Критика

«Чисте» правове вчення Ганса Кельзена (1881—1973) за вихідний пункт бере коло думок неокантіанства: обов'язок та буття постають тут як кінцеві категорії, що не виводяться. Таке категорійне розрізнення обов'язку та буття утворює підґрунтя цієї правової теорії. Правознавство має справу з норма­ми, з обов'язками, але не з буттям. Якщо звести право до психічних або со­ціологічних фактів, то розмежовані неподоланною прірвою категорії буття і обов'язку змішаються. Те, що повинно бути, можна обґрунтувати лише на­лежним (Sollen). З того, що щось існує, ще не випливає, що щось повинно існувати [Кельзен, RR, 5 ff, 196].

Але регрес до вищої норми не може йти до безкінечності. Він мусить закінчуватись на останній, вищій нормі, яка в свою чергу не встановлена нами, а може лише передувати нам [RR, 197]. Кельзен наводить з цього при­воду такий приклад: «Батько наказує своїй дитині йти до школи. На запитан­ня дитини, чому вона повинна іти до школи, може прозвучати відповідь: тому що батько тобі наказує, а дитина повинна слухатись наказів батьків. Якщо дитина питає далі: чому я маю слухатись наказів батьків, може прозву­чати відповідь: тому що Бог велів слухатись батьків, а накази Бога слід вико­нувати. Якщо ж дитина запитає, чому слід слухатись наказів Бога (це озна­чає, що вона ставить значення цієї норми під питання), тоді йде відповідь, що цю норму якраз не ставлять під питання, це означає, що не слід шукати підстав її значення, що ця норма може лише передувати всім підставам» [RR,

"Пор.: WieackerF. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967, S.105 ff; Mayer-Maly. Die Wiederkehr voh Rechtsfiguren, Juristenzeitung, 1971, S.I ff. 18

199]. Правовий порядок також має структуру ієрархії норм, в якій нижчі отри­мують підставу свого значення від вищих норм [RR, 228 ff, 239]. Тут також регрес не може йти до безкінечності. Коли говорять, що позитивне право повинно зобов'язувати (це означає, що його слід дотримуватись), то при цьому береться до уваги «трансцендентально-логічна передумова», за якою слід поводитись так, як приписує конституція і у відповідності з нею прийняті чи виведені закони [RR, 204,443; подібне вже у Канта: MS, S.24]. Таке форму­лювання видається тривіальністю. Найвищу передбачувану норму правопо­рядку Кельзен позначає як основну норму. Вона також конституює єдність правового порядку. «Всі норми, значення яких виводиться з однієї і тієї самої основної норми, утворюють систему норм, певний нормативний порядок» [RR, 197,209].

Водночас суто нормативний спосіб розгляду Кельзеном правопорядку не завжди є послідовним. Так, можливі значні законодавчі розбіжності між пра­вовим та конституційним строєм, якщо останній, наприклад, насильно вста­новлений у результаті революції або у постреволюційний період, коли пра­вовий та конституційний устрій ще перебувають у процесі свого становлен­ня. При цьому неможливо говорити про «суто» нормативний порядок, який би враховував лише поняття «обов'язку» й не брав до уваги всіх фактів, які існують. Старий нормативний порядок перестає діяти, оскільки йому фактич­но починають не підкорятися. Новий порядок установлюється у тому випад­ку, якщо він реально втілюється у життя й люди діють згідно з його приписа­ми. Все це повинен був урахувати й Кельзен: про чинний правовий та кон­ституційний устрій можна говорити лише у тому випадку, якщо їхні «норми у переважній більшості є дійовими, тобто до них звертаються й фактично їх дотримуються» [RR, 219]. Таким способом у «чисте» правове вчення Кель­зена вводиться — як Pontius ins Credo (з лат. — з повним правом вірю) — дієвість: «Дієвість постає для базової норми умовою її значення» [RR, 212, 215 ff]. Отже, ця основна норма набуває такого змісту: люди повинні під­порядковувати себе тому правовому та державному конституційному поряд­кові, який вони загалом приймають та якого дотримуються. Відтак ви­словлювання, яке здавалося спочатку тривіальним, набуває дещо іншого зна­чення. Думка про те, що людина повинна підпорядковувати себе ефективно­му нормативному порядку, який існує на певний момент, знаходить своє об­ґрунтування у принципі правової безпеки та правової свободи: «Ut non conturbaretur ordo» (з лат. — «Щоб не порушити порядок») [§ 11, II, 3; саме у цьому смислі див.: Кант, MS, S.192 f; щодо наведеної формули: Циппеліус, AStL, §19,1, 2].

19

Дієвість, тобто дійсна мотивація поведінки правопорядком, підкорення йому і тим самим його втілення, аж ніяк не зумовлюється нормативністю. Чинний нормативний порядок існує в єдності норм та їх дотримання. Вод­ночас необхідно взяти до уваги й те, що обгрунтування таких «ефективних» норм не може зводитися лише до самої ідеї ефективності: обґрунтування надається або вищою нормою, або загальною ідеєю легітимності [§ 5,1, !]•

§ 4. Право якздійснений нормативний порядок/. «Діалектичні» теорії права

Кельзену з його методичною програмою строгого розмежування буття та обов'язку, звільненого від будь-яких фактичних нашарувань, не вдалося бути до кінця послідовним у своєму «чистому» правовому вченні. Так, суто нор­мативним шляхом, без урахування всіх супутніх фактів, неможливо осягну­ти правового значення революції. Право, вже за самим його поняттям, є тирі, чому в цілому і загалом підкоряються, це право, втілене у вчинки [§ З, Ш]. Цьому відповідає у своїх підвалинах філософія права неогегельянства, згідао з якою право наявне лише у тісному зв'язку норм та їх здійснення. Таке розуміння цілком відповідає гегелівській діалектиці —• методу, призначеному для того, щоб охопити ціле в усій багатоманітності його окремих чинників. З цього погляду будь-яка абстракція містить лише частину, один з момешрв цілого, відтворює лише частку істини. «Істина — це ціле», — писав Гегепну передмові до своєї «Феноменології духу». Діалектика є способом мислення, яке через часткові моменти піднімається до цілого, в якому попередньо вста­новлені протилежності постають як різні несамостійні моменти цілого [Цда-пеліус, Gesch, Кар. 17d]. Наша свідомість намагається пізнати складний світ таким чином, що вона його різноманітність і суперечність поступово схоп­лює в понятійних моментах, не редукуючи світ до одного з цих понять. Або, як казав Гете, «для того, щоб осягнути щось в безкінечному, необхідно розріз­нити, а після — поєднати».

Виходячи з таких теоретичних засновків, розв'язується й вибудована неокантіанством прірва між буттям та обов'язком: «Буття права... полягає в його значимості». З іншого боку, ця значимість існує настільки, наскіль­ки право «розпізнається, розглядається й застосовується як право» [Біндер, 1935, 136 f]. «Справжнє» право — це «загальний спосіб дій». Воно є «жит­тєвим порядком», що реалізується та постійно виконується людьми, які усві­домлюють його обов'язковість і, таким чином, забезпечують його дотри-20

мання. Як таке, право є «буттям», що має значення «належного» [Ларенц,

1969, 174].

Висновки, аналогічні переконанням німецьких неогегельянців, знаходимо також в іспанській філософії права. RCixec (Siches) [ 1961,108 ff, 112]виокре-млює різні аспекти права: право є об'єктивною формою людського життя настільки, наскільки ми бачимо у ньому готові, сформульовані юридичні норми. Проте коли ці норми здійснюють та їх використовують, вони вияв­ляються як форми живого людського життя. Легаз-і-Лакамбра пише, що пра­во є водночас «структурою та діяльністю» [Легаз, 1965, 267]. Таким чином, правові норми мають «подвійний вигляд. З одного боку, вони є... соціаль­ною дійсністю. З іншого — це «нормативний припис», тобто логічна та по­няттєва сутність» [S.659].

