Нездійсненність цієї програми

Програма суто догматичної юриспруденції та правочинства, яка визнає лише заданий сенс з'¹ ^інів, виявилася чездійсненною. Знову й знову в по­всякденному тлумаченні та заповненні . рогалин поставали питання, які не можна було розв'язати строго догматично й логічно, застосуванням лише мовних та логічних пізнавальних засобін. Юриспруденція інтересів та вільне правове вчення показали, що позитивне право є нечітким і містить прогали­ни, воно не утворює замкнутої системи й не може завершитися суто логіч­ними засобами в такій системі. До пізнання цього вели різні шляхи.

1. Нечіткість мови.Уже мова, якою послуговується закон, є нечіткою. Це стосується насамперед таких слів, як «чесно», «протизвичаєвий», які по­значають поняття, що повинні давати оцінку. Тут необхідність оцінки є оче­видною. Але так само й слова, які взагалі позначають чуттєво дані обстави-

251

ни, є більш-менш багатозначними: приналежне їм поле значень поряд з «цен­тральним значенням» має «навколишні» значення [Гек, 1914, 46 f, 173] Оскільки слова зазначеного різновиду мають ігровий простір значень, є до­статні підстави вважати, що значення таких слів уводяться й засвоюються «екземплярно» («поштучно»), тобто у спосіб, коли слова називають, указую­чи на означуваний предмет [Циппеліус, ML, § 4, І; § 9, II]. «Це джерело», «там стоїть дерево» тощо. Тому ці слова мають для кожного той обсяг зна­чення, який саме він навчився пов'язувати з ними. Й для окремих людей цей обсяг значень часто виводиться неточно (сукупність скількох дерев стано­вить «ліс», якої миті закінчується ніч?).

Завдання інтерпретації полягає в тому, щоб усередині ігрового простору можливих значень слова, які згідно з уживанням мови певного правового суспільства можуть бути пов'язані зі словами законів, віднайти та уточнити ті варіанти значень, які відповідають цим словам по-справжньому в наявно­му тексті.

Цей вибір здійснюється у «неточний» спосіб. Зокрема, інтерпретаційні критерії (засоби визначення смислу) поняттєвої юриспруденції— «гра­матичні», «логічні», «історичні» та «системні» [Савіньї, 1840, 213 f] — не ведуть до чіткого обмеження значення слів. Вживання слів мовною спільно­тою або законодавцями, логічні відношення, в яких стоять одне щодо од­ного слова, які виражають закони, історія виникнення та розвитку право­вої норми та її місце у загальній системі права — всі ці критерії пропону­ють лише нечітку точку опертя, яке може постати як аргумент на користь тієї чи тієї інтерпретації. Вони не об'єднуються в єдиний точний метод. Понад те, ці критерії можуть навіть суперечити один одному. Якщо, на­приклад, треба вирішити, чи застосовується § 281 Цивільного кодексу права також і до права повернення власності, то звичайне та правове слововжи­вання («боржник») та місце норми у зовнішній системі права (а саме у «борговому праві») дають аргументи для того, щоб це питання заперечи­ти. Інші аргументи свідчать, навпаки, на користь того, щоб це питання ствердити, а саме: міркування про те, що § 281 Цивільного кодексу права виражає загальний принцип (сурогативний принцип), який знаходить у праві й інше застосування. Проте ми не маємо жодної надійної суборди­нації, з якої у таких випадках постає безсумнівно, коли все ж таки треба взяти до уваги той чи той аргумент інтерпретації. Так допускається «об­ґрунтування» різними аргументами різних результатів.

Інтерпретація є, отже, процесом аргументування, в якому робиться вибір між різними інтерпретаційними альтернативами [Циппеліус, ML, § 10]. Різні

252

критерії інтерпретації слугують для того, щоб наводити аргументи для тієї чи тієї інтерпретації, а також і для того, щоб спочатку взагалі виявити мож­ливі альтернативи інтерпретації. Деякі інтерпретації можуть безсумнівно відхилятися, особливо ті, які однозначно не узгоджуються з можливим мов­ним смислом, або ті, які увіходять у чітке логічне протиріччя з одноранго-вими або вищеранговими нормами. Проте, як правило, й після цього зали­шається ще вибір між багатьма «дискутабельними» альтернативами інтер­претації. Цей вибір відбувається у «неточний» спосіб; як правило, він ви­значається тим, яка інтерпретація веде до розв'язання, яке якнайбільше за­довольняє правове почуття.

2. Потреба вдосконалення права.Неточність у застосуванні права зу­мовлена не лише нечіткістю мовних виразів, вона вкорінена також і в по­требі розвитку самих правових принципів. Останні вимагають диференцій-ного або генералізаційного вдосконалення [§ 40]. Воно може, зокрема, на підставі висновку за аналогією виходити за межі словесного смислу норми й, отже, за межі царини інтерпретації. Так відбулося легітимне вдосконален­ня права відшкодування збитків у німецькому праві, коли крім вимоги об­ставин справи Берлінського кодексу було за аналогією збережено вимогу від­шкодування збитків через позитивне порушення договору.

Той, хто застосовує право, стоїть, отже, перед відкритими питаннями, які постали не лише з елементарних причин. До таких питань веде також про­блема прогалин у праві. Останні можуть виникнути з того, що закон уже за своїм формулюванням є недосконалим. Але є також прогалини, які ми прий­маємо тому, що закон, згідно з пануючим правовим почуттям, постає як такий, що потребує доповнення [Циппеліус, ML, § 11,1 Ь]. Найцікавіший випадок для філософії права: закони можуть здаватися нам такими, що по­требують доповнення, тому, що справи, які по справедливості повинні бути притягнуті до регулювання, не охоплюються точним текстом законів. Так, наприклад, у каталозі боргово-правових вимог обставин справи Цивільно­го кодексу законів бракує підстав для домагань, які випливають з позитив­ного порушення договору. Але потреба в доповненні може мати підставу також і в тому, що закон за своїм точним текстом охоплює справи, які він по справедливості не повинен був би охоплювати. У ньому, таким чином, від­сутні винятки з правил. Так, наприклад, у попередньому кримінальному праві заборона штучних викиднів діяла без винятків, був відсутній виняток з об­ставин справ для випадків, коли переривання вагітності робили для вряту­вання життя матері.

253

Розділ 9. Юридичне мислення________________________________

У випадках описаного тут різновиду йдеться не лише про заповнення прогалини, але й про її зумовленість оцінкою. Ми визнаємо за потрібне тлу­мачити істотно рівне (однакове) як рівне (однакове) або істотно нерівне (не однакове) як нерівне (не однакове). У рішеннях, прийнятих за аналогією у такому випадку здійснюється однакове тлумачення [§ 40, II]. Якщо ж наведе­ний випадок має особливість, яка вимагає, щоб його тлумачили по-іншому («не однаково»), на відміну від законно регульованого випадку, наприклад необхідне з точки зору медицини переривання вагітності по-іншому, ніж «нормальний» випадок штучного викидня [§ 40,1, 1], тоді це може вести до прийняття винятків з обставин справи або до обмежувального тлумачення. У випадку відкритих, тобто не охоплених точним текстом законів справ для вдосконалення права приймаються подальші рішення: навіть якщо під­стави говорять на користь коригування закону, слід ще зважити, чи це de lege ferenda (з лат. — виходячи з того, що закон вимагає) вимагається лише від законодавця, чи de lege lata (з лат. — виходячи з розширювального тлумачен­ня закону) може бути зроблене вже самим суддею [§ 39, III,4].

3. Критика системи.Крім цього, почалася різка критика системи [Вьях-
вег, 1974, § 7; Канаріс, 1983,20 ff]. Вона спричинила принципові думки про­
ти застосування аксіоматичного методу до права. Правовий порядок був би
лише тоді гомогенною логічною системою, якби він дозволяв виводити всі
правові положення з кількох аксіом, повнота, узгодженість та незалежність
яких були б гарантованими. Але цим умовам аксіоматичної системи не від­
повідає, очевидно, правовий порядок. Різноманітність правових норм —
правила законного успадкування, приписи стосовно недоліків торгівлі, забо­
рона підробки документів, приписи стосовно пам'ятників, положення про
податки на собак, правила вуличного руху — не можна вивестг суто логіч­
ним шляхом з кількох аксіом права. У крайньому випадку можна привести в
логічну залежність одна від одної незначну сукупність норм. Але якщо кож­
ний окремий короткий взаємозв'язок норм, який можна знайти у праві, позна­
чати як систему, то можна отримати невизначену множинність систем за від­
сутності єдиної правової системи.

4. Конкретні підстави виникнення правових норм.Гек указав на те,
що підхід поняттєвої юриспруденції принципово хибував уже тому, що вона
по суті не усвідомлювала генези правових норм: поняттєва юриспруденція
хотіла зробити поняття «продуктивними», щоб отримувати з понять норми.
Але правові норми постають не з поняттєвих спекуляцій, а із зважування

254

інтересів, визначених певною метою. Всезагальні правові поняття є лише поняттями порядку, які узагальнюють поняття, що виникли у такий (емпірич­ний. — Прим, пер.) спосіб, або їхні елементи з метою їх наочного викладу. Поняттєва юриспруденція ставить речі на голову, коли вона перевертає цю методологічну послідовність і хоче з порядку понять вивести правові норми [Гек, 1932, 73]. Схожі думки, які були здобуті індуктивним шляхом, можна знайти вже у римському праві [§ 18, II]: «Regula est, quae rem est brevitor ennarat. Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod regula fiat» (з лат. —«Правило — це те, що докладно пояснює суть обставини. Не від правила береться закон, а від закону, шо дорівнює правилу») [Dig., 50, 17. 1]. Або. як говорив Ерліх [Ерліх, 1925,268 f], «наукові поняттєві утворення є лише бабою-пупорізкою, але не породіллю».

5. Результат та погляд назад. Таким чином, теза про логічну замкнутість правового порядку та уявлення про те, що правові знаходження є можливи­ми за допомоги суто логічних засобів, зазнають критики з різних боків. Пра­вове знаходження постає переважно як процес аргументування. Окремі кри­терії інтерпретації або зразки міркування, які застосовуються при заповненні прогалин, постають потім як аргументи на службі правового знаходження, яке має по можливості найближче відповідати намірам законодавців та суддів. Школа вільного права пересунула питання оцінки та справедливості на са­мий початок, вважаючи, що кожний суддя діє по суті як відомий Бартолус, який у XIV ст. давав свої правові висновки. Він спочатку приймав вигадане рішення, а лише потім шукав правові засади, які його обґрунтовують [Кан-торович, 1906,20 f]. Подібно до цього нове вчення твердить, що суддя під­ходить до кожної конкретної справи з певним наперед заданим розумінням права та справедливості. Це наперед задане розуміння визначає вибір методологічних засобів [Ессер, 1972].

Залишається ще другорядне питання: чи з умотивованою відмовою від поняттєвого юридичного методу не зазнає втрат правова стабільність і, отже, правова державність? Адже повинен все ж таки поняттєво-логічний метод допомагати забезпечувати тверду й у будь-який час контрольовану прив'яза­ність судді до закону. Але якраз ця втрата важить не надто багато. Сприт­ність, з якою рутинна поняттєва юриспруденція вміла «викликати» бажані наслідки, показала, що навіть праводержавну цінність цієї міцно зав'язлої в поняттях юриспруденції не слід перебільшувати. Перш ніж Німеччина отри­мала нагоду підсумувати досвід націонал-соціалістичної правової науки та судових вироків, Еріх Кауфман висловив свій скепсис щодо самодостатньої

й самовизначальної догматичної юриспруденції: «Суто технічна правова нау­ка є розпусниця, яку мають для всіх і для всього. Бо ж сказано, що кожний технічно добре освічений юрист по суті може довести все і що лише найгідні-ші з них не застосовують цю свою здатність»²⁷.

Розвиток до поняттєвої юриспруденції та від неї мав історичні засади. За доби раннього лібералізму та раннього конституціоналізму довіра до законів, ухвалених народними представниками (принаймні прийнятих за їхньою уча­стю), поєднувалася з недовірою до суддів, про яких ще згадували як про князівських слуг. Тому поняттєво-логічний метод повинен був забезпечити міцний і у будь-який час контрольований зв'язок судді з нормами. Від того часу зникла не лише віра в обчислювальну здатність поняттєво структурова-ного юридичного методу, але й, понад те, довіра до самої по собі зрозумілої справедливості законів, на службі якої повинна була стояти ця обчислюваль­на здатність. З іншого боку, суддя в сучасних плюралістичних демократіях утвердився у своїй незалежності й перебуває водночас далеко від царини впливу політичних партій та групових інтересів. На грунті цієї «дистанційо-ваної» ролі судова влада й здобула довіру. Суддівські оцінки є сьогодні менш підозрілими, ніж раніше, оскільки вони не лише методично обґрунтовані, але й видаються по суті справедливими, а судовій владі надана належна участь у розв'язанні судових проблем.

///. Залишкові функції системного мислення

Правовий порядок, отже, не можна зображати як систему, яку можна ви­вести з кількох аксіом. Юридичне мислення не вичерпується логічною функ­цією. Проте логічна система мислення зберігає свої функції як один з багатьох методів мислення, які слугують для розв'язання юридичних питань.

У праві систематизація можлива з різних точок зору: як класифікація вона впорядковує норми або правові поняття за спільними та відмінними ознака­ми. Так, ми відрізняємо норми майнового права, які регулюють захист і пе­редавання володіння речами, та норми боргового права, які стосуються при­ватно-правових платіжних претензій у відносинах між двома або більше осо­бами. Ми об'єднуємо боргово-правові відносини за регламентацією життє­во-майнових відносин як «торговельне право», «орендне право», «право служ­бових відносин», «суспільне право» тощо, розчленовуємо майнові права на право необмеженої власності та право обмеженої майнової власності й поді­ляємо останнє на право користування, право реалізації та право придбання.

²⁷ E.Kaufmann, in: Veröffentlichungen der Vereinigungen der Deutschen Staatsrechtslehrer, 3 (1927), S.22.

256

Завдяки цьому досягається цілісне уявлення про сукупність норм, і право робиться «прозорим». Поряд з цим ми здійснюємо також телеологічну сис­тематизацію, яка підпорядковує норми одна одній за відношенням «мета — засіб»: наприклад, ми об'єднуємо в процесуальному праві ті методичні при­писи, які безпосередньо або опосередковано націлені на прискорення проце­су, або ті норми, які слугують гарантуванню стану справ. Ми використовує­мо, крім цього, теоретичне систематизування за значущістю, тобто розподі­ляємо норми порядку з погляду «підстави, яка надає їй значення». Так, зако­ни мають свої значущі підстави в конституції, правові розпорядження та положення — в законах. Так складається «щаблевий» порядок норм, який надає критерій не тільки для впорядкування норм за їхньою значущістю, але й для розв'язання колізій норм [§ З, III; § 5,1; § 28, II, 2]. Логічно-систематичне мислення ми використовуємо також і тоді, коли випробовуємо порядок норм на суперечливість і для цього співвідносимо норми одну з одною.

Логічно-систематичне мислення розв'язує в юриспруденції важливе зав­дання, забезпечуючи несуперечливість і цілісну наочність порядку норм. Дбаючи про те, щоб окремі правові положення поєднувалися несуперечли-во, воно підпорядковує окремі норми у певних, по можливості прозорих струк­турах норм і робить можливим простий виклад правопорядку; це слугує орі-єнтаційній певності й завдяки цьому правовій надійності. Систематичне мислення слугує також для цільової прозорості правопорядку: воно робить зримо наочними ті принципові правові цілі, які передбачаються відповідно через дозвіл певних норм. Воно допомагає, нарешті, в однакових випадках застосовувати однакові загальні правові положення й на підставі цього втілю­вати в життя принцип однакового тлумачення.

Не останню роль відіграє системне мислення у наданні важливих кри­теріїв інтерпретації [Циппеліус, ML, § 10, III]. «Систематична інтерпретація», тобто інтерпретація на грунті взаємозв'язку, в якому перебувають одна щодо одної різні правові норми, вимагає, зокрема, інтерпретувати окремі норми, наскільки це можливо, так, щоб вони не потрапляли в логічне протиріччя одна щодо одної. Вони повинні по можливості інтерпретