Якщо єдиним засновником товариства є фізична особа, її підпис на рішення про намір заснувати товариство підлягає нотаріальному засіданню.
Засновники несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до реєстрації акціонерного товариства.
Послідовність, в якій за кріплені етапи в статті Закону і являє процедуру створення АТ є обов’язковою. Дії, що порушують процедуру створення акціонерного товариства, встановлену цим Законом, є підставою для прийняття Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку рішення про відмову в реєстрації звіту про результати закритого (приватного) розміщення акцій. Уразі прийнятгя такого рішення Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку звертається до суд з позовом про ліквідацію акціонерного товариства.
Підсумковим обов’язковим етапом є проведення установчих зборів, які мають бути проведені проягом трьох місяців з дня повної оплати акцій засновниками.
На установчих зборах акціонерного товариства вирішуються питання про: заснування товариства; затвердження оцінки майна, що вноситься засновниками в рахунок оплати акцій товариства; затвердження статуту товариства; утворення органів товариства; уповноваження представника (представників) на здійснення подальшої діяльності щодо утворення товариства; обрання членів наглядової ради, голови колегіального виконавчого органу товариства (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу товариства), членів ревізійної комісії (ревізора); затвердження результатів розміщення акцій; вчинення інших дій, необхідних для створення товариства.
Рішення з питань, зазначених у п.1-3 ч.2 цієї статті, вважаються прийнятими, якщо за них проголосували всі засновники акціонерного товариства. Рішення з інших питань приймаються простою більшістю голосів засновників, якщо інше не передбачено засновницьким договором.
У разі заснування акціонерного товариства однією особою рішення, зазначені в частині другій цієї статті, приймаються цією особою одноосібно і оформляються рішенням про заснування товариства. Якщо єдиним засновником товариства є фізична особа, її підпис на рішенні про заснування підлягає нотаріальному засвідченню.
Незатвердження установчими зборами статуту акціонерного товариства вважається відмовою засновників від створення цього товариства та є підставою для повернення засновникам внесків, зроблених ними в рахунок оплати акцій. Повернення внесків здійснюється протягом 20 робочих днів з дати проведення установчих зборів, на яких не було прийнято рішення про затвердження статуту акціонерного товариства.
В кінцовому рахунку, будя-яка господарська організація у тому числі АТ вважається створеною і набуває статусу юридичної особи з моменту її державної реєстрацій та внесення її до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.