рефераты конспекты курсовые дипломные лекции шпоры

Реферат Курсовая Конспект

Вплив на право суспільних факторів

Вплив на право суспільних факторів - раздел Право, Розмежування із законодавчим позитивізмом. Значення як примусове правило («гарантоване право»). ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ І НЕДОТОРКАНОСТІ ГРОМАДЯН Уже Інтереси Та Владні Відносини, Які Впливають На Право, Значною Мірою Суспі...

Уже інтереси та владні відносини, які впливають на право, значною мірою суспільно зумовлені, принаймні їх конкретне оформлення відбувається за участі суспільства. Для права навряд чи можуть набувати безпосереднього значення навіть елементарні природні потреби. Так, «продовольче» право має справу із захистом від загроз здоров'ю. Останні ж виникають через су­спільно зумовлене виробництво продуктів харчування. Сімейне право пере­дусім має справу з інституцією сім'ї, отже, з витвором тієї культурно-цивілі-заційної «шкаралупи», в якій здійснюється продовження роду й виховання

нащадків. Значно більшою мірою суспільною даністю є владні відносини, які виявляють вплив на формування права.

Велику увагу Монтеск'є (поряд з природними чинниками) приділив тим суспільним обставинам, за участі яких визначається зміст права [§ 7,1]. До них він зарахував як форми господарювання певного суспільства, так і чисель­ність населення, продовольчі умови, звичаї та традиції, релігію, пануючий духовний стан.

Марксизм звужує все це розмаїття умов до економічних чинників. Вихо­дячи з правильного погляду, що виробничі відносини і продуктивні сили впливають на право найбільш глибоко, він недооцінює роль інших визна­чальних чинників суспільного життя, особливо духовних ініціатив та паную­чого менталітету [Циппеліус, RuG, Кар. 12]. Карл Маркс (1818—1883) зво­див право, як і інші духовні детермінанти, до простої «надбудови», яка здій­мається над економічним базисом суспільства [MEW, 13, 7 ff]. Таким чи­ном, догматично перекручувалася взаємодія права та суспільної реальності. Фрідріх Енгельс (1820—1895) цілком ясно говорив про те, що економічне становище є лише базисом, який зумовлює різні елементи надбудови, в тому числі й право, що має місце взаємодія всіх цих елементів, але в «останній інстанції визначальним чинником в історії» є економічний рух. Він є тим, що виявляється як необхідність [MEW, 34, 462 ff]. При цьому залишається не­зрозумілим, яким чином може відбуватися справжня взаємодія, якщо один із чинників є у кінцевому підсумку визначальним.

За умов об'єктивного спостереження стає очевидним, що «реальність» залишає як законодавчій, так і виконавчій владі деякий вільний простір для прийняття рішень. Через цей простір залучаються міркування про справед­ливість та інші уявлення, які не є простими дериватами матеріальних від­носин.

Суспільна дійсність впливає не тільки на зміни права. Вона також зумов­лює і його ефективність. Можливість впровадження права організованим способом залежить від того, що є надійно функціонуюча організація, яка фактично готова й здатна надати правовим нормам, можливо, навіть шляхом фізичного примусу, певного значення. Якщо ми позначимо можливість ефек­тивного керування поведінкою людей як владу, то право відповідно буде по­в'язане з організованою суспільною владою [§ 5, IV].

Дієвість, тобто спрямовуюча вчинки сила права, зумовлена не в останню чергу його прийняттям, тобто тим, що воно приймається громадянами як справедливе і перш за все корисне регулювання. Так, Гельвецій вважав і оз­накою розумного законодавця те, що він не пригнічував природні інтереси, а 72

розумно керував ними [§14, І]. З іншого боку, право, щоб бути прийнятим більшістю, повинно постати як справедливе регулювання, узгоджене з пра­вовими почуттями. [§ 21,1, 1].

//. Вплив права на суспільство

З іншого боку, право як конститутивний та формуючий чинник справляє зворотний вплив на суспільну дійсність.

Суспільство як соціологічна реальність взагалі формується лише завдяки тому, що люди регулюють свої дії відповідно до певних норм поведінки та ефективних нормативних моделей, які стосуються, наприклад, спільного життя в сім'ї. Коротше кажучи, суспільство виникає як структура норматив­но встановленої й координованої поведінки [§ 27]. У формуванні та стабілі­зації суспільства право разом з позаправовими нормами відіграє особливу роль. Воно бере визначальну участь у впорядкуванні та інтегруванні суспіль­них дій з тим, щоб у кінцевому підсумку створювати узагальнені, міцні й сталі моделі поведінки.

Впровадження правового регулювання надає соціальній дійсності ста­більності та особливої орієнтаційної впевненості. У плюралістичній боротьбі думок стосовно того, що є дійсно правильним та справедливим, правові нор­ми пропонують надійні й гарантовані лінії поведінки [§11, II, 3]. У плин­ності часу вони певною мірою забезпечують стабільність, тобто неперерв­ність. Потреба у надійних підставах розпоряджатися чим-небудь передбачає часовий вимір; неперервність також є компонентом орієнтованої впевненості [§ 23, IV]. З іншого боку, системостабілізуюча неперервність права призво­дить до того, що воно часто відстає від змін у соціальній моралі. Таким чи­ном, часто воно здається «припорошеним» та антикварним. Проте саме че­рез те, що «зашкарублість» права не дозволяє закріпити обов'язковими нор­мами кожні короткострокові зміни у пануючих ціннісних уявленнях, воно виконує необхідну суспільну функцію.

Суспільноформуюча й стабілізуюча функція права полягає головним чином у тому, що воно привчає й примушує до соціально-договірної пове­дінки. В ім'я досягнення цієї мети поведінка, що відхиляється від норми, утримується в жорстких межах за допомоги санкцій та санкціонованих покарань. Там, де це можливо, шляхом санкцій відновлюється регулятив­ний стан речей, що був порушений девіантною поведінкою, наприклад, відбувається відшкодування або скасовується протиправна адміністративна дія. Якщо «нормальний стан речей» не може бути відновлений — напри-

клад, якщо легковажна поведінка якогось автомобіліста призвела до заги­белі дитини, — то мотиваційна сила норми має бути посилена на майбутнє, принаймні відповідним покаранням.

' - Право виконує важливу соціально-стабілізуючу функцію ще й тому, що позбавляє соціальні конфлікти їхньої підривної сили, не допускаючи «кулач­ного права» та міжусобиць, стверджуючи на їхньому місці правовий поря­док. Для цієї мети право має законодавчу та судову компетенцію, а також відповідні методи, за допомоги яких можна запобігати конфліктам і врегуль­овувати їх. Таким чином, право розв'язує завдання залагодження конфлікт­них інтересів раціональним (у певних межах) та договірним способом.

Різноманітні суспільноформуючі та стабілізуючі функції права підкре­слювалися передусім «системними теоріями». Згідно з цими теоріями, су­спільство постає як взаємозв'язок різноманітних і переплетених між со­бою структурних відносин (як «система складних структурних відносин»), які здійснюються завдяки тому, що дії учасників скоординовані певними зразками поведінки. У такій «інтеракційній» системі нормативне керуван­ня поведінки забезпечує вільне від конфліктів спільне життя людей, оскіль­ки з багатьох можливих альтернатив поведінки вони обирають ті зразки, які узгоджуються з потребами та толерантністю цілісної системи [Пар-сонс, 1973, 52 Щ.

Водночас, незважаючи на його стабілізуючу функцію, право не слід роз­глядати просто як «статичний» елемент. Воно може також вводитися в дію як знаряддя цілеспрямованого керування поведінкою, особливо соціальними змінами в суспільстві. До царини соціологічно-правового розгляду належить також проблема правової політики, тобто питання планомірного регулюван­ня суспільних процесів правовими засобами. У цьому розумінні Ежен Ерліх [Ерліх, 1913, 164] указував на право як на «важіль суспільного розвитку», засіб, який суспільство має в своєму розпорядженні для того, щоб «у межах своєї влади організовувати справи за своєю волею» [Ерліх, 1913, 164]. Так, Р.Паунд [Паунд, 1961,47] говорить про правову «соціальну інженерію», зав­данням якої є «задоволення, наскільки це можливо, сукупності людських потреб за найменших утрат». Таким чином, у цьому випадку правові норми більшою чи меншою мірою виглядають придатним знаряддям для здійснення певних цілей і для регулювання життя політичного суспільства відповідно до потреб, уявлень та ключових понять часу.

Чи є закон (або виклад закону) належним інструментом досягнення мети, поставленої перед ним, — це залежить від багатьох факторів. До них нале­жить уже обговорена вище ефективність правової вимоги, отже, її спрямо-

вуюча поведінку сила, як у випадку, коли вона здійснюється добровільно, так і в разі правової дії [І]. Далі належні вчинки повинні — згідно із закона­ми природи, економії чи соціології — бути об'єднані для того, щоб привес­ти до бажаного наслідку [Циппеліус, RS § 11].

///. «Соціально-кібернетична» модель

Між правом та соціальними реаліями існують, отже, взаємозв'язки. Це підкреслюють, коли правове суспільство подають у вигляді «соціально-кібернетичної системи», тобто як організовану структуру, частини якої коор­динуються шляхом інформаційного обміну: з одного боку, нормативне керу­вання суспільними відносинами виходить від правових інстанцій; поряд з цим має місце «автономне», здійснюване через взаємодію, узгодження час­тин. З іншого боку, з суспільної сфери йде зворотний потік інформації (особ­ливо вимоги, зумовлені інтересами) до регулятивних інстанцій: функціо­нування соціальної системи не в останню чергу залежить від здатності та готовності інстанцій, яким належить право ухвалення рішень, прийняти цю інформацію й переробити її у своїх приписах. Ми можемо позначити це як навчальну та інноваційну здатність соціальної системи. Це передбачає готов­ність не лише збирати і переоцінювати минулий досвід, але й пізнавати змінені потреби сучасності і знаходити їх рішення.

У структурі соціальних норм, які регулюють поведінку людей, праву на­лежить провідна роль. Інституційно гарантованим шляхом воно здійснює вибір альтернатив поведінки, які надає у розпорядження індивідів. При цьо­му вибирають ті альтернативи, які враховують потреби та ціннісні уявлення —певного суспільства, поєднані з толерантністю, яка постає з його (суспіль­ства) загальних структур [II]. У підсумку дії людей скоординовані у цілісні структури поведінки [§ 28, II].

Подібно до «генетичної» теорії інтересів в юриспруденції, спосіб роз­гляду, запропонований системною теорією, залишає відкритим питання про справедливість. Звичайно, за допомоги поняттєвого апарату системної тео­рії можна описати вплив на зміст правових регламентацій соціальних чин­ників, а з іншого боку — зворотний вплив цих регламентацій на соціальні події. Проте за допомогою цих понять не можна визначити критерії справед­ливості регулювання. Рішення ще не є справедливим лише тому, що воно встановлене шляхом системно-іманентної послідовності.

Розділ 4 СПРАВЕДЛИВІСТЬ

§ 11. Проблема легітимації

/. Неуникність питання справедливості

1. Недостатність позитивістських засад. Позитивізм в обох його вар­іантах — соціально-науковому і легістському [§ 2,1] — не дає задовільної відповіді на питання права:

а) Всяка спроба звести право (в дусі соціальних наук) до фактичних регу­лярностей поведінки ігнорує своєрідність права як структури норм поведін­ки [§§ 2, II; З, І];

При цьому не можна спинятись і на розгляді правових норм просто як «результатів» інтересів і силових факторів; тому що знову ж постає питання про справедливий порядок інтересів [§ 9, III]. Так, деякі правові норми осуд­жуються за те, що вони асоціальні, дають одним забагато влади, іншим зама­ло для самовизначення, що вони надають нерівні освітні можливості і бага­то іншого. Однак як тільки ми критикуємо право як несправедливе, ми ста­вимо питання про «кращу» альтернативу і вводимо як критерій справедли­вості моральні категорії. Такий підхід до регулювання зумовлений «норма­тивним складом» юриспруденції, яка не є лише гілкою соціології, але є по суті моральною дисципліною. Це проявляється в прагненні знову і знову ста­вити під дискусію правові рішення в ім'я справедливості. Право, яке сто­сується вибору всезагальної і обов'язкової поведінки, має справу з проблемами легітимації, які взагалі регулюють вибір людської поведінки.

б) Якщо хтось бажає в дусі легізму зводити всі права до приписів держав­них законодавців [§ 2,1,2], то залишається відкритим ряд питань, і насампе­ред питання, на якій підставі слід дотримуватися приписів наділеної приму­совою силою центральної влади. Оправдання цього можна було б шукати в думках, що тільки таким способом гарантується правовий мир і безпека [§ 11, II, 3; § 23,1,2]. Однак ця підстава недостатня, щоб виправдати все державне право, яке повинне створювати не лише надійний, але й справедливий поря-

док. Лише той, хто вважає, що критичний підхід до державних законів вза­галі не має сенсу чи непотрібний, навіть якщо це расистські закони та нака­зи про винищення цілих народів, що їх видавав Гітлер, може твердити, що для його правосвідомості питання справедливості не стоїть.

в) І при викладі та розвитку позитивних законів розуміння справедли­вості відіграє важливу роль. Методологія давно визнала, що відповіді на кон­кретні правові проблеми взагалі не можна строго вивести з державних за­конів [§38, II], що здійснення правосуддя повинне включати оцінки, і зокре­ма розуміння справедливості [§§ 6,1; 39, III]. Конституційного вираження цим думкам Федеральний Конституційний суд надав у ст.20 абз.З Боннської Конституції, яка передбачає зв'язок «закону і права»: всупереч позитивним статутам державної влади більшість може наполягати на праві, яке має свої джерела в узгодженому з конституцією правовому порядку як єдиному ціло­му та інших обгрунтованих загальних уявленнях суспільства про справед­ливість [BVerfGE 34,287].

2. Введення моральних категорій. Як тільки ми починаємо критикува­ти право у зазначений вище спосіб або тлумачити й доповнювати його, вихо­дячи з міркувань справедливості, ми полишаємо суто позитивістський під­хід до права, займаємо певну позицію і «моралізуємо». Й тут уже йдеться не про істинність речей, не про суто логічні питання, а про критерії та питання «практики», а саме про питання «правильного» вибору поведінки. До питан­ня такого роду нас приводить і повсякденне життя. Нам весь час доводиться вибирати між можливими альтернативами поведінки, віддавати перевагу тій чи тій з них; отже, ми весь час змушені робити «правильний» вибір між фактичними можливостями. Іншими словами, вибір повинен бути зробле­ний на якихось певних підставах, виходячи з яких обрана альтернатива є «кращою» [до цього § 19, II], ніж інші. Подібні легітимаційні проблеми сто­ять і перед державою та правом. І тут будь-яке рішення та його результат повинні бути обгрунтовані — наприклад, повинен бути обгрунтований вида­ний закон або створена шляхом відповідного рішення інституція. «Обгрун­тування» передбачає у цьому випадку вибір між багатьма фактично можли­вими альтернативами: наприклад, вибір між повним дозволом на перериван­ня вагітності, дозволом на переривання вагітності на певному етапі за відпо­відних показань та безперечною забороною на переривання вагітності. Інший приклад: вибір між конституційною монархією, державою радянського типу та парламентською демократією. Навіть у таких випадках необхідне обґрун­тування того, на яких підставах обраній альтернативі віддана перевага по­рівняно з іншими альтернативами.

3. Принциповевиправдання державності. Питання легітимації не обмежується певним оформленням державного права і державної влади, воно принципово поширюється на визначення правомірності, що її переймає на себе організована державна влада і примусово втілюване нею право. Це одна з головних тем загального вчення про державу [Циппеліус, AStL, §§ 16,17]. До цього як висновок слід повторити такі думки.

Якщо відмовитись від виправдань, які походять з авторитарно заданого, зокрема теологічного, «образу світу» [II, 1], то виправдання організованої державності і державного права зводяться до доказу, що суттєві цілі можуть бути досягнуті тільки в разі існування державної спільноти, йдеться про цілі, які важать більше, ніж обмеження, і які привносить із собою існування дер­жавної влади. Так у формі подібного виправдання проявляється вчення про державні цілі [§ 17, III].

Виправданню організованої громадськості слугує уже думка, що індивід для задоволення важливих потреб і для свого розвитку змушена жити з інши­ми в організованому суспільстві. Тут правда, відкритим залишається питан­ня, чи такий розвиток передбачає державне суспільство, чи він може мати місце і в недержавному [Циппеліус, AStL, § 17,1].

Думка про те, що державна влада наділена примусовою силою, є необ­хідною, щоб захищати індивіда від свавільного пригнічування собі подіб­ними, була сформульована ще Томасом Гоббсом у часи європейських гро­мадянських війн, за яких дуже виразно проступила ця мета держави [II, 3].

Демократичне виправдання не додало нічого до цього обґрунтування легітимності державності в позитивному плані. Однак воно пересунуло про­блему на перший план. Необхідність добровільного формування суспіль­ного порядку визнана за умови, що так забезпечується максимум самостверд­ження при мінімумі утиску, коротше кажучи, демократичне виправдання підносить вільно утворений консенсус більшості до критерію легітимності [II, 4].

Чим більше проблема виправдання держави взагалі зводиться до виправ­дання специфічно сформованої державності, і особливо державного права, тим більше ми потрапляємо в сферу релятивних поглядів. Це виглядає так, що державна влада покликана, пристосовуючи право і суспільний порядок до зміни поглядів і відповідних історичних умов, зважитись на певні цілі і на розумну міру їх втілення [§ 17, III] і при цьому знаходити золоту середину між стабільністю і пристосуванням, між усталеністю і хиткістю [Циппеліус, AStL, §17, IV].

//. Легітимаціяу «відкритому суспільстві»

1. Огляд. На питання про вибір правильної поведінки та правильного рішення можна дати зовсім різні відповіді. У християнському середньовіччі, у Китаї доби Мао Цзедуна, у іранців періоду Хомейні обгрунтування дій дер­жави буде здійснюватися, виходячи із зовсім інших передумов, ніж, напри­клад, за плюралістичних демократій. Взагалі в історії людства існували цілком відмінні один від одного світогляди та пов'язані з ними концепції справед­ливості.

Викладена нижче легітимаційна теорія відкритого суспільства є, отже, не єдино можливою. її відмітною ознакою є те, що вона втратила довіру до авторитарно заданих «гетерономних» світогляду та етики. Відповідно в совісті особистостей, до якої спрямовані наші зусилля стосовно моральних рішень, вона вбачає кінцеву інстанцію [§ 18, 1]. Виходячи з цього засновку, підстави легітимності необхідно шукати у загальному консенсусі або, якщо не зали­шається нічого іншого, хоча б у максимально можливому консенсусі членів суспільства.

Супроти цього висловлювання одразу ж постають два питання: якщо підставу законності ми шукаємо в совісті окремих індивідів, то чи не стає­мо ми при цьому на хиткий грунт суто суб'єктивних уявлень; і чи можливий на цьому ґрунті консенсус узагалі? Яким чином можна запобігти ризикові Поверхових висновків на підставі мінливих міркувань та настроїв більшості, якою можна маніпулювати? Ці питання потребують більш детального до­слідження [§ 20].

2. Втрата світоглядної орієнтаційноївпевненості. Міра правильності в порядку спільного життя «гетерономно» задавалась або принаймні окре­слювалася у своїх головних рисах упродовж багатьох історичних епох і до сьогодні має місце у деяких частинах світу. Передусім це всеохопні релігійні та квазірелігійні світогляди, які не підлягають критиці особистостями. У та­ких світоглядах знаходять своє місце вже на ранніх щаблях культурного роз­витку норми права і моралі та їх обґрунтування. Ці норми є похідними від відповідного світогляду й інтерпретуються лише у зв'язку з ним. Наприклад, такі «гетерономні» світоглядні орієнтири відстоюються під гаслом «природ­ного права» [§ 12].

Епоха світоглядної орієнтаційної впевненості, коли один загальний світо­гляд приймався як задана істина, дійшла свого кінця в Західній Європі, в часи післясередньовічних релігійних війн. У час, коли різні, презентовані з претензією на абсолютність теологічні та моральні «істини» вели до крива-

вих сутичок, зародився скепсис стосовно будь-якої гетерономної моралі. Постало розуміння того, що під жодними прапорами не здійснювалося стільки жорстокостей, як під прапорами недоторканності істини та святині. Тоді зни­щувалися й підкорялися силоміць цілі народи й у зв'язку з цим виникала глибока недовіра до «потворних повчань моральної філософії», яка стала першопричиною суперечок і вбивств [Гоббс, De cive, передмова]. Почали розуміти, що претензія на те, що, подібно до Бога, знати і розрізняти, що є добро, а що зло — глибоких символів гріхопадіння — тяжіє також і над істо­рією людства. Крім цього порівняння культур у Новий час відкрило громад­ській свідомості різноманітність можливих світоглядів, уявлень про спра­ведливість і правових систем. В результаті стало очевидним, що хоча фізич­ні або хімічні концепції є єдиними для всіх, все ж говорити про обов'язкові спільні світогляди або природно-правові системи неможливо.

3. Легітимація на основі компетентного прийняття рішень і про­цедур.Керуючись досвідом своєї доби, доби релігійних та громадянських війн — війни гугенотів, громадянської війни в Англії та Тридцятирічної війни в Німеччині, — Гоббс зробив висновок про те, що для досягнення правового миру суверенна держава обов'язково повинна перебрати на себе розв'язання всіх правових питань [Гоббс, De cive, передмова; Левіафан, розділ 26]. Autoritas non veritas facit legem (з лат. — авторитет, а не істина творить закон). Якщо неможливо створити систему норм правильної по­ведінки, яка була б без прогалин і для всіх зрозумілою, необхідне рішення стосовно того, якими повинні бути права. Або, як говорив Радбрух [RPh, § 10], «якщо ніхто не може встановити, що ж є справедливим, то хтось повинен визначити, якою повинна бути правомірність». У цьому — ко­рені і суть права позитивізму законів: лише у зазначений спосіб може бути забезпечений правовий мир. Гоббс вважав, що ця безпека важить більше, ніж можливе порушення прав та обмеження інтересів, якого можна чека­ти від такої системи. Подальшим історичним розвитком цих думок стала заміна природного права «позитивним правом», яке проявлялось в актах державного законодавства. Узагальнений висновок стисло можна сформу­лювати так: критерії правової поведінки повинні бути встановлені рішен­ням на підставі певних компетенцій.

Розвиток від санкціонованого релігією «природного права» до правового позитивізму найбільш чітко — й однобічно — подав Ніклас Луман. Ця зміна загалом завершилася у межах XIX ст. Замість легітимації через «істини», які б не суперечили вірі, почали застосовувати «легітимацію за допомоги проце-

дур». Правові орієнтири поведінки визнавали не тому, що змістовно вони були розумними і здійсненними, а тому, що вони були породженням певної системи, яка функціонує організованим чином. Так, коротше кажучи, вини­кає легітимність законності.