Аналогічні думки ми знаходимо у правовій та державній теорії інтегра­тивного вчення Рудольфа Сменда. Згідно з цією теорією, «держава не є непо­рушним цілим, з якого виходять окремі вияви життя — закони, дипломатичні акти, рішення, адміністративні дії. Навпаки, вона існує саме у цих окремих життєвих виявах, оскільки є діяльністю певної духовної сукупної цілісності, а також у всіх значущих нововведеннях та вдосконаленнях, які покликані пред­метно закріпити саме цей загальний зв'язок» [Сменд, 1994, 136]. У теорії Сменда йдеться також про діалектичне взаємопідпорядкування об'єктивного смислового змісту та реального, часового життя. «Будь-яке духовне спілку­вання неминуче веде в царину позачасових значень, існування яких воно вод­ночас і передбачає, й, навпаки, значення та оцінки мають смислову та цін­нісну реальність лише в спільному духовному житті» [S.139].

//. Інституційні правові теорії

Право постає не просто як сукупність абстрактних правил, але й як жит­тєздатний і практичний порядок — наприклад, партнерства в договорах, сімейних відносин, суспільних об'єднань, спілок і врешті-решт самої держа­ви. Головні положення таких правових ідей ми знаходимо у Фрідріха Карла Савіньї (1779—1861): «Право не має буття саме по собі. Його сутністю є, навпаки, саме життя людей, розглянуте з певного боку» [Савіньї, 1814, 8, 30]. Зокрема, конституція та цивільне право якогось певного народу, так само, як і його мова або звичаї, не мають ніякого окремого буття, «вони є зусиллями й діями цього народу, неподільно пов'язані з його природою, й ми лише мислено виокремлюємо їх як особливі сутності» [Савіньї, 1814, 8,30].

Якщо ми позначимо організовані нормами структури суспільного життя людей як «інституції», то ми повинні будемо визнати, що такі інституції, як

сім'я, спілки, об'єднання або службові відносини, регулюються нормами різного типу: не тільки державними правами та обов'язками, але й прави­лами доброго тону, доброзичливості, нормами взаємної поваги, які не впро­ваджуються судом — принаймні в усіх своїх розгалуженнях [§ 6,1]. Проте між до- і позаправовими соціальними нормами звичаїв та нормами соціаль­ної моралі, з одного боку, та правовим порядком — з іншого, існує тісний взаємозв'язок: правовий порядок розвивається з «доправових» норм не тіль­ки в історичному плані [§ 5, IV, 2]. І сьогодні ще законодавство значною мірою відтворює норми суспільної моралі [§ 6, VI]. Навіть діюче право за­знає впливу позаправових норм. Тлумачення законів і розвиток судового права постійно зорієнтовані у своїх ціннісних рішеннях на пануючі в суспільстві соціально-етичні погляди [§ 6, IV]. Розгляд права у такому аспекті приво­дить до думки про те, що право випливає із способу мислення та вихован­ня народу. Найімовірніше, саме це мав на увазі Савіньї, коли писав: «Право у тому вигляді, в якому воно відображається в існуючих інституціях, є вия­вом духу народу. У своїх витоках воно вкорінене у «сукупній свідомості на­роду». Цей органічний зв'язок права із сутністю та характером народу збері­гається з плином часу... Право зростає разом з народом, розбудовується ра­зом з ним і врешті-решт помирає, коли народ утрачає свою своєрідність» [Савіньї, 1814, 14].

Думки Савіньї в суттєвих моментах підтримує й Георг Фрідріх Пухта (1798—1846): «Відповідно до природи права ми можемо приписувати йому реальність лише тоді, коли життєві відносини дійсно організовані згідно з його приписами» [Пухта, 1893, §11]. Своєрідне джерело права він також вбачає у дусі народу: «Право виходить із загальної свідомості як із свого джерела. Правовий припис є таким унаслідок того, що він у загальному пе­реконанні тих, для кого він є значимим, визначений саме як такий» [§ 10]⁵. «Воля народу, воля, яка, на кшталт ланцюга, об'єднує людей, є природним джерелом держави та її головного закону; дух народу породжує як державу, такі право» [§ 11].

Інституційні правові ідеї отримали немовби нове народження у Санті Романо, Моріса Харьє та Карла Шмітта. Згідно з теорією Шмітта [1934, 7], ми можемо тлумачити право по-різному: або як правило («нормативізм»), або як рішення («децизіонізм»), а також як конкретний порядок або формо­утворення («конкретні теорії порядку»), «Для конкретної теорії порядку остан­ній, навіть розглянутий юридично, не є у першу чергу правилом або сукуп-

⁵ У цих думках коріниться також визнання, що пізніше виникла теорія, якою є, наприклад, концепція Бірлінга [Juristische Prinzipienlehre, I, 1894, 19, 40 ff]. їй притаманне непорозумін­ня, згідно з яким право постає в психічних актах волі і визнання [до цього § 2, II, 2].

ністю правил, але, навпаки, правило є лише елементом і засобом порядку» [S. 13]. «Конкретний внутрішній порядок, дисципліна та гідність кожної інсти­туції протистоять упродовж усього її існування кожному прагненню до по­вного нормування й регулювання; вони ставлять законодавця і кожного, хто застосовує закон, перед дилемою — або зважати на конкретні правові понят­тя, які задані інституцією, або ж усунути саму інституцію. Наприклад, якщо йдеться про сім'ю, то законодавча влада та юрист, який застосовує закони, повинні замість абстрактного набору загальних понять визнати конкретні поняття устрою конкретної інституції сім'ї» [S.20 f]. Таким самим чином держава не є простою системою норм, це — «інституція інституцій, яка надає численним іншим інституціям їхній порядок і захист» [S.57].

Критика теорії права Савіньї передусім спрямована проти уявлення про те, що розвиток права є лише одним з боків плинного розвитку духу народу. Ця думка характеризує формування права на ранніх етапах історичного роз­витку. Вона відповідає також пізнішим уявленням про те, що з точки зору демократичної легітимності право повинно бути консенсусним для переваж­ної більшості суспільства [§11, II, 4], що головне — це багатобічні взаємо­зв'язки між правом та пануючою суспільною мораллю [§ 6]. Але уявлення про те, що право розвивається з духу народу, не адекватне реальним від­носинам індустріального суспільства.

Перш за все цей погляд випускає з поля зору те, що в сучасному праві значне місце посідає компонент раціонального, «планомірного» формуван­ня. У складних та швидко змінюваних відносинах сучасного індустріально­го суспільства право розробляється під впливом рішень, які навряд чи бе­руть до уваги «дух народу». Правові відносини дедалі більше диференцію­ються та уточнюються. Аби у цьому переконатися, достатньо звернутися до деталізації господарчого права або до технічних питань повітряного сполу­чення та будівництва.

Безперервно постають на вибір нові можливості та альтернативи для по­дальшого оформлення соціальних структур. За посередництва права постій­но повинні розв'язуватися дедалі нові конфлікти інтересів, і певною мірою — принаймні за розгляду детальних питань — суперечки можуть розв'язувати­ся лише завдяки організованій системі правових компетенцій та правових засобів, а не за допомоги розпливчастої соціальної моралі.

В останньому твердженні прихована ще одна різниця між сучасним дер­жавним правом, з одного боку, та суспільною мораллю й іншими традиція­ми — з іншого. Позитивне право [§ 5, IV] може ефективно коригуватися за­конодавчою владою: у будь-який час вона може його змінювати, відхиляти,

вводити щось нове. Навпаки, «духу народу», суспільній моралі та традиціям не властиві такі швидкі й точні зміни; вони змінюються інакше.