V. Природа речей

Вчення про природу речей лише частково підпорядковані природному праву у вузькому його розумінні. Про «природу речей» ми можемо вести мову в різних значеннях.

Про власне природно-правове значення поняття природи речей говорять у тому випадку, коли стверджують: у ній самій (у структурі речі) закладена вказівка того, що повинно відбутись. У цьому розумінні схоластичне вчення стверджує, що сам стан речей містить в собі мірило правильності. Класич­ним формулюванням такого уявлення про нормативне значення обставин є висловлювання Дернбурга [Пандектен, 1896, Bd.I, § 38] «Більш-менш роз­винуті містять життєві відносини, несуть у самих собі власне мірило і свій порядок. Цей порядок, який існує всередині речей, ми називаємо природою речі. Саме до нього може звернутися досвідчений юрист у тому випадку, якщо відсутня якась позитивна норма або якщо ця норма є недостатньо яс­ною та зрозумілою».

Водночас природне право втрачає своє підґрунтя, як тільки реальність перестає розглядатися як змістовне обгрунтування норм, а використовується лише як відправний пункт пануючих у певному суспільстві необхідних нор­мативних уявлень. У цьому випадку реальні інституції (такі, наприклад, як

рім'я або службові відносини в їхньому конкретному вираженні) — у тому ^игляді, в якому ми знаходимо їх у певному культурному середовищі, — є |іише показниками, на підставі яких можна говорити про пануючі в певно­му суспільстві соціально-етичні уявлення та норми. Насправді тут зверта-іються до цих (доправових) норм, за якими регулюється взаємне життя в іїім'їта інших соціальних структурах. Таким чином, предметом інтересу та рсритерієм орієнтації тут є не стан речей як такий, а доправові норми. І Зрештою, ні про яке «природно-правове» використання «природи речей |не йдеться також і тоді, коли враховується, що праву задані певні обставини, Іякі воно повинно сприймати як факти (не як етичні вказівки). Такий зв'язок (права з фактами був описаний нами вище [§ 7]: йдеться, наприклад, про та-{кий стан речей, коли правова норма, яка встановлює певний строк відповід-|но до сонячного року та днів, обов'язково повинна брати до уваги те, що за |один свій оберт навколо Сонця Земля трохи більше ніж триста шістдесят Ішість разів обертається навколо своєї осі, або що сімейне право повинно {враховувати обставини біологічного характеру — наприклад, відповідність кількості жінок кількості чоловіків або те, що діти впродовж багатьох років потребують турботи. Можна знайти й інші численні приклади такого зв'язку права з реальністю. Оскільки правові приписи слугують лише визначальним підґрунтям для прийняття людьми відповідних рішень і не можуть впливати на людину як детерміновані природним чином події, то забороні підлягають {і є у цьому розумінні протиправними лише людські дії та бездії [§ 4, IV]. Якщо припустити, що для встановлення правової дієздатності необхідна наяв­ність хоча б мінімуму здорового глузду та досвіду, то діти, які «за природою речей» цього здорового глузду та досвіду не мають, не можуть бути визнані дієздатними. Якщо припустити, що карні норми захищають власність, то карна заборона чаклунства не слугує такій меті, оскільки, згідно з «приро-| дою речей», чаклунство не може мати жодної реальної дії. В усіх цих випад­ках звертання до обставин та взаємозв'язків реального світу не має природ­но-правового характеру. Виявлення таких взаємозв'язків говорить лише дещо про необхідності або можливості, які реально існують. З етичними ж, а отже, і з природно-правовими категоріями справа зовсім інша: вони нічого не го­ворять про те, до яких наслідків з необхідністю приведуть взаємозв'язки ре­чей, коли приймаються певні нормативні передумови, вони стосуються са­мих цих передумов. Вони не встановлюють, що є фактично можливим або необхідним, а призначені для того, щоб між багатьма фактично можливими альтернативами вибрати відповідне рішення, скеровуючи та обґрунтовуючи такий вибір.

VI. Критика природного права

Структура речей, природні настанови та потреби людей, поза сумнівом, є передумовами правового нормування. Останнє, безперечно, бере їх до ува­ги. Зокрема, природні даності обмежують простір вибору поведінки, отже, також можливості правового регулювання [§ 7, II, III]. Крім того, природні чинники, зокрема біологічно зумовлені потреби людей, є стимулом та пред­метом правового регулювання [§ 9].

З іншого боку — і на це вказує Кант — обов'язок не виводиться з буття. Іншими словами, з однієї лише реальності неможливо вивести критерії мо­ральної справедливості певного способу регулювання, із самих лише фактів неможливо вивести обгрунтування того, що щось з етичної точки зору є спра­ведливим чи несправедливим, що це зважування інтересів є справедливим, а те — несправедливим, чи що певний сімейний порядок є правильним. Ко­ротше кажучи, у самих лише фактах не може бути покладений критерій оцінки цих фактів. Це заперечення спростовує всі спроби знайти у даних природно­го світу етичні критерії.

Фактом є, наприклад, наявність у нашому світі полігамії та моногамії. Навіть сьогодні для деяких частин світу одне з найгостріших питань полягає в необхідності вибору між полігамним та моногамним сімейним ладом. Фактична природа людини припускає, очевидно, обидві ці можливості. Саме у зв'язку з існуванням фактичної альтернативи виникає проблема необхід­ності правильного вибору між ними. Взагалі етичне питання про справед­ливість є релевантним лише там, де необхідно зробити вибір між альтерна­тивами. Водночас критерій істинності цього вибору між фактичними аль­тернативами не може міститися у самих фактах.

У зв'язку з цим теорії природного права з розмаїття всього, що існує, ви­окремлюють «певні даності» як справжню природу людини чи речі, а після цього твердять щось на зразок того, що «справжній природі» людини найкра­ще відповідає моногамія. Для цього роблять ціннісний вибір, вкладають його як певне етичне мірило в природний порядок, щоб потім знову його «вичита­ти» зі «справжньої природи» людини, інституції чи речі. Така операція ста­новить не що інше, як замкнене коло. Досліджуючи підставові оцінки, які визначають картину «істинної природи», ми раз у раз наштовхуємося на тра­диційні уявлення про справедливість або на власні правові почуття автора.

Таким чином, на підставі заздалегідь визначеного етосу та зумовленого ним образу «істинної природи» можна «вивести» з природно-правової точки зору зовсім різні й навіть суперечливі один щодо одного принципи справед­ливості. Так, вище нами було встановлено, що існує — нерідко з опертям на

реальні факти — природно-правове обгрунтування як для рівноправ'я, так і для права сильного [IV]. Далі, природно-правових обгрунтувань індивіду­альної власності існує аж ніяк не менше, ніж обґрунтувань комуністичної власності. Природно-правовим чином однаково виправдовуються як монар­хія, jaK і демократія [Кельзен, 1953,38 f].

(і навіть тоді, коли природно-правові вчення грунтуються на теологіч­них підставах, розглядаючи світ як Божий порядок, виведення норм із са­мих лише фактів все одно видається неможливим адже до цього порядку стосуються як святі, так і злодії. Отже, й тут як відповідні критерії повин­ні виокремлюватися певні речі та обставини. Такі критерії знову-таки не можуть грунтуватися на бутті цих речей і обставин. Скоріше вони зумов­лені теологічним засновком про мету творення, а також істинною приро­дою людей і речей, яка випливає з цієї мети. Цей підхід містить, врешті-решт, зворотне питання про Божу волю. Остання виявляється як справжня нормотвірна інстанція. Порядок речей є всього лише виявом Божої волі, аналогічно витвору, який є виявом майстра: Бажане Богом є Благо і дійсно Суще [Thomas von Aquin, De Veritate, XXI, 2 f]. Тому в кінцевому підсумку вчать не факти, а теологічні засновки стосовно того, що може служити прикладом та взірцем справедливості. \

Критика природного права пов'язана, проте, не тільки з питанням змістов­ного знання справедливості, але також і з проблемою значення. Багато разів твердили, про незалежне від людської правотворчості і задане значення при­родного права. Так, згідно з Цицероном, стосовно природного права непри­пустимі ніякі обмеження та скасування, а Фома Аквінський вчив, що те, що суперечить природному праву, не може стати правом шляхом людських рі­шень [§ 6, V].