Проте на чому ж повинне ґрунтуватися справедливе прийняття позитив­них норм та рішень, якщо змістовно воно не співвідноситься з поняттями правомірності та справедливості? Луман вбачає підставу легітимності у за-садовому консенсусі, тобто у загальному визнанні рішень, затверджених пев­ними правовими процедурами. Вони є незалежними від задовільного або незадовільного значення окремих рішень. Йдеться про самоузгодження но­вих рішень з функціонуючою системою, що необхідно для стабілізації сис­теми [Луман, 1969, S.29 ff].

Підґрунтя такого прийняття комфортних для системи рішень можна шу­кати у функціональних здатностях самої системи, тобто в тому, що у світі, який став вельми складним, визначилася й підтримується структура коорди­нованого та безпечного спільного життя людей. Виходячи з цього, легіти-маційне підґрунтя системи в цілому знаходиться майже там, де шукав його уже Томас Гоббс: в упорядковуючій та миротворчій функції організованої державної влади. Проте у зв'язку з цим виникають і сумніви, які завжди висуваються проти радикального позитивізму, що просто ототожнює закон­ність та легітимність. За такого підходу навіть найжорстокіша тиранія буде законною, якщо в її функціонуванні спостерігається послідовність і якщо вона ефективно виконує координаційні та миротворчі функції.

Апарат раціонального правового порядку, який відповідає вимогам часу та обставинам, є, безперечно, необхідною (тобто неминучою) умовою жит­тєдіяльності та функціональної здатності сучасних державних суспільств. Процедурні структури та компетенції відіграють значну роль у встановленні обов'язкового соціального порядку. Правовий порядок підтримує компетенції і процедури у стані готовності. Вони слугують необхідною схемою впровад­ження та координації інтересів та впливів, притаманних суспільству. Вони позбавляють соціальні конфлікти руйнівної сили шляхом перетворення їх на дозволені законом процедури [§ 10, II].

З іншого боку, порядок поводження не є вже тому легітимним, що він є функціональним; сама функціональна здатність не є достатньою умовою ле­гітимності. Регулятивна система не може розраховувати на всезагальне ви­знання лише тому, що вона функціонує ефективно, послідовно та безпереш­кодно, а лише тоді, коли рішення, що виробляються, за своїм змістом прий­нятні для правового суспільства. Лише за цієї умови система взагалі здатна

впродовж тривалого часу й безперешкодно функціонувати: якщо державна система у своїх регламентаціях постійно суперечить пануючим у суспіль­стві уявленням про справедливість, це викликає опір та революції [§ 32,1]. Так, у представницьких демократіях державні органи зорієнтовані на те, щоб їхні рішення змістовно схвалювалися більшою частиною правового су­спільства — за умови, що ці рішення досить важливі для того, щоб потра­пити до поля зору суспільних інтересів [§ 21,1, 3]. Таким чином, полишена проблема справедливості правових рішень знову стає об'єктом дискусії.

Змістовно справедливі рішення не гарантуються лише тим, що процеду­ри рішення задовольняють умови (формальні засади) процедур справедли­вості. Правові процедури рішення здебільшого зводяться до змістовних пи­тань справедливого врегулювання конфліктів. Випадки, коли йдеться про те, щоб узагалі прийняти якесь рішення, причому все одно, яке саме (напри­клад, якщо йдеться про те — їхати по дорозі з правого, чи з лівого боку), дуже рідкісні. Подібна свобода рішень відсутня, якщо йдеться про повагу чи неповагу до людської гідності, або про необхідність забезпечити всім рівні можливості в здобутті освіти. Коротше кажучи, проблема легітимності й у відкритому суспільстві веде до змістовних питань. Процедури від самого початку слугують завданню досягнення справедливого за своїм змістом рі­шення. Вони становлять процесуальні умови, за дотримання яких найімовір­ніше слід чекати на змістовно справедливі рішення [§ 36].

Але з відмови від загальноприйнятих гетерономних моральних автори­тетів випливають не лише «позитивістські» висновки, згідно з якими зобо­в'язуючі орієнтири поведінки постають на основі певних компетенцій через певні процедури рішення.

4. Легітимація шляхом консенсусу.Зовсім іншим висновком була ідея автономії: якщо ніхто не може висувати претензії на володіння абсолютно справедливим рішенням етичних питань, тоді переконання совісті кожної людини важать однаково. Отже, кожний є моральною інстанцією, принци­пово однаково гідною уваги. Ця думка отримала своє завершення в етиці Канта. Якщо переконання совісті кожної людини рівною мірою гідні уваги, то це веде в царині моралі до претензії кожного діяти за своїми переконання­ми, які він вважає правильними й на які він сам зважився. У царині держави та права поняття про рівноправність моральної компетенції кожного веде до демократичної вимоги рівної участі всіх у голосуванні та прийнятті рішень на основі вільного змагання переконань, у тому числі з питань права та спра­ведливості. Таким чином, ідеї етичної автономії Канта відповідає в політич-

ній сфері ідея демократії, тобто ідея Руссо про те, що навіть у політичному суспільстві «кожен підпорядковується сам собі» [Руссо, 1762,1,6] і що «на­род, який дотримується законів, повинен також бути їх ініціатором» [Руссо, 1762, II, 6]. Або, як говорить новітня версія, в «свободному діалозі кожного з усіма» [Хабермас, 1976, 164] загальнообов'язкові суспільні норми повинні знайти своє легітимне обґрунтування [Хабермас, 1973, 125, 148 f, 153]. Ко­ротше кажучи, при цьому виходять з ідеї, що совість особистості є останнім джерелом та останньою інстанцією, до якої можуть апелювати наші етичні зважування і відповідно наше уявлення про справедливість. Це створює під­ґрунтя переходу в питаннях справедливості до правового почуття, тобто до уявлень про справедливість, які ґрунтуються на совісті [§§ 18 ff].

Проте уявлення, які Грунтуються на суб'єктивному схваленні або несхва­ленні громадян, можуть стати фундаментом суспільного порядку лише у тому випадку, коли вдається перебороти суб'єктивність, тобто досягти загальної згоди індивідів стосовно цього фундаменту. Це — засадова ідея вчення про суспільний договір [пор.: § 33, II, 1]. Вона залишається центральною ідеєю й у демократичних теоріях легітимності. Останні виправдовують дії держа­ви консенсусом її громадян і в кінцевому підсумку принципом самовизна­чення особистостей.

Водночас не викликає сумніву й певна обмеженість принципу автономії, аз ним відповідно й ідеї консенсусу. Суспільний порядок, який здатний функ­ціонувати, не може ґрунтуватися на повній коекзистенції керованої розумом автономії, що відповідало б ідеалові Канта [§ 26, НІ, 1]. Навіть якщо припу­стити, що всі громадяни беруть участь у виробленні і застосуванні законів і роблять це, керуючись розумним покликом совісті, то все одно переконання совісті індивідів не можуть повністю збігатися між собою [§ 20, II]. Так, деякі розходження у питаннях справедливості не повністю вичерпуються аргумен­тами розуму. Це стосується, зокрема, дискусій з приводу того, чи допустиме взагалі й за яких показників переривання вагітності; питань про генетичні методи; про те, чи можна допомогти хворому померти; а також питань про відповідні покарання за ті чи ті правопорушення; про достатній рівень заро­бітної плати тощо. Кант також був тієї думки, що закони, що можуть «виник­нути з об'єднаної волі народу», повинні зводитися до однієї зобов'язуючої ідеї [Кант, 1793, S.250].

Сумніви є також стосовно концепції Руссо. Він вважав, що воля більшості висловлює узагальнену волю, яка репрезентує загальний інтерес. Меншість, яка помиляється стосовно справжніх інтересів [Руссо, 1762, IV, 2], приму­шується більшістю лише до того; щоб іти за своїми справжніми інтересами,

тобто «примушується бути вільною» [Руссо, 1762,1, 7]. Отже, Бог захищає нас від держави, яка «примушує нас бути вільними». Цілком безпідставним оптимізмом було б також вважати, що привілеєм більшості є усвідомлення справжнього загального інтересу і що там, де зосереджені інтереси більшості, мають місце також інтереси меншості.

Таким чином, модель загального консенсусу повинна бути модифікована.

Для того, щоб створити суспільний порядок, який здатний функціонувати, необхідно визнати замість одностайної волі волю більшості як обов'язкову. Замість безвиняткового консенсусу з усіх питань слід задовольнитись най­більш можливим наближенням до такого консенсусу. Проте це відбувається без виправдовуючої фікції Руссо: через визнання того, що рішенням біль­шості інтереси меншості, які їм імовірно суперечать, неминуче приносяться в жертву. Розуміння того, що рішення більшості — це не урок для меншості, а їх вимушена жертва, необхідне також і для того, щоб визначити межі дії принципу більшості, які передбачають передусім застосування принципу обережного втручання й дотримання непохитних правових засад [§ ЗО].

Слід також зазначити, що просте опитування більшості не є гарантією того, що всі прийняли рішення відповідно до веління своєї совісті. Кожному надається можливість діяти просто як зацікавленій особі. До того ж існує загроза, що думка більшості є поверхово синхронізованими поглядами, які піддаються маніпулюванню. Щоб подолати цей недолік поверхових рішень більшості, здатність до згоди повинна «відстоятися». З цією метою викорис­товують правила гри та інституції, які дозволяють досягти рішень, висновки яких витримували б випробування розсудливої совісті (а в питаннях спра­ведливості — правопочуття) якомога більшого числа людей. Це «відстою­вання» (дозрівання) консенсусоздатних рішень є суттєвим завданням пред­ставницької системи. В представницькій демократії збігаються легітимація через процедури і легітимація через консенсус: тут відбувається чітко вира­жена взаємодія діяльності державних органів і громадської думки, яка в ціло­му розрахована на те, щоб у процесі раціонального і дистанційованого зва­жування зобов'язуючих норм і окремих рішень віддавати перевагу тим з них, які зрозумілі й прийнятні для більшості народу [§§ 20, IV;21,1,3].

///. Розвиток права шляхом «спроб та помилок»

1. Методичні засади.Принциповим висновком тих, хто належить до скептично налаштованого «відкритого суспільства», є твердження про те, що у розгляді питань справедливості не слід очікувати на «вічні істини»: тут

може йтися лише про погляди, які на певний момент слугують кращим роз­в'язанням проблеми, проте здатні зазнавати критики, бути переглянутими або скасованими — якщо з'ясується, що вони суперечать логіці або досві­дові. Якщо базові настанови цього методу ми забажаємо звести до простого поняття, то вийде кантівське «sapere aude» (з лат. —не бійся йти за велінням розуму) у своєму подвійному розумінні: готовність до раціонального розв'я­зання проблеми, запропонованої нам дійсністю, та одночасним усвідомленням того, що будь-яка спроба у цьому напрямку пов'язана з певним ризиком. Формування, обмірковування й покращення принципів права та справедли­вості здійснюються шляхом випробовувального мислення — мислення, яке у головних рисах відтворює той експериментальний метод, що був описаний Поппером [1934]: ми стоїмо перед певною проблемою й навмання пропо­нуємо одне з розв'язань. Останнє ми піддаємо критиці. Якщо наша пропози­ція витримає перевірку, якщо вона вистоїть перед контраргументами й не суперечить даним досвіду, ми тимчасово її приймаємо. У протилежному ви­падку ми від неї відмовляємося й замінюємо іншими варіантами розв'яза­ння проблеми. Цей варіант може бути або цілком новою відповіддю на про­блему, або також модифікацією попереднього вирішення. Аналогічний ме­тод описував Дж.С.Мілль [1859, Кар.2]: «...наші навіть найбільш обгрунто­вані переконання не мають ніякої гарантії, крім постійно звернутого до всьо­го світу запрошення довести їхню безпідставність. Якщо виклик не буде прий­нятий або якщо доведення не вдалося, ми знову все ще дуже далекі від впев­неності (в їх істинності. — Прим. пер.). Проте ми принаймні зробили все можливе, що у цій ситуації міг зробити людський розум; ми не втратили нічого, що дає шанс істині. Якщо обмеження будуть зняті, то ми маємо надію, що краща істина, якщо вона існує, буде знайдена нами». Таким чином, цей метод не полягає в пошуках «вічної істини», але зводиться до чекання того, що шляхом розсудливого зважування відносно невдале розв'язання проблеми може бути замінене відносно більш вдалим.

Метод «trial and error» (з англ. — «спроб та помилок») або, якщо запро­понувати більш вдале формулювання, «conjectures and refutations» (з англ. — припущення та спростування), містить у собі багато компонентів: міркуван­ня, спрямовані на розв'язання проблеми, потребують творчих ідей, які в про­риві продуктивної уяви шукають можливе рішення проблеми. Потім цей ва­ріант розв'язання відповідно до правил логіки повинен бути підданий пе­ревірці на несуперечність та відповідність уже відомим знанням. Крім того, розв'язання проблеми повинне узгоджуватися з нашим досвідом. Таку емпіричну перевірку необхідно провадити таким чином, щоб «від поперед-

ньо необгрунтованого припущення, ідеї, гіпотези, теоретичної системи... логіко-дедуктивним шляхом дійти висновків. Якщо ці висновки стосуються чуттєво даних ситуацій або подій, то залишається довести, чи співзвучні вони спостережуваній реальності. Якщо ні, то гіпотеза є фальсифікованою й від неї у цьому її варіанті необхідно відмовитися. Якщо ж висновки під­тверджуються, то гіпотеза на якийсь час зберігається, проте завжди зали­шається ризик її фальсифікації у подальшому» [Поппер, 1989, 7 f, 71 ff].

Такий метод пошуку розв'язання проблеми, перевірки через дослід та критичну дискусію і — за необхідності — покращення розв'язання засто­совується не лише у природознавстві, а й для знаходження відповіді на пи­тання справедливості [Хааре, 1963, Кар.6.2 f]. В результаті методом «спроб та помилок» отримують розвиток різні галузі права. Використовуючи таку методологічну настанову, в подальшому будуть висунуті принципові відпо­віді на питання, які стосуються справедливості та випробувано обґрунтова­ність цих відповідей [§§ 12—22]. Потім уже в аспекті юридичного мислення ще раз повернемося до методологічного поняття про право як «variables System» (з лат. — «мінливу систему») проблемних рішень, яка за необхід­ності підлягає випробовуванню та вдосконаленню [§ 39, IV; § 40].

2. Участь креативного мислення. Формуванню природознавчої гіпо­тези відповідає у царині правосуддя більш-менш вдала пропозиція правово­го принципу, яка у прийнятному варіанті розв'язує проблему відповідного порядку міжлюдських відносин. Знайти вдале рішення у царині права—озна­чає сформулювати правовий принцип, який несуперечливо входить у кон­текст і, переконливо узгоджуючись з правовим почуттям, що панує у суспіль­стві, розв'язує відкриті питання. Подібно до інших наук, у розв'язанні пра­вових проблем також бере участь креативне мислення. Ежен Ерліх писав, що публічні позови і повноваження повинні були так само одного разу бути ви­найденими, як був винайдений паровоз. Якраз найстаріші правові винаходи були всебічним випробовуванням розв'язань у важких умовах, пошуком рі­шень, відповідність яких повинні були визнати також конфліктуючі сторони. «Мудрий суддя», типове явище давніх часів, був тим, кому спадали на думку найбільш вдалі рішення [Ерліх, 1925, 12 Щ. Подібне сказав про правила рівності один із англійських суддів: «Дуже добре відомо, що час від часу вони встановлювалися, змінювалися, вдосконалювалися, покращувалися. У багатьох випадках ми знаємо канцлера, який вводив їх... Це, зокрема, сто­сується окремого управління майном заміжніх жінок, сучасних правил по-життєвої ренти, правил справедливого збитку. Ми знаємо імена канцлерів,

які вперше впровадили їх, місце і дату, коли вони були впроваджені в юрис­пруденцію» [Ерліх, 1967, 233]. Сандез Дьоль [1958] звертає увагу на <аоридичні відкриття» і зараховує до них, зокрема, правові ідеї «culpa in contrahendo» (з лат. — «недолік при укладанні угоди») або відокремлення повноважень від договірних відносин, що лежать в їх основі.

Як і в інших науках, у правознавстві не вдається з першої спроби вироби­ти концепцію, яка б розв'язувала проблему найбільш переконливим чином. Свідченням складності знайдення такого розв'язання може бути «Венеціан­ський купець» Шекспіра. Критик, звичайно ж, може сказати, що в комедії йдеться про марні спроби уникнути принципу «pacta sunt servanda» (з лат. — «договорів дотримуються»). Бо ж хитромудре рішення «досвідченого» юри­ста не переконало Порціаса: якщо Шейлок зміг як заставу прийняти м'ясо, то при цьому він міг би, також повіривши на слово, пролити й кров; під заставою «за звичаєм» розуміється щось на зразок «утрати».

Сучасне право може запропонувати щонайменше два вдалих способи розв'язання цієї проблеми: а саме, по-перше, шляхом припису, який вказує, що угоди, які суперечать моралі, не є дійсними; по-друге, шляхом заборони. В обох випадках йдеться про обставини, які викликають застосування прин­ципу «pacta sunt servanda».

3. Перевірка вирішених проблем. Запропоновані вирішення повинні «витримати» перевірку. Для методу «випробовувального мислення» централь­ним є питання, на основі якого встановлюється, чи запропоноване вирішення витримує перевірку. Першою умовою цього є те, що це вирішення взагалі містить висловлення, які можна перевірити. Відповідь на проблему повинна бути, отже, не розпливчатою, а навпаки, має містити конкретні висновки, які доступні для випробування. Це випробування наявності вдалого вирі­шення проблеми повинно відбуватися під кутом зору дієвості, справедли­вості і узгодженості з системою. Якщо вирішення проблеми не витримало випробовування, то в такому вигляді воно знімається, що не виключає мож­ливості збереження його з певними обмеженнями чи іншими модифікаціями [див. § 40,1].

а) Перше випробування стосується, отже, питання, чи знайдені норми дієво розв'язують проблему співжиття, тобто чи вони як директиви поведін­ки викликають передбачені ними дії; чи, по-перше, існує достатня можливість, що ці норми будуть наслідувати і проводити в життя і, отже, поводження, яке вимагається, здійсниться; чи, по-друге, ця поведінка проявить себе як на­лежний засіб досягнення передбаченої нормою правової і політичної мети.

При випробовуванні дієвості норми слід також звернути увагу на небажані побічні дії: чи і яким способом можна їх мінімізувати і чи перебувають вони у відповідних відношеннях з передбачуваними і здійсненими діями. Корот­ко кажучи, тут йдеться про те, чи є вирішення проблеми регулювання фактич­но вдалим; це важлива тема філософії права [Циппеліус, RS §§ 10, 11], яка тут, одначе, не буде далі розвинута.

б) Друге випробування стосується справедливості: правові норми повинні розв'язувати проблеми співжиття не лише дієво (успішно), але й справедли­во. Питання про критерії справедливості буде розглянуто далі [§§ 12—22]. Попередньо слід зазначити принципово лише таке: для пропозиції розв'яза­ння природничо-наукових проблем основою перевірки є закони логіки і від­повідність чуттєвому досвіду. Вільні від логічних застережень загальні гіпо­тези передбачають чуттєві дані спостережень. їх відповідність чи невідпо­відність вирішує те, чи залишається чи відкидається дана гіпотеза.

У випадку справедливості йдеться, однак, про питання вибору етично правильної поведінки і вибору правильного розв'язання. Для випробувань, які спрямовані на це, розсудлива совість особи є остаточною інстанцією, до якої звертається етичне пізнання, подібно до того, як чуттєвий досвід утво­рює останню підставу для пізнання світу явищ. На основі логічних законів і чуттєвого досвіду, які служать для випробування природничо-наукових гіпо­тез, будується взаєморозуміння. В міркуваннях совісті суб'єктивізм також може бути до певної міри подоланий. Уже Кант розглядав совість як інстан­цію, яка вирішує не суто суб'єктивно, а керується об'єктивними принципа­ми розуму [§ 18,1,2,4]. В наступному буде показано, що також про розумін­ня справедливості можна вести розумно аргументований дискурс і хоча б у певних межах досягати розумно обгрунтованої єдності [§§ 20, III; 39,1,2] і не лише щодо формальних принципів, але й про змістовних висловлювань. Зокрема, про те, що було б несправедливим дотримуватись угоди, до якої було примушено під загрозою пістолета [§ 20,1]. Пошук основи якнайшир­шого консенсусу не є, отже, поверховим опитуванням ірраціональних від­чуттів. Консенсус більшості, який утворює основу для перевірки справедли­вості рішень, повинен бути результатом зусиль раціонального роз'яснення поглядів [§§ 18,1,2; 20 III, IV]. Однак цей процес роз'яснення не може при­вести до загальнозначущих чітких результатів уже тому, що в цьому з'ясу­ванні поглядів беруть участь оцінні уявлення. Ці уявлення часто не прийма­ються всіма в чітко узгодженій формі і відповідають як правило лише тому критерію правдоподібності, який Арістотель (Топіка 104а) надавав переду­мовам діалектичного обговорення. Йдеться про судження, які «всім чи

більшості з людей чи мудрим, а з мудрих чи всім чи більшості здаються правдоподібними. Тому що можна вважати правдоподібним те, до чого прий­шли мудрі, якщо воно не суперечить поглядам більшості».

Таким чином, необхідно задовольнитись тим, що перевірка розв'язання правових проблем відбувається не з такою всезагальністю і точністю, як пе­ревірка природничо-наукових гіпотез. Це відповідає погляду Арістотеля [NS, 1094b],згідно з яким у питаннях правового порядку слід «задовольнитись тією мірою точності, яка допускається заданим матеріалом».

Чи можуть бути відкриті таким шляхом моральні «істини», — це питан­ня залишилось тут відкритим [Циппеліус, RuG, Кар.8, II, 1 ]. Якщо вони і не є «істинами», то все ж вони є основою практичної легітимації, яка гарантує здійснення правових рішень на принципі якнайширшого консенсусу [§ 21,1, 1].Таким чином, для особистісних правових свідомостей і, отже, для індив­ідуальних автономій якомога більшого числа відкривається можливість реалі­зації в політико-правовій сфері. Це слугує також орієнтиром у пошуку на терені права такого способу дій, який відповідає пануючим соціально-етич­ним уявленням. Окрім того, правовий порядок, який прийнятний для біль­шості, має найкращі шанси, що його будуть дотримуватись. Все це легі­тимні цілі. їм повинні відповідати не лише норми поведінки, які мають задо­вольнити вимогу строгої всезагальності на всі часи, але й принципи, які здатні забезпечити обмежений консенсус.

в) Третє випробування стосується «відповідності системі» прийнятого на перевірку рішення, а саме в двох відношеннях: чи воно може бути поєднане з правовим контекстом і чи відповідає воно провідним ідеям культури.

Недостатньо того, що окрема норма, яка розв'язує правову проблему, витримує випробовування совісті більшості чи передбачає таку можливість. З функції права випливає створення системи несуперечливих взаємо-поєднуваних норм поведінки [§ 28, II]. Конфліктів норм однозначно запобі­гають на основі правила колізій [§ 28, II, 2]. Того, що норми слугують різним і конкуруючим цілям, не вдасться уникнути, і все ж вони повинні так ви­кладатись і обмежуватись одна стосовно іншої, щоб був можливий опти­мальний і справедливий компроміс між конкуруючими цілями [§ 20, НІ, 4.].

Вимога «відповідності системі» не означає, що остання повинна бути догматично незмінною. Ця вимога слугує, наприклад, евристичним принци­пам зведення логічних і телеологічних суперечностей до уже наявних норм. Якщо виявляються суперечності, то це не обов'язково повинно вести до того, щоб нове розв'язання проблеми пристосовувалось до наявного складу норм; новий правовий погляд може стати пробним каменем і для уже наявних норм.

Якщо виявилось, що вагомі підстави вимагають відходу від наявної практи­ки оцінок, то цим дається поштовх до випробування суперечних норм і під­ґрунтя наявного контексту, і за необхідності — до заміни їх. З цього очевид­но випливає, що правовий порядок можна розуміти лише як відкриту варіа­бельну «систему» [§ 39, IV].

Знайдене правове вирішення проблеми повинно відповідати не лише правовому порядку, але й провідним ідеям культури. Панівний світогляд, і особливо культурно зумовлений образ людини, і політичні уявлення про цілі, слугують часто як гетерономні джерела, з яких протягом людської історії все знову і знову намагаються вивести відповіді на питання справедливого по­рядку [§ 17]. Як обов'язкова заданість ці світоглядні уявлення ставляться під сумнів у відкритому суспільстві [див. вище II]. Однак і відкрите суспільство має світоглядну перспективу, з якою повинні узгоджуватись правові вирі­шення проблем, — «перспективу легітимної розмаїтості перспектив». їй від­повідає конституційна система, яка оберігає засади відкритого суспільства, зокрема рівноправну гідність і свободу думок кожного, але в цих рамках відкриває всім громадянам можливість демократичним способом привноси­ти свої світоглядні перспективи в утворення уявлень, здатних об'єднати більшість, і таким чином —у нескінченний пошук справедливого права. Не лише політичні прагнення [див.: BVerfGE, 5, 135, 198, 206], але і правові вирішення проблем, які не узгоджуються з цією принциповою концепцією, не можуть бути легітимними у відкритому суспільстві.

4. Критика методу. Описане тут експериментальне мислення раніше слугувало найбільш ефективним методом пізнавальних зусиль людини. Воно становило базову модель орієнтації людини у світі, його застосовували не тільки в царині природознавства, але й стосовно проблем права [§ 18, II; § 39, IV; § 40]. Те, що метод експериментального мислення відіграє певну роль також у царині права, помічав ще Бюлов: право є одним із результатів досві­ду й повинне підлягати експерименту [§ 39, 1]. Так, два найвідоміших і загальновизнаних правових порядки—римське та англосаксонське право — виникли як результати розв'язання конкретних правових проблем, а саме як прецедентне право. Прецедентно-правове мислення, зокрема англосаксон­ське «reasoning from case to case» (з англ. — «правило прецеденту»), воче­видь було першим виявом експериментального мислення [§ 18, II].

Застосування експериментального «випробовувального» методу для роз­в'язання правових питань не обов'язково залежить від позиції в науково-теоретичній дискусії стосовно прогресу науки: чи за допомоги цього екс-

периментального методу ми постійно наближуємося до «істини» (що це є?); чи цей метод знаходить лише прагматичне виправдання як знаряддя подо­лання життєвих проблем". Це означало б, що завдяки цьому методу від­биралися б такі теоретичні та практичні розв'язання проблем, які придатні для опанування життям в якості конкуруючих гіпотез і зразків поведінки [§ 19, IV, 2; Циппеліус, Gesch, Kap.20b, 21b]. Яка з цих позицій вірна стосовно справедливості, — питання залишається відкритим. Йдеться про знаходження можливого консенсусоздатного розв'язання проблеми, виходячи з підстав практичної легітимності незалежно від питання істини [там само, ЗЬ].

Поряд зі схемою «припущення та доведення» у формулюванні розв'язань проблем посідають своє місце й інші чинники. До цього питання ми ще по­вернемося при розгляді царини правового розв'язання проблем [§ 17,1; § 38; §39,2,3].

113 погляду філософського прагматизму завданням пізнавальних зусиль є набуття надій­них основ для дії. Йдеться, отже, про те, які практичні наслідки випливають з певного до­сліджуваного предмета, «яких сприймань слід очікувати і до якої реакції готуватись» [ W.James, Der Pragmatismus, (engl. 1907) dt. 1994, 2, передмова]. Набуті уявлення повинні бути логічно впорядкованими і консенсусоспроможними, а також практичножитгево виправданими. Кон­сенсус шукають на основі виконання правил логіки і дослідної перевірки. На практиці «захи­щають те... чим володіють» [Goethe; див.: R.Eisler, Worterbuch der philosophischen Begriffe, icmm

– Конец работы –

Эта тема принадлежит разделу:

Розмежування із законодавчим позитивізмом. Значення як примусове правило («гарантоване право»). ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ І НЕДОТОРКАНОСТІ ГРОМАДЯН

Все має бути зроблене настільки просто, наскільки це можливо, але не простіше....

Если Вам нужно дополнительный материал на эту тему, или Вы не нашли то, что искали, рекомендуем воспользоваться поиском по нашей базе работ: Вплив на право суспільних факторів

Что будем делать с полученным материалом:

Если этот материал оказался полезным ля Вас, Вы можете сохранить его на свою страничку в социальных сетях:

Все темы данного раздела:

Доцільність понять
Поняття є комбінацією ознак, спільних для багатьох предметів. Проте які з наявних спільностей ми виокремлюємо і схоплюємо в нашому по­нятті, — це залежить від того, що саме нас у певний момент ціка

Критика
1. Поведінка приписана таймовірна. Біхевіористське зведення права до простої регулярності зовнішніх дій не враховує різниці між належним і сущим, між дійсністю і ймовірністю. Водно

Нормативний та фактичний компоненти права
Таким чином, право є не абстракцією, а здійснюваним та ефективним нормативним порядком, «законом у дії». Воно зберігає зв'язок з реальним життям, має певний фактичний компонент, оскільки його викон

IV. Реалізація права через, дії
Таким чином, дійсне право є не просто нормативним смисловим змістом, який може знайти свій вияв, наприклад, у якомусь законопроекті, а певним 6 Цей останній аспект виокре

Моральне значення
«Значення» норми може означати, що сама по собі норма в совісті інди­віда діє як спонукальний мотивуючий чинник його вчинків. Той, хто знахо­дить уночі на безлюдній вулиці гаманець з грошима й відн

VII. Впровадження права замість позаправових норм
Поза сумнівом, право перебуває також під впливом панівних духовних течій свого часу та змін у соціальній моралі. З іншого боку, право справляє на «правово-етичне середовище» зворотний вплив, оскіль

Задані чинники
Монтеск'є (1689—1755) у своїй праці «Про дух законів» створює вираз­ну картину різнобічної зумовленості законів природними, господарськими 49 та культурними даностями, «при

Зумовленість дієвості права обставинами
Отже, реалії установлюють й обмежують можливість дії правових норм. Існує висловлювання, що англійський парламент може все, проте не може зробити з жінки чоловіка, а з чоловіка — жінку. Законодавец

Культурна зумовленість способу життя людей
Таким чином, є всі підстави твердити, що деякі базові зразки поведінки людей — передусім ті, які повторюються у багатьох культурах, відокремле­них одна від одної, а також ті, які пробиваються всупе

Трансформація інтересів у праві
Прозору модель того, як у боротьбі інтересів знаходять прийнятний ком­проміс, пропонує плюралістична демократія. Тут створюються групи пред­ставників спільних інтересів, які намагаються об'єднаними

Вплив на право суспільних факторів
Уже інтереси та владні відносини, які впливають на право, значною мірою суспільно зумовлені, принаймні їх конкретне оформлення відбувається за участі суспільства. Для права навряд чи можуть набуват

Божий світовий порядок
Християнство надало ідеям всеохопного світового розуму теологічне об­грунтування. Світ упорядкований Божим Духом. Так навчав ще Августин (354—430). Якщо у центрі уваги августинівської картини світу

IV. Природа людини
Антропологічні теорії природного права грунтуються на природі люди­ни й вбачають у ній не тільки фактичну даність [§ 8], але й критерії права. Ідея про те, що природа людини є мірою права,

V. Природа речей
Вчення про природу речей лише частково підпорядковані природному праву у вузькому його розумінні. Про «природу речей» ми можемо вести мову в різних значеннях. Про власне природно-правове з

Незалежність ціннісного досвіду від здійснення цінностей
Ціннісний досвід «існує окремо» від чуттєвого досвіду й має свою цари­ну. Очевидно, що це пов'язано з тим, що цей досвід не залежить від «фактич­ної реалізації цінностей». Ці особливі влас

IV. «Внутрішня проблематичність» відчуття цінностей
Чи повинні ми вважати наш ціннісний досвід — наскільки це нам до­зволяє відчуття цінностей — остаточною підвалиною наших уявлень про цінності? Чи нам необхідно зрозуміти внутрішній вимір цих цінніс

Вихідний пункт пануючих уявлень про справедливість
Пропозиція орієнтуватися на пануючі, тобто визнані більшістю, уявлен­ня про справедливість приводить до питання про те, в який спосіб можна прийти до створення таких уявлень поняттєвим, «операційни

IV. Хибні шляхи соціальної моралі
Серед пануючих ціннісних уявлень в «обігу» можуть також перебувати й «фальшиві монети». «Фальшиві» уявлення про цінності можуть виникати різним чином. Вони з'являються у тому випадку, коли

Недостатність природжених механізмів управління поведінкою.
Антропологічно людина є «не цілком усталеною (строго визначеною) твари­ною», соціальна поведінка якої лише певною мірою регулюється за допомо­ги природжених механізмів поведінки [§ 8, II; § 19, IV,

Головні функції та компоненти правової безпеки
Головним завданням кожного правового суспільства є забезпечення пра­вового миру, порядку, надійності, стабільності. Гоббс, який під час громадян­ської війни в Англії міг спостерігати тіньові боки з

Про чіткість та прозорість права
Право здатне встановлювати чіткі орієнтири лише у тому випадку, коли воно саме є ясним та зрозумілим. Звідси — вимога семантичної однознач­ності правових норм: вони повинні чітко визначати, які осо

IV. Про неперервність правового порядку
Потреба виробити рішення про те, які норми повинні відповідати на­лежній поведінці, а також вимога ясності та транспарентності пов'язані з потребою у неперервності, спадковості, тяглості права. Сам

VI. Впевненість в орієнтирах, що досягаються за допомоги правового стану речей
Найважливішим підґрунтям спільного життя людей — не лише у пра­вовому відношенні, але і в їхніх стосунках, що виходять за межі права, — стає крім надійності норм та державних рішень послідовність о

Питання мотиваційного детермінізму
Водночас питання детермінізму можна розглядати і у зв'язку із змістом свідомості, залишаючи при цьому відкритим питання про ті фундаментальні фізико-хімічні процеси, які відбуваються в мозку: для т

Позитивна екзистенція свободи
Якщо існування такої «третьої детермінанти» не заперечується й немає доведення її неможливості, то тим самим ще не доводиться реальне існуван­ня свободи. Методи, які експериментально довод

Поняття та функції державної спільноти
Щоб забезпечити правову надійність та правову злагоду [§ 23, II], право повинне гарантувати несуперечливо [II, 2] й надійно [III] впорядковане сум- 195 Розділ 7. Сусп

Засоби та межі уніфікування права
1. Поділ правових функцій.Єдності права можна досягнути у такий спосіб, щоб усі зобов'язувальні директиви поведінки виходили з однієї й тієї самої інстанції. Але така централістичн

IV. Протилежний приклад з міжнародних правових відносин
Всередині однієї держави конфлікти інтересів регулюються правопоряд­ком, гомогенність якого надійно забезпечується, зокрема, розподілом компе-тенцій, а втілення їх у життя гарантується законно впор

Про головні права
1. До історії виникнення та обгрунтування.Мінливий історичний про­цес актуалізував потребу покласти межу повноваженням регулювання та втру­чання політичної влади й гарантувати не л

Приклад представницької демократії
Згідно з демократичним розумінням, державні функціонери діють як пред­ставники народу й виводять свою владу від народу, чи то вони обрані наро­дом, чи отримали свою посаду від представницьких орган

Компенсація збитків у публічному праві
Публічне право визнає вимогу компенсації навіть за законне заподіюван­ня шкоди. Найближчим прикладом є відшкодування експропріації або від­чуження [пор.: § 35, II, 1]. Питання вирівнювальної справе

IV. Компенсація несправедливих вигод
У взаємозв'язку з компенсацією збитків перебувають також вирівнюван­ня вигод, які хто-небудь здобув на противагу іншим. Тут порівняно з правом на відшкодування збитків йдеться не про компенсацію шк

IV. Компенсація несправедливих вигод
У взаємозв'язку з компенсацією збитків перебувають також вирівнюван­ня вигод, які хто-небудь здобув на противагу іншим. Тут порівняно з правом на відшкодування збитків йдеться не про компенсацію шк

Правова визначеність покарання
Правова надійність вимагає, щоб кожний міг передбачити наслідки своїх дій. Тому визнано за правовий принцип, що будь-кого можна карати за про­ступок лише тоді, коли караність цієї дії на час її зді

Понятійно-системне мислення
/. Програма понятійної юриспруденції Довіра до демократично прийнятих законів [§ 11, II, 4] та принцип поділу пади [§ 31, II] привели до висновку: бажано підпорядкувати суддю строгі

Нездійсненність цієї програми
Програма суто догматичної юриспруденції та правочинства, яка визнає лише заданий сенс з'1 ^інів, виявилася чездійсненною. Знову й знову в по­всякденному тлумаченні та заповненні . рогали

Нездійсненність цієї програми
Програма суто догматичної юриспруденції та правочинства, яка визнає лише заданий сенс з'1 ^інів, виявилася чездійсненною. Знову й знову в по­всякденному тлумаченні та заповненні . рогали

Функціональна єдність права
1. Настанова.Право повинне розв'язувати питання правильного вибору дій та керування діями, а також пов'язаних з ними конфліктів інтересів. Щоб

V. Правила мистецтва
Йоахім Леге виділив найважливіші принципи юридичного мислення і обгрунтування, серед яких і ті, що вже тут розглянуті, розрізнивши при цьо­му заборони, вимоги і правила стилю. Забороненим

N.Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, 1932, 4949, Kap.16,44; Kubei. RPh, S.30 ff.
281 IV. W.Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, 1966, S.l ff, 49 д-.

IV, 1; 23,1,1 соціальна мораль
291 Гроцій— 12, IV; 23, IV Гуссерль Едмунд — 1; 4, II; 40,1 девіаційна поведінка — 10,1 демократи

ПОЗИТИВІЗМ
— понятійно-правовий — 38,1 — позитивізм законів — 2,1, 1; 6, V; 11,1, 1, II, 3; 23,1, 2 — філософський позитивізм — 2,1,1 понятійна юриспруденція — 38,1, II поня

Хотите получать на электронную почту самые свежие новости?
Education Insider Sample
Подпишитесь на Нашу рассылку
Наша политика приватности обеспечивает 100% безопасность и анонимность Ваших E-Mail
Реклама
Соответствующий теме материал
  • Похожее
  • Популярное
  • Облако тегов
  • Здесь
  • Временно
  • Пусто
Теги