Це твердження піднімає важливе питання. В загальному вигляді його можна сформулювати таким чином: чи можуть доправові принципи спра­ведливості мати значення незалежно від позитивного права і блокувати зна­чення позитивних законів, що їм суперечать? Стосовно цього уже розглянуті вище міркування встановили: підстави справедливості можуть мати неза­лежну від державного законодавства морально зобов'язуючу силу і соціаль­но-етичне значення [§ 5, II, III]. Значення норми як гарантованого права [§ 5, IV] все ж залежить від того, що її впровадженню слугує функціонуюча сис­тема правового захисту. Значення в цьому розумінні, тобто як державно зу­мовлену можливість впровадження, норми можуть мати також і тоді, коли вони суперечать соціально-етичним підставам; це значення, отже, «прориває­ться» не полегшено, а через спротив принципів справедливості [§ 6, V, VI].

§ 13. Історична розумність

/. Вчення Гегеля

Завдяки Гегелю (1770—1831) знову ожило вчення стоїків про всепро-никний розум, цього разу в системі його ідеалістичної філософії. Головною метафізичною гіпотезою Гегеля є думка про те, що лише розумне є дійсним, що «в світі панує розум» [Гегель, 1955,28]. «Те, що є розумним, —дійсне; і те, що є дійсним, —розумне» [Гегель, Філософія права, передмова]. Філосо­фія історії Гегеля ґрунтується на принципі: розумне стає дійсним (мається на увазі все те, що здійснюється в історії); з цієї точки зору, історія — це пере­важно історія духу. Історія видається йому розумною подією. Те, на що філо­софія історії Канта скептично сподівалася, тобто що людство поступово пря­мує до дедалі більшої розумності [Циппеліус, Історичний розділ, 16е], — перетворюється у Гегеля на філософську догму. Йому історія уявляється як самоздійснення розуму, «образа та справи духу» [Гегель, 1955,36]. Він зна­ходить особливе втілення в дусі кожного народу: «Світова історія — це втілен­ня Божого, абсолютного процесу духу в його найвищих проявах, тих щаблів його розвитку, де він досягає істини та самоусвідомлення. Втіленням цих щаблів розвитку є всесвітньо-історичний народний дух та ціла низка його особливостей — моральне життя, настрій, мистецтво, релігія та наука. Це щаблі реалізації необмежених імпульсів світового духу, його непереборного натиску; саме таке втілення відповідає його поняттю» [S.75]. «Дух народу потрібно розглядати як принцип розвитку, згорнутий у вигляді темних пори­вань, які розвиваються, намагаються стати об'єктивними... Ним єдиним про­низуються всі справи та намагання народу, він приводить до їх здійснення, а також до самоповаги та саморозуміння народу» [S.64 f]. Внутрішньою тен­денцією та дійсністю духу є те, що він зробив у цьому світі, в його просторі; його релігія, культи, звичаї, потреби, мистецтво, конституція, політичні за­кони, загальний обсяг його справ, його події та вчинки — всі ці його витвори і є народ» [S.67].

Право є справжнім лише тоді, коли воно втілює той розум, який прита­манний народному духові. Емпіричне право є або ж реалізацією розуму й тому — «справжнім» правом, або звичайним, суто позитивним правом, уті­ленням випадкової та окремої (власної) волі; так само й держава взагалі є або справжньою, або ж поганою, що нагадує хвору голову, яка існує, незважаючи на реальність. Так і все, що відбувається, є або справжньою реаль­ністю, в якій реалізується розум, або ж просто «випадковим існуванням» [Гегель, 1830, §6].

//. Критика

Головна метафізична гіпотеза Гегеля про те, що лише розумне насправді стає «дійсним», має дуже мало сенсу. Вона хибує насамперед з точки зору практичного критерію: як можна відрізнити «розумне» право від просто «випадкового» або «розумні державні структури» від «випадкових»? І де потрібно вести пошуки справедливості «форм та справ розуму»? Чи ми повинні вважати розумним просте існування народної правової свідомості? Хто може, наприклад, вважати проявом розуму всі ті зміни, які пережив та перетерпів дух німецького народу в XX ст? Невже тоді всі, настільки різно­манітні народи світу повинні вважати реалізацією розуму домінуючі ду­ховні утворення? Гегель повинен був би зважити на те, що не кожне з на­родних переконань і не кожне право є водночас справжнім переконанням та власне «правом»; кожне із зазначених переконань та прав може втілю­вати щось випадкове й бути приреченим на загибель [Гегель, 1830, § 6; Гегель, 1821, §212].

Якщо ми продовжимо наші запитання, то де все ж таки той практичний критерій, який дав би нам можливість відрізняти розумне від просто випад­кового? Гегель дав дві взаємопов'язані відповіді на це запитання: «Те, що є розумним, — дійсне; і те, що є дійсним, — розумне» [Гегель, Філософія пра­ва, передмова]. І далі: загальна всесвітня історія і є всесвітнім суддею [Ге­гель, 1830, § 548]. Розумне виявляється у впливі на перебіг та наслідки всієї всесвітньої історії [Гегель, Філософія права, § 334, § 347].

Але можна сперечатися вже про те, які ж принципи насправді визначають перебіг історії. І чи є вона «ніщо інше, як розвиток поняття свободи» [Ге­гель, 1978,539 f]. І як би точніше визначити цю свободу? Чи, можливо, істо­рію потрібно розуміти здебільшого як наслідок класової боротьби, яка зник­не у безкласовому суспільстві? А можливо, правильним є соціал-дарвініст-ське її розуміння?

І якби в ході всесвітньої історії здійснився той чи той принцип, то все одно залишилося б запитання — на якій підставі такий стан справ можна вважати критерієм розумності? Вважаючи розумним лише те, що має уста­лену історичну реальність, висновок про природність права та критерії легі­тимації роблять на підставі фактів. Таким чином, зникає та критична дистан­ція, яка дає можливість індивідуальному моральному розумінню «спереча­тися» з історичною реальністю. Й головне положення теорії Гегеля залишаєть­ся недоведеною метафізичною гіпотезою [пор.: § 12,1], яка довільно порівнює історичну дійсність з розумністю.

Наступне заперечення є дуже близьким до думок самого Гегеля: існує глибока непримиренність між метафізикою розуму Гегеля та його діалекти­кою з її головним принципом «Істина є цілим» [Гегель, Філософія права, § 4, І], незрозуміле ж, не осягнене розумом, «позбавлене сенсу», «випадкове» — хибне і, з історичної точки зору — є лише частиною цілого.

§ 14. Найбільше щастя для найбільшої кількості людей

/. Основні положення

Якщо ми відкинемо цих метафізиків, то дійдемо висновку, що найпрості­шим та найлегшим розв'язанням проблеми справедливості є думка про те, що людина заслуговує на право добре себе почувати. Це точка зору евдемон­ізму. Він вбачає у щасті або (з психологічного боку) в радості головний етич­ний принцип. Адже неозброєним оком видно, що кожен шукає втіхи та уни­кає страждань. Але, з одного боку, радість стає тягарем, а з іншого — пере­шкода перетворюється на підтримку, йдеться лише про те, щоб кожного разу зважувати, що ми зрештою матимемо — більше радості чи страждання. Ска­жемо разом з Вільгельмом Бушем: «Кінець покаже, чи матимемо плюс, чи мінус». І право слугує тому, що запобігає образам з боку інших людей та гарантує добробут. Немає справедливості «самої по собі», без огляду на зазна­чені наміри [Діоген Лаертський, X, 128 ff, 150 Щ. Це переконання Епікура є центральним пунктом численних гедоністичних концепцій.

На початку виникнення філософії права всю її пронизували соціальні про­блеми евдемонізму. Оскільки прагнення до щастя окремої людини увіходить у конфлікт з іншими такими самими прагненнями, то у суспільство повинна бути привнесена якщо не гармонія, то принаймні порядок. На думку Гоббса, власне правовий обов'язок держави полягає в тому, щоб творити цей поря­док попри всі суперечки егоїстів. Гельвецій же вважав [Гельвецій, 1772, IX, 4] найістотнішою рисою мудрого законодавства не пригнічення (придушен­ня) природних прагнень та інтересів, а їх розумну організацію. Для цього «потрібно об'єднати інтереси окремої людини із загальними інтересами та зробити так, щоб чеснота спиралася на вигоду кожного індивіда».

Метою та провідною ідеєю індивідуального евдемонізму є створення щастя для окремої людини, метою й головним принципом соціального евде­монізму — щастя спільноти. Головним мотивом діяльності також повинне бути щастя найбільшої кількості людей, щастя цілого суспільства. Ця думка розвивається вже Хутхезеном [Хутхезен, II, 3, § VIII] й була розвинута на-

самперед Й.Бентамом [Бентам, Кар.І, 1, XVII, 2]. Цей принцип як утілення справедливості знаходить своє місце і в сучасному праві, насамперед у поси­ланні на «загальну волю».

Часто-густо індивідуальний та соціальний евдемонізм постає під маскою утилітаризму: щастя корисне для всіх («добрим є те, що корисне для наро­ду»), а також є зразком для наслідування.

//. Критика

«Корисність» чого-небудь не може зробити з нього зразка; особливо це стосується тих благ, корисність яких постає як засіб: помірність в їжі є, на­приклад, корисною тому, що вона слугує здоров'ю. Таким чином, на перше місце виходить питання про те, чому що-небудь є корисним.

Але щастя та радість, а також корисність аж ніяк не можуть бути етич­ними критеріями.

Навіть індивідуальне шастя виявляється дуже проблематичним поняттям. Якщо обмежити його почуттям задоволення, то й тоді виникає заперечення, що наш ціннісний досвід повинен мати як радісне, приємне, так і сумне за­барвлення. Ми повинні зважати на хоробрість ворога, навіть якщо це нам неприємно і є причиною нашого незадоволення. Почуття вдячності є також для нас морально обов'язковим навіть тоді, коли воно важке й завдає не­приємності.

Щоб збагнути, що таке щастя, потрібно відповісти на питання про його диференціацію, питання, яке теж є нерозв'язним для евдемонізму. Хіба мож­на назвати однаковим поняттям насолоду альпіністів від підкорення гірської вершини або найповнішу насолоду мистецтвом чи щастя матері, яка вряту­вала свою дитину? Очевидно, що ми маємо тут дуже різні види щастя, які не можна звести до якогось нормального щастя, так само, як відрізнити їх одне від одного, як марку від пфеніга, щоб так само точно виміряти максимум щастя.

Додаткові проблеми породжує й соціальна інтерпретація гедонізму. Це неминуче, оскільки право повинне справедливо оцінювати інтереси та праг­нення до щастя різних протилежно налаштованих людей. А для цього по­трібен критерій: коли ця оцінка є правильною, а коли — ні. Пропонується Шукати цей показник у максимізації щастя, тобто у більшому щасті більшої кількості людей. Але цей принцип не можна вивести з досвіду індивідуаль­ного прагнення до насолоди, оскільки досвід індивідуального прагнення до насолоди, який надає гедонізму видимість близькості до життя, спрямова-

ний на якомога більшу власну насолоду, а не на якомога більше щастя для більшого числа людей. Хоча (за певних обставин) людина може пожертвува­ти власним щастям і, коли це необхідно, навіть власним життям для щастя багатьох людей, рятуючи їхнє здоров'я або життя. Якщо ж іти за принципом соціального гедонізму, потрібно принаймні оскаржити альтруїстичні імпульси людини, які можуть бути зовсім протилежними власним прагненням задово­лення.

Можливо, потрібно звернутися також до сублімованої моральної інстанції, як, наприклад, це робить Гатчесон [ааО], який приймає «наші моральні по­чуття за чесноту», що керує нами, коли ми порівнюємо моральні якості різних вчинків, аби зробити правильний вибір між ними і знайти, який з них заслу­говує найвищої моральної відзнаки. Це моральне почуття (а не прагнення власної втіхи) вчить нас, що та дія є кращою, яка дбає про більше щастя для більшого числа людей.

Слід додати, що в основі моральної свідомості не може бути покладений принцип більшого щастя для більшого числа, оскільки згідно з ним можна пожертвувати щастям будь-кого за рівновелике щастя іншого, Проблему мож­на сформулювати і так: у суспільстві щастя розподілене серед індивідів дуже різноманітним способом рівною і нерівною мірою. Згідно з цим принципом способи поділу є рівноцінними, якщо сума щастя всіх залишається рівною. Однак проти цього висновку постають міркування: приймемо, що можна створити два різних стани суспільства, в обох досягається однакова «сума задоволення». Але в одному суспільстві задоволення — як задана основа зем­ного щастя — розподілене свавільно нерівномірно, а в іншому — рівномір­но. Перший стан, безумовно, сприйматиметься як несправедливий порівня­но з другим. Це означає, отже, що йдеться, очевидно, не тільки про загальну величину, а й про справедливий «розподіл» щастя. Цим самим заявляє свої претензії напрям, який не виводиться з однієї лише максимізації задоволен­ня інтересів.

Не останнім стоїть питання, чи критерії правильної поведінки — тобто керівна лінія для визначення, що потрібно робити чи не робити — взагалі можна отримати з таких фактів, як втіха чи задоволення інтересів. Кант рі­шуче заперечував це питання [§ 15,1, 1]. І Дж.Мур вбачав у спробі вивести прескриптивний предикат «добре» з дескриптивно установлених фактів «натуралістичний хибний висновок» [1903, sect. 10], у якому підмінюється фактично бажане тим, що мало б бути бажаним, психологічний факт від­дання переваги плутається з самим доором [sect. 80].

§ 15. Загальний характер головних напрямків поведінки

/. Основні положення

1. Етичний формалізм Канта.Практична філософія права Канта (1724—1802) зробила важливий внесок у критику природного права та евде­монізму: це насамперед висновок про необхідність розрізняти реальне бут­тя та моральний обов'язок [Кант, 1787,375, 576]. Йдеться про дуалізм того, що відбувається насправді, та судження про те, як це повинно бути. З того, що насправді відбувається, не можна зробити висновок про те, що нале­жить бути: вчинки, для яких, можливо, до цього часу в житті не було жодно­го прикладу, все ж таки можуть бути продиктовані розумом, так, наприклад, «можна бажати повної щирості в дружбі, хоча цілком можливо, що до цього часу ще не було жодного щирого друга» [Кант, 1785,28]. «І не можна вига­дати для моральності нічого гіршого, ніж побажати вивести її з прикладів. Адже чи може ьути кожний наведений мені приклад моральності таким прикладом, тобто зразком? Такий приклад аж ніяк не може дати нам найви­ще поняття моральності» [Кант, 1785, 28 fj.

Тож і емпіричний факт утіхи є таким фактом, який просто існує, але не може постати як критерій правильної поведінки. Кант виходив з того, що всі «матеріальні», тобто змістовно визначені принципи поведінки стосуються лише існуючих фактів: «Усі матеріальні практичні принципи належать до загальних принципів власного блаженства або власного щастя» [Кант, 1788, 40 f]. Такі принципи постають як певне підґрунтя для діяльності щодо до­сягнення об'єктів своїх бажань, тобто стосуються простих фактів і аж ніяк не можуть бути критеріями правильної поведінки.

Кант не бере до уваги можливість існування певного досвіду цінностей, який не стосується існуючих «об'єктів бажань» і не створюється фактичним «відчуттям зручності». Інакше кажучи, він узагалі не розглядає «матеріальні», змістовні підвалини вчинків, тобто ті принципи, які не можуть визначати головні напрями моральної поведінки. Останнє стосується лише формаль­них критеріїв такої поведінки: «Вони є нічим іншим як існуючими формами загального законодавства» [Кант, 1788,48 fj.

Водночас Кант вважає можливим джерелом пізнання правової поведінки апріорні положення розуму. В другому розділі «Основ метафізики моральності» він робить такий висновок [1785, розділ 2]: якщо моральні поняття не виво­дяться з фактичного стану справ і не можуть пізнаватися досвідним шляхом, то їх можна знайти лише апріорним шляхом, за допомоги розуму.

Тому моральний закон є формальним та апріорним і водночас безумов­ним: якщо він не може бути зумовлений емпіричними фактами, то він пови­нен керуватися безумовним законом розуму.

Таким чином, правильність будь-якого морального обов'язку можна обго­ворювати з точки зору цього апріорного та формального масштабу — можли­вості узагальнення морального обов'язку та закону. Поняття (правильного) права також можна визначити лише формально: право повинне обмежувати царину свободи людей — одного стосовно іншого; якщо ж спробувати надати цьому стану речей загальне визначення, то воно виглядатиме так: «це розумін­ня умов, за яких можна об'єднати сваволю однієї людини із сваволею іншої в межах загального закону свободи» [Кант, Метафізика моралі, 33].

2. «Здатність узагальнювати» в новітній етиці. Думка про те, що мо­ральна поведінка повинна підлягати узагальненню, міститься і в новітній англо-саксонській філософії моралі. Так твердить Р.М.Харе [Харе, 1963], називаючи «універсальність» істотною ознакою тих моральних суджень, які вказують на те, як потрібно діяти.

Таку саму функцію виконує й описаний нижче спосіб міркувань під наз­вою «вуаль незнання», який, на думку Дж.Роулза, повинен привести до спра­ведливої організації суспільства: цей стиль міркувань виходить з того, що положення, необхідні для організації суспільства, «оцінюються перш за все з точки зору загального принципу». Теорія справедливості Дж.Роулза дає мож­ливість ясно зрозуміти, що вимога загальних правил поведінки та принцип рівності тісно взаємопов'язані [§ 16, III, 1].І принцип універсалізації відіграє свою роль як принцип раціонально проведеного дискурсу [§ 39,1,2].

//. Критика

Згідно з формальним критерієм, поведінку можна оцінити лише з погляду загального закону, тобто вона повинна підлягати узагальненню. У такий спосіб визначаються необхідні, але все ж таки недостатні умови справедли­вості.

Поняття необхідних умов означає, що ті вчинки, які не можна узагальни­ти, не мають ніякого стосунку до етичної або правової царини. Принаймні у такому випадку не можна наполягати на їх правильності. Ця вимога стосується також тих положень, які регулюють діяльність державних органів: вони (йдеться насамперед про адміністративні та судові рішення) мусять виходи­ти із загальних норм. Саме «справедливі норми» повинні відповідати вимо­гам загальності: окреме справедливе рішення повинне бути таким у будь-

якому випадку; у строгому розумінні слова справедливе рішення не може змінюватися залежно від ситуації; взагалі йдеться лише про застосування загальних норм до конкретної справи [§§ 24; 40].

Але, з іншого боку, формальний критерій узагальнюваності не може бути достатньою умовою правильності, іншими словами, положення не може бути іфавильним лише тому, що його можна узагальнити. Твердження «Катувати тварин заради жарту» можна сформулювати як загальне положення, але це не означає, що у такий спосіб воно стане максимою справедливих, загаль­ноприйнятих вчинків. Положення про те, що не повинно існувати приват­ної власності на засоби виробництва, можна також сформулювати загальним іщном, але це саме стосується й протилежного твердження про те, що повин­на існувати приватна власність на засоби виробництва. У цьому випадку, як іу багатьох інших, етичний формалізм не дає ніякого чіткого критерію для Прийняття правильного рішення. Іншим прикладом може бути запитання «Чи допустима світоглядно зумовлена вимога бойкоту?». Йдеться про те, що за­слуговує на підтримку: свобода думки однієї людини чи захист корпоратив­них інтересів та свобод інших людей; і тут формальний критерій перестає діяти, оскільки одне рішення є так само прийнятним, як і інші формально Ідатні до узагальнення рішення.

і Вже Гегель [RPh, § 135] слушно зазначав, що від «порожнього формаліз­му» з його цілковитою відсутністю протиріч неможливо перейти до визна­чення того, що ж є конкретним обов'язком людини. А принцип узагальнен­ий не може перетворитися на інший принцип через свою несуперечливість їа формальну ідентичність. Те, що не буде власності, є так само несупереч-ЯИвим, як і те, що не існуватиме той чи той окремий народ, сім'я тощо, або те, що не житиме жодна людина. Якщо виходити з того, що власність та життя є й мусять бути, то крадіжки та вбивства цьому суперечать; супереч­ність виявляється лише стосовно того, що вже існує, стосовно змісту, який є ЗВке наперед заданим, непорушним, безсумнівним принципом. Насправді виявляється, що Кант приходить до конкретних етичних питань про змістовні цінності в убогих шатах формального принципу, який аж ніяк не дає можли­вості розібратися в цих цінностях більш ґрунтовно.

§ 16. РІВНІСТЬ

Не лише в умовиводах, але і в результатах вбачається близька спорідне­ність формального правового принципу Канта та багатьма найдавнішими тлумаченнями проблеми рівності: закон, який, на думку Канта, повинен об-

межувати свободу людей стосовно один одного, водночас забезпечує одна­кові передумови для однакової поведінки.

/. Принцип взаємності (відплата, золоте правило)

Справедливість, за одним із давніх визначень означає: «відплатити за за­подіяне тим самим, тією ж самою монетою». Римляни визначали справед­ливість як рівність, і тому терези стали для них символом, атрибутом юс­тиції.

У правових договорах цьому відповідає принцип «справедливої ціни». Положення про те, що обмін цінностями, благами мусить бути рівним, — є центральним в арістотелівському вченні про справедливість [II]. Римське ж право знало принцип «iustum pretium» (з лат. — «справедливої відплати»), який знайшов своє адекватне втілення у введеній Діоклетіаном (на підставі протесту) laesio enormis (з лат. — непомірної шкоди) '².

На початку розвитку права принцип відповідності, симетрії слугував тому, щоб надмірну помсту замінити на відповідну відплату за скоєне тією самою монетою (Talion). Саме завдяки цьому стало можливим віднайти межу для колишньої необмеженої кривавої помсти. Ще ніколи вивільнювальний вплив правосуддя не був таким відчутним, як у цьому випадку. Розуміння ж від­плати має свою давню історію. Про це свідчить висловлювання легендарно­го міноського царя Радамантйоса, яке передавалося від генерації до гене­рації: «Шкодуєш про те, що зробив, — з цього й починається справедливе право» [Арістотель, Нікомахова етика, 1132а]. Принцип відплати містився також і в кам'яному «кодексі» [§ 196 f, 200] вавилонського царя Хаммураппі (1700 р. до н.е.), який належить до найдавніших викладів права. Сторіччям пізніше був написаний відомий закон Мойсея: «душу за душу, око за око, зуба за зуба, руку за руку, ногу за ногу, опарення за опарення, рану за рану, синяка за синяка» [2. М, 21: 23—25]. У такій грубій формі, яку, щоправда, він сам не практикував, сформульована думка про те, що злочинцеві потрібно завдати такого самого болю, якого завдав він сам.

Але ці дуже прості формулювання не дають можливості дійти до право­суддя. Відплата, зорієнтована лише на успіх, суперечить правовому почут­тю, яке намагається відрізнити покарання від провини. Якщо розуміти від­плату (Talion) у строгому розумінні цього слова (ті покарання, які просто завдають зло, ми тут не обговорюємо), то є певна частина злочинів, які не можна покарати відповідно: що може бути відплатою за неправдиве прися-

гання, подружню зраду або інцест? Інша частина злочинів також не може бути покарана таким самим чином: невже у злодія потрібно просто забрати те, що він поцупив?

Іншим формулюванням принципу відповідності є золоте правило: я по­винен поводити себе з іншою людиною так, як я хотів би, щоб вона поводила себе зі мною. У негативному викладі це звучить так: «Не роби іншому того, чого ти не бажаєш собі». Є ще одне позитивне формулювання: «Все те, чого ти бажаєш, щоб люди зробили для тебе, роби для них». Щоб підкреслити всеохопний характер цього принципу, потрібно додати: «Бо в цьому Закон і Пророки» (Мт. 7: 12]. Але навіть золоте правило не дає зразків бездоганної, незалежної поведінки: один хоче слухати сурму, а інший — ні. То невже той, хто її любить, повинен (на відміну від іншого) навчитися грати на ній? Тому етика не може орієнтуватися на суб'єктивні бажання, зразком для нашої по­ведінки може бути не те, чого ми бажаємо, а лише те, чого ми повинні бажа­ти [Дуне Скот; Кельзен, RR, 367 f]. Але тут виникає (з усією його нерозв'яз­ністю) етичне питання: що ж є змістом цих обов'язкових норм?

//. Зрівняльна та розподільча справедливість

1. Вчення Арістотеля. До центральних проблем справедливості нале­жить, на думку Арістотеля (384—322 до н.е.), принцип рівності. Арістотель вважає, що справедливість залежить від розв'язання двох досить різних про­блем: по-перше, як усе справедливо порівняти, по-друге, як справедливо розподілити блага та цінності. Він не звертає уваги на ті запитання, які сто­суються справедливості, але (як, наприклад, помста) не вписуються в його

бачення.

У першому випадку йдеться про справедливу компенсацію в процесі об­міну, наприклад, про справедливий обмін під час купівлі-продажу, нараху­вання процентів, а також про справедливе відшкодування наслідків недо-зволеної діяльності [§ 29, II; § 34]. Принципом цієї компенсації є арифметична рівність: жодна сторона не повинна мати втрат та переваг. Цей масштаб діє «без огляду на особу». Фунт хліба коштує для підприємця так само, як і для пенсіонера. Гроші є інструментом здійснення цього справедливого обміну; вони є тим засобом, за допомоги якого все можна поміряти та порівняти цінність тих речей, які обмінюються.

Іншою є дистрибутивна справедливість [§ 29, III]. Наприклад, державні посади розподіляються не за принципом арифметичної рівності, а за прин­ципом відповідності людини цим посадам. Тоді діє не положення «кожно­му __рівну частину», а навпаки: «кожному — належне, кожному — своє».

Такий принцип рівності, про який говорив ще Платон [Платон, Закон, 757], звертає увагу на щось більш значне й залишає поза увагою те, що не має значення, дає тій чи тій людині те, що відповідає її природі. І обов'язки роз­поділяються залежно від особистого стану, «з огляду на особу»: багаті му­сять платити більші податки, ніж бідні, а люди похилого віку не зобов'язані нести військову службу нарівні з молодими. Від кожного треба очікувати відповідно до його можливостей.

Фома Аквінський перейняв вчення Арістотеля про два різновиди справедливості та відповідні їм типи соціальних відносин: окрема людина відноситься до суспільства, як частина до цілого. Стосунки між окремими людьми як окремими частинами одного цілого регулює justitia commutativa (з лат. — справедливість обміну (розподілу)). Відношення ж цілого до його частин регулює justitia distributiva (з лат. — справедливість розподілення). Фома Аквінський торкається також питання справедливого розподілу народ­ного майна: коли щось із майна розподіляється між усіма людьми, то (у пев­ному розумінні) кожен отримує своє [§ 26, II, 2; § 35, III]. Але питання спра­ведливого розподілу стосуються не лише відносин між державою та її гро­мадянами, а й найменших спільнот, наприклад членів сім'ї [II, II, 61,1]. І тоді спадкове право повинне вирішувати, як справедливо поділити спадщину між членами сім'ї, що залишилися жити.

2. Критика. Що таке принцип дистрибутивної справедливості, — стає очевидним завдяки його застосуванню: вимога відповідної ціни, винагороди або відшкодування збитків ґрунтується на визнанні однакової цінності ре­чей, що їх обмінюють або компенсують, незважаючи на особливості тих людей, які беруть участь в обміні. Цей принцип у багатьох випадках не є таким уже й практичним, як у випадку простого натурального відшкодування збитків, коли, наприклад, хтось ненавмисне розбив чужу вазу, то він повинен як компенсацію повернути таку саму вазу.

Як тільки починає йти мова про обмін різнорідних речей та послуг, виникають сумніви: які речі та послуги можна однаково оцінити? Коли йдеться про справедливу оцінку товару або про справедливу винагороду, тоді завдання пошуку міри для порівняння цінностей постає в усій своїй проблематичності, оскільки це те завдання, яке не можна розв'язати мето­дом простого порівняння. Чи повинна справедлива винагорода вимірюва­тися лише витраченим робочим часом? І за допомоги якої міри можна порівнювати між собою тілесні та духовні зусилля? І чи повинна винаго­рода за працю враховувати вкладені в неї здібності та талант? І наскіль-

ки вище потрібно оцінювати працю видатного фізика, ніж працю пересіч­ного ремісника?

Саме непевність у порівнянні речей та послуг спонукає прихильників лібералізму по-новому подивитися на проблему: ціна не повинна зумовлю­ватися вартістю речі та послуги; ця вартість повинна залежати від фактичної ринкової ціни. Тільки вільний ринок може дати кожному, хто зважиться на обмін, принаймні відчуття того, що запропонована йому послуга або товар відповідають тому, що пропонує він сам; тобто саме тут встановлюється рівноцінність обмінюваних речей та послуг. Але ця модель втрачає силу сво­го переконання, як тільки один із учасників починає заздрити успіхам свого партнера або намагається задовольнити свої потреби не шляхом пропозицій, які вільно конкурують, а «шантажем недоліками».

Багато відкритих запитань залишає й арістотелівський принцип дистри­бутивної справедливості. Хоча його головні вимоги: «Кожному своє» або «Поводься з рівним як з рівним, а з нерівним як з нерівним», — мають харак­тер повітряних куль, які завжди, в усі часи залишаються на висоті. Але ця формула має й зворотне значення [Хенкель, RPh, 401]: така поведінка буде неправильною, якщо ми не будемо брати до уваги принципову, змістовну різницю речей. Але ця формула не дає відповіді на запитання: яка ж різниця виправдовує неоднакову поведінку або навіть вимагає її? Чим виправдане, наприклад, різне ставлення до військової служби? До державного виборчого права? До батьківського права на турботу? І яку поведінку потрібно вимі­рювати однаковою міркою? Ернст Топіч [ 1963,3] звернув увагу на те, що ви­слів «Кожному—своє» знаходився на воротах концентраційного табору; він зауважує з цього приводу: «Це твердження не можна заперечити з логічної точки зору». На складність застосування принципів дистрибутивної спра­ведливості вказує також Кельзен. [Кельзен, 1953,23]: формула цієї справед­ливості «залишає без відповіді головне запитання — що ж є, власне, те "своє", яке можна вважати таким у кожному окремому випадку... Тому формула "Кож­ному — своє" може бути виправданням будь-якого суспільного порядку — капіталістичного або соціалістичного, демократичного або авторитарного. Кожен з цих порядків дає щось своє, а характер останнього зумовлюється природою цього порядку». Вже Арістотель звернув увагу на цю проблему [Арістотель, Нікомахова етика, 1131а], яка постає при розподілі громадських Посад: «Усі погоджуються з тим, що справедливий розподіл повинен урахо­вувати певну перевагу, гідність; хоча не всі розуміють їх однаково: для демо­кратів — це свобода, для прихильників олігархії — багатство або шляхетне походження, аристократи ж наполягають на чеснотах».

Принцип рівності звертається до тих критеріїв оцінки, яких немає в ньо­му самому. Він намагається віднайти те ключове поняття, яке послугувало б належним чином розв'язанню проблем справедливості, впорядкувало б роз­думи про них: таким чином, на передній план виходять схожість та різни­ця, — ознаки, що приводять до правових наслідків. У такий спосіб питання справедливості спрямовуються у певне річище, без чого вони не можуть бути розв'язані.

Відповідь на питання про те, з чим пов'язана неоднакова поведінка (тоб­то певні норми поведінки), залежить від додаткових критеріїв. Неоднакова поведінка повинна забезпечувати легітимацію смислів, які її регулюють; вона повинна бути достатньою підставою для нормальних стосунків. Легітимація регулювальних смислів вимірюється домінуючими за певних умов прин­ципами справедливості. Те, наскільки різноманітні речі можуть бути пов'я­зані між собою для отримання регулювальних цінностей, залежить від само­го життя [§ 40,1, 1]. З іншого боку, можна не звертати уваги на те, що при­зводить до різних вчинків, і поводитися з нерівним як з рівним, якщо збитки (при потребі їх вирахування) справедливо компенсуються.

Зазначена зумовленість принципу справедливості самим життям, його ор­ганізацією виявляється, наприклад, у питанні про рівне виборче право; воно спирається на критерії політичної легітимації: лише тоді ми можемо говори­ти, що вибори втілюють ідею демократичної легітимації, тобто рівності для всіх громадян, коли кожний громадянин має строго й формально рівне право голосу.

У питаннях справедливості (для їх виваженого розв'язання) вирішальним є їхній легітимуючий базис; у відкритому суспільстві ці питання розв'язу­ються шляхом вільного змагання переконань і грунтуються на максимально широкому консенсусі [§ 21,1]. Наскільки ті чи ті ознаки є важливими з пра­вової точки зору, — залишається не такою вже й важкою справою в межах раціональних міркувань.

НІ. Справедливість як чесність

1. Теорія справедливості Роулза. Джон Роулз назвав своє бачення спра­ведливості «теорією справедливості як чесності». Евристичним принципом при пошуках справедливості стало для нього запитання [Роулз, TG, 28,477]: які принципи могли б виокремити з метою регулювання головних структур вільні та розумні люди, не порушуючи своїх власних інтересів, намагаючись при цьому виходити з рівності всіх учасників свого спільного життя?

Принцип рівності не лише вказує на те, як потрібно себе поводити. Він є визначальним і для гіпотетичної ситуації мислення, необхідної для виведен­ня головних положень концепції справедливості: її зважене обмірковування повинне відбуватися під «вуаллю незнання»: питання справедливості розв'я­зуються тоді, коли ті, хто їх розв'язує, нічого не знають про своє місце в суспільстві та про свою класову приналежність, про свій соціальний статус та про свою «частку при розподілі природних даних — фізичних та розумо­вих». Роулз також наполягав на тому, що учасники обговорення не мають ніякого уявлення про те, що таке благо, та про свої психологічні особливості. Ніхто не може вигадати такі принципи, які б віддавали перевагу саме його поведінці. Тобто якби принципи справедливості визначалися таким чином — під «вуаллю незнання», то не було б небезпеки, що хтось опиниться у вигід­ному або, навпаки, невигідному становищі через випадкові суспільні або природні обставини [Роулз, TG, 29, 36,159 Щ. Не можна вибирати принци-йи справедливості для кожного окремого випадку. Кожний повинен зважати на інших, особливо у тих ситуаціях, коли доводиться ущемляти себе [Роулз, TG, 163]. Цей принцип примушує кожну людину брати до уваги вибір іншої людини (у будь-якій ситуації) [Роулз, TG, 173 ]. Коротше кажучи, найістотні­ша запорука справедливості полягає в тому, щоб вирішувати справи інших людей як свої власні. Принцип такої рівності наближається до правил пра­вильної поведінки: якщо справи іншого вирішуються як свої власні, то це означає, що «підстави для цього мусять бути всебічно обговорені» [Роулз, TG, 159]. Це міркування можна сформулювати таким чином (що дуже схоже на відомий вислів Канта [Кант, MS, 196]): «як інші люди мусять бути межею для окремої людини, так і навпаки».

Так само як і Кант, Роулз ставить питання про те, «як визначити свободу у кожному окремому випадку так, щоб мати найкращу систему свободи» [Ро­улз, TG, 232]? Розв'язанню саме цього питання слугують не лише описані вище міркування Роулза. Він знову й знову намагається віднайти конкретні принципи справедливості, що якнайкраще організували б суспільство.

Перший з цих принципів звучить так: «кожен повинен мати рівне право иа всеохопну систему однакових головних свобод, за умови узгодженості цих систем між собою» [Роулз, TG, 81]. Якщо говорити коротко, то йдеться Щю принцип максимально рівної для всіх свободи [Роулз, TG, 146]. Аналогіч­ним чином визначав поняття права й Кант: «Право — це обмеження свободи кожного, підґрунтя співіснування вільних людей, оскільки це можливо лише завдяки загальному законові» [Кант, § 26,1, III, 1]. Рівний (однаковий) роз­поділ свободи є для Роулза наслідком описаного вище методу, згідно з яким

головні правові принципи встановлюються під «вуаллю незнання», тобто залишаються поза увагою особливе місце людини в суспільстві, її обдаро­вання та переконання.

Принцип рівномірного розподілу найбільш широкої свободи Роулз до­повнює наступним принципом, яким потрібно керуватися для створення спра­ведливого суспільного порядку: відхилення від принципу рівного розподілу благ було б допустиме лише тоді, коли б розумнішим було сподіватися на те, що воно буде на користь кожній людині (особливо коли йдеться про розподіл чогось поганого) й коли таке відхилення дозволяється кожному [Роулз, TG, 104,309].

2. Критика.Запропоноване Роулзом визначення принципів справедли­вості також залишає багато запитань. Принцип щонайбільш рівної свободи неспроможний з огляду на конкретні проблеми розмежування цих рівних прав. Як, наприклад, розмежувати право батьків на виховання та свободу віри дітей? Хіба можна напевне сказати, з якого саме віку дитина може вільно розв'язувати питання своєї приналежності до релігійної громади, утискаю­чи батьківське право на виховання та прийняття рішення? Який саме вік буде для цього справжньою межею? Або з яких міркувань переривання вагітності неможливе, як тут можна розмежувати право на життя ненародженої дитини від права матері на самовизначення у цій ситуації? Коли можна говорити про таке розмежування прав: під час зачаття, через чотири тижні, три або шість місяців після того, від початку пологів? До цього додається ще одна про­блема: які особливі обставини дають право на вільне ігнорування заборони переривання вагітності — наприклад, коли вагітність є наслідком зґвалту­вання або коли штучний викидень необхідний для того, щоб урятувати жит­тя матері? Можна продовжити низку таких прикладів, де різні свободи та інтереси суперечать одне одному. Це такі питання про справедливість, які виникають кожного дня. Але запропонований Роулзом принцип найважливі­шої свободи не дає достатньо чітких критеріїв прийняття рішення з цих пи­тань. Ця абстрактна формула є здебільшого випадків так само незапереч­ною, як і непрактичною.

Та й інші запропоновані Роулзом принципи справедливості не є достатніми для того, щоб розв'язувати конкретні проблеми справедливості суспільства. За їхньої допомоги не можна розв'язати вже згадану проблему свободи дітей приймати рішення або проблему штучних викиднів. Те ж саме стосується й проблеми справедливості покарання або конституції [§§ 29 ff].

Залишаються також нерозв'язаними й найважливіші проблеми вільного права (до яких, як здається, можна найкраще застосувати теорію справедли-

вості Роулза). Наприклад, на якій підставі можна порівнювати (в межах права на відшкодування збитків) провину за скоєне однієї людини та ризик при цьому іншої [§ 34, II]?

Принципи Роулза залишаються відкритими і з юридичної точки зору — проблеми справедливого розподілу дедалі більших цінностей. Чи достатньо для цієї ситуації простого принципу рівності? Якщо цих принципів досить, то чи потрібно враховувати всі щаблі розвитку, які віддаляють нас від почат­кового, первинного стану речей? Чи можна те, що зростає у масштабі 1:100000, розподіляти так само, як і те, що зростає у співвідношенні 1:10? Чи ж ми повинні скористатися масштабом, запропонованим Роулзом, — 1:1 [Роулз, TG, 126]? Останній принцип можна було б порекомендувати як найбільш значиме підґрунтя для рівності. Але чи буде це насправді принцип рівності? І чи не звучать поняття «чесність», «бездоганна поведінка» як своє­рідний пароль: «Мед для трутнів»? Якщо ж ні, то що ж буде справедливою мірою при розподілі, при порівнянні того, що зростає, змінюється? У цьому запитанні про справедливу міру знову й знову виростає проблема справед­ливої винагороди [II, 2]. А прості принципи не дають ясних критеріїв для достатньо обґрунтованої відповіді на конкретні запитання. «Чесність» — це формула, яка сама потребує пояснень, залишаючи нез'ясованою цілу низку запитань.

Принцип справедливості, ймовірно, можна назвати (як і принцип Канта) необхідною умовою справедливості. Але низка прикладів показала, що він не може дати достатніх критеріїв для того, щоб розв'язувати конкретні про­блеми справедливості.

§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права

Уявлення про справедливу організацію державної спільноти, а також про легітимацію пануючої влади нерідко зумовлюються тією картиною світу, яку дає релігійна або нерелігійна ідеологія, а також окремими провідними ідея­ми, які нерідко є частиною загальної ідеології, — насамперед певними уяв­леннями про людину та про головну політичну мету суспільства.

/. Ідеологічні утворення

Те, що ми намагаємося мати всеохопну картину нашого світу, природи людини та її місця в Космосі, зумовлене глибоко вкоріненою потребою зро­бити безконечно складний світ зрозумілим, «збагнути» його. Виходячи із

складності нашого досвіду про світ, ми потребуємо не лише таких понять, які (як, наприклад, фізичні закони) охоплюють частину дійсності, але й та­ких всеохопних ідей, які були б спроможними впорядкувати окремі сприй­няття світу, беручи до уваги численність варіантів людської поведінки; необ­хідні також загальні соціальні ідеї, з яких людина могла б запозичати окремі норми поведінки [§ 8, II].

Ті універсальні ідеї, з якими ми входимо в наш світ і за допомоги яких усвідомлюємо своє власне місце в ньому, ми знаходимо в пануючому релігій­ному або нерелігійному «світогляді». Щоправда, поняття «світогляд» та «карти­на світу» нечітко окреслені. Так називають ідею, яка стає підґрунтям для ці­лісності думок суб'єкта, трансцендуючи як його досвід, так і чуттєвий світ [Кант, Критика чистого розуму, 1787, S.391, 502, 672 f, 860]. Нерідко нашу картину світу доповнюють на емпіричному рівні ілюзії про владу Бога та демона або про божественне походження та легітимацію пануючої влади.

Критика ідеологій та історичний досвід зняли претензію цих догматич­них утворень на абсолютність [§11, II, 2; Циппеліус, RS § 2]. У «відкритому суспільстві» всі намагання пояснити світ і справедливість виступають лише як спроби мислення, які можна критикувати й коригувати [§11, III]. Будучи вузьким для всеохоплення світу і водночас нездатним досягнути абсолютної істини, наш образ світу повинен мати значення лише як спроба смислової орієнтації в світі; а саме як модель всеохоплюючого світорозуміння, яка нам необхідна, але все ж є лише етапом у процесі «trial and error» (з англ. — «спроб і помилок»).

Люди різних культур перебувають у межах різноманітних «уявлень про світ». Провідну роль у картині світу первісної людини відіграють уявлення про магічні сили та стосунки, саме вони спрямовують її поведінку. Такі уяв­лення відсутні в природничо-науковій картині світу. У відкритому суспіль­стві сучасної західної культури є кілька ідей, які конкурують і які визначають його світогляд: частково це християнська релігія, частково — природничо-наукова картина світу або діалектичний матеріалізм, часто-густо у синкретич­ному вигляді вони існують у різних картинах світу.

Ті зразки мислення та ідеї, які мають світоглядний сенс, різними спосо­бами впливають на проблеми правосудця, справедливості: перш за все вплив головних культурологічних ідей позначається на розумінні того, який полі­тичний та соціальний стан справ та які потреби є найважливішими, особли­во тоді, коли це питання актуалізується. Іншими словами, домінуюча соці­альна картина світу та стиль мислення впливають на розуміння того, чи по­винен певний стан справ розглядатися як такий, що потребує узагальнення

та включення у зведення законів, чи як звичайна «правова проблема». Зазна­чена головна світоглядна ідея та спосіб мислення є мірою того, яке розв'яза­ння правової проблеми можна вважати достатнім, а яке таким, що потребує подальших пошуків та обмірковувань.

Зокрема, головні світоглядні ідеї впливають на мотиви дій, тобто саме вони є справжньою рушійною силою державних та правових організацій. Теоретичні проекти та попередні плани поліпшення права та конституції не можна не побачити у програмах політичних партій, які є імпульсом держав­них та правових змін. Водночас вони постають як правова підготовка тих правових та конституційних інституцій, які виникають на їхньому грунті.

Як мотиви дій ідеї є не лише стимулом для законодавців. Хоча саме в головах творців законів вони набувають форми стимулу, який спонукає до того, щоб викликати саме ті закономірності, які стають підґрунтям правових та конституційних інституцій. Історичним прикладом такої реальності ідей є харизматична влада папи та короля в Європі. За сучасних умов таким прикладом може бути заснована у 1979 р. на принципах ісламу влада Хо-мейні в Ірані.

Пануючі ідеї зумовлюють вибір правових норм. Те, які смисли та наміри законодавці пов'язують з цим вибором, значною мірою зумовлюється куль­турно-історичною традицією та домінуючою картиною світу, з якою законо­мірно пов'язані правові інституції. Так, наприклад, для Заходу та його куль­тури класичною, головною правовою гарантією, поза сумнівом, вважається (коли немає інших, більш важливих підстав для подальшої інтерпретації) те, що найбільше відповідає історичному типові права. Тому головним правом, яке відповідає європейському стилю мислення, є право індивідуального, осо­бистого самоствердження; натомість у соціалістичних державах розуміння головного права людини значною мірою залежить від образу солідарної спільноти, згідно з яким окрема людина на перше місце ставить не свою власну користь, а «волю спільноти».

Тому правові інституції сімейні, службові і трудові стосунки, набувають у різних культурах різних форм і інтерпретуються з різних смислових гори­зонтів. Це сфера пізнання історії права і порівняльного права. Щоб навести хоча б один приклад, вкажемо на те, що «на Заході, виходячи із західноєвро­пейської традиції, людину сприймають скоріше як індивіда і вона відчуває себе індивідом, відношення якого до інших визначено і гарантовано, тимча-сом як в Азії чи Африці людина почувається швидше як член певної спільно­ти, сім'ї (також і в переносному значенні), причому належність до спільно­ти, з одного боку, надає впевненості, з іншого — накладає обов'язки турбу-

ватись про цю спільноту»¹³. Оскільки поняття і норми права розуміються так, як це відповідає культурному контексту, специфічному світу уявлень культури, кожна рецепція включає «переформування» рецепійованих право­вих інституцій.

Коли все ж на питання справедливості відповідають аргументами, що містять ідеологію, слід пам'ятати про специфічну культурну зумовленість світогляду і пов'язану з цим ідеологічну схильність нашого мислення: по-перше, постає уже згадувана небезпека перетворення ілюзії в засаду світо­розуміння і орієнтира поведінки. По-друге, всі прагнення пояснювати дані досвіду і цілі з певних засадових уявлень наражаються на небезпеку підно­сити некритично окремі фактори дійсності — наприклад, економічні умови суспільних явищ — до всеохопних інтерпретаційних схем, а партикулярні цілі — до рангу всезагальних життєвих орієнтирів.

//. Образ людини в праві

Два світоглядно зумовлені уявлення, які визначають правове і держав­ницьке мислення, заслуговують на особливу увагу: першим є образ, який витворила людина про себе і своє місце в світі, другим — уявлення про го­ловні цілі, заради яких функціонує політична спільнота і право.

Образ людини часто є частиною всеохопної ідеології. Як правило, він абсолютизує (в формі ідеальних типів) то одні, то інші з численних власти­востей людини. Такий образ людини не слугує вищим поняттям для фор-мальнологічної дедукції, людей уявляють скоріше як основні елементи, з яких утворюється політичний порядок. У образах людей, які ми творимо, виходя­чи з їхніх основних властивостей і їхніх цілей, часто неявно перемішані фак­ти і вимоги. Некритичне пояснення суспільного порядку на основі ізольова­но представленого індивіда викликає принциповий сумнів [§ 8].

Очевидним є те, що природне право початку Нового часу було антропо­логічно визначеним, це те право, в якому передбачені провідні принципи і уявлення про законність сучасних конституційних держав. Це, зокрема, такі ідеї, як ідея невід'ємних прав людини, вимога інституціонального контролю над владою і інші принципи правової державності, сучасна версія демократич­ного мислення, але також вимога консолідованої суверенної державної вла­ди, яка гарантує порядок і правовий мир.

У цьому природному праві намагались визначити основні властивості люд­ського характеру, аби можна було з них виводити загальнозначущі принципи

§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права

права і конституції [§ 12, IV]. Але і там, де ця ідея природного права була відсутня, образ людини часто визначав правові і політичні думки. І відповід­но до того, як оцінювалась природа людини — більш оптимістично чи песимістично — або які компоненти людської природи [§ 8, III] — раціо­нальні чи ірраціональні висували на передній план, приходили до різних уяв­лень про відповідний людині справедливий соціальний порядок.

Так, демократична програма Руссо виходить з оптимістичного переко­нання: люди, які живуть вільно в спільності, здатні самі створити і справед­ливі закони. Народ як ціле в принциповому не помиляється, якщо він по­інформований і воля народу не перекручена кліками і партіями. Всезагальна воля, яка за цих умов представляє всіх через рішення більшості, не поми­ляється (Contract social, II, З, IV, 2].

Надто оптимістичний образ людини, коли він ще й поєднаний з вірою в розум, у крайніх формах може призвести навіть до анархістських очікувань, згідно з якими держава як інструмент панування людини над людиною вза­галі є зайвою. В перспективі цього оптимізму лежить також марксистське сподівання, згідно з яким у кінці політичної історії буде реалізоване безкла­сове й вільне від політичного панування суспільство всіх людей [Циппеліус, AStL, § 18,1, III, IV].

Антропологічний оптимізм, поєднаний з вірою в розум, вважав, що лю­дину на основі виховання і освіти можна зробити розсудливішою і миро­любнішою і що соціальні конфлікти можна розв'язувати і регулювати в ході дискусій. Але цей оптимізм відіграв свою роль і там, де доходили менш да­лекосяжних висновків. «Повнолітнім громадянам» повинна надаватись в найширших межах можливість самим регулювати свої справи. Зокрема, за уявленнями XIX ст., парламент повинен був бути форумом, на якому пред­ставники народу шукають вирішення політичних проблем часу за допомо­гою розумних аргументів.

З іншого боку, повсякденний досвід і історія дедалі більше витісняли ці оптимістичні очікування і підміняли їх песимістичними оцінками. Антро­пологічний песимізм також справив вплив на політичну діяльність і процес творення конституцій. Макіавеллі, Гоббс, Локк, Монтеск'є, Ле Бон та інші виявили свій антропологічний скепсис з різними акцентами. Від природної доброти людини не слід багато очікувати, і розуму не слід дуже довіряти. Так, гоббсівська вимога державної владної монополії зумовлена глибоко песимістичною оцінкою людини. І в основі правової держави лежить недо­вір'я: якщо вважати людину егоїстичною і владолюбною, тоді необхідно приборкувати державну владу і налагоджувати достатній контроль над вла-

дою в державі. Так, уже Локк висунув вимогу поділу влади і контролю над владою, а пізніше Монтеск'є висловив недовір'я до можновладців, а також думку, що людям властиво розширювати свою владу аж поки вони не на­штовхнуться на обмеження [Циппеліус, Gesch, Кар. 12b, c; 14a, b).

Пом'якшений розумінням маніпулябельності мас і безумовної необхід­ності контролю над владою, демократичний ідеал перетворився в модель представницької державно-правової демократії. Створення представницьких органів постає, зокрема, як технічний інструмент облаштування системи ор­ганізаційного балансу влад і праводержавного контролю над владою. Одно­часно представницькі органи повинні служити тому, щоб протистояти ризи­ку схильної до демагогії прямої демократії і залучати державних діячів до політичного процесу прийняття рішень [§ 20, IV].

Не другорядну роль для саморозуміння людини відіграли на ранніх по­рах також етологічні дослідження, які встановили взаємозв'язок логіки з тва­ринним світом та його еволюцією [§ 8,1]. Вони звернули увагу на спадкові, глибоко в біології людини укоріненні схильності і зразки поведінки. Але водночас було з'ясовано, що людина значно менше, ніж інші живі істоти, запрограмована інстинктами, що вона менш «закостеніла», володіє значно більшим простором вибору поведінки і пристосування до мінливих обста­вин, ніж інші живі істоти, що якраз її суспільна поведінка не цілком і пов­ністю регулюється інстинктами і що тому вона потребує додаткових, штучно створених, культурних зразків поведінки.

Тут виникає розуміння й інших основних властивостей людини, які вод­ночас мають значення і для питання правового формування політичного су­спільства. Йдеться про, хоча й обмежену, свободу вибору людини та її здат­ність до самовизначення. Кант вчив, що гідність і цінність людини полягає якраз у цій здатності людини до морального самовизначення. Тому кожен має поважати автономію іншого. Ніхто не повинен розглядатись як інстру­мент для якихось цілей [§ 18,1, 1]. У цьому полягає першооснова права на пошанування людської гідності і пов'язаних з цим вимог однакової поваги і свободи віросповідання, совісті і самоформування. Уявлення про здатність самовизначення і рівноправні вимоги кожної людини на самовизначення належать також до джерел демократії [§ 11, II, 4].

З стародавніх часів походить ідея, згідно з якою людина прагне до щастя, яке полягає в тому, щоб здійснити свій хист і здібності [§ 12, III]. Звідси можна вивести вимогу, що політичне суспільство повинно, насамперед, ство­рювати можливості для формування людиною своєї особистості, а також дбати про освітні установи і належні для формування економічні умови.

На уявленні, що людина відповідно до своєї природи перетворює речі за власними бажаннями і завдяки цьому розвиває кращі можливості власної особистості, ґрунтуються також вимога приватної автономії і організаційні принципи, як, наприклад, принцип субсидіарності. Він забороняє державі переймати на себе справи, що їх індивід чи малі громади можуть регулювати своїми рішеннями так само добре або й ще краще [§ 28, II, 1].

Отже, правова і політична думка різнобічно пов'язана з частково опти­містичними, частково песимістичними образами, в яких людина розуміється (в ідеальнотипічній формі) то як «animal rationale» (з лат. — «розумна твари­на»), то як ірраціональна, то як природна істота, то як моральна інстанція. Таким чином схоплюється часткова істина, але якраз лише часткова. При розв'язанні питання про справедливий порядок людського співжиття йдеть­ся не в останню чергу про те, щоб відповідним чином враховувати кожну з цих часткових істин. Це завдання, яке уже не може бути вирішене посилан­ням на ці часткові істини.

///. Основні цільові уявлення правового суспільства

Провідною ідеєю в питанні справедливості і легітимації політичних дій часто служать уявлення про вищі цілі, які повинна здійснити політична спільнота. Ці уявлення цілей, як правило, пов'язані з провідними світо­глядними образами, які панують у певному суспільстві. Коли дискусія про справедливість стосується цього, виникає багато суперечливих проблем.

Радбрух [RPh, § 7] допускає три головні цілі культурної системи, а з нею також і права. Згідно з індивідуалістичною провідною ідеєю, необ­хідно сприяти індивідові для в міру більшої самореалізації і якнайбільшо­го щастя. За надіндивідуалістичною ідеєю, найважливішим мотивом дер­жавницьких дій і рішень стає, наприклад, збереження і розширення націо­нальної влади і величі держави, або релігійне завдання, як, наприклад, розширення ісламу чи християнизація світу, яким підпорядковане щастя особи. Третя провідна ідея — створення предметів культури і забезпечен­ня розквіту мистецтва і науки, як це було в Афінах часів Перікла і в Фло­ренції Лоренцо Пишного, — навряд чи виступала провідним мотивом акту­альної політики, може, однак, бути інтерпретована ретроспективним істо­ричним визнанням як провідна ціль певної суспільності. Видається вза­галі сумнівним, щоб названі цілі, включаючи останню, можна було відір­вати одну від одної. Але як образ, що запам'ятовується і позначає важливі акцентуації, цей тричлен можна залишити.

Всередині цих провідних ідей також виявляються різноманітні диферен­ціації. Так, серед основних індивідуалістичних цілей, які служать свободі самовиявлення, благополуччю і політичному самовизначенню, різні часткові цілі набувають різної ваги. Більший акцент може ставитись іноді на безпе­решкодній, по можливості, свободі дій для всіх (лібералізм), іноді на гаран­туванні правового миру і правової безпеки (з англ. — Law-and-order-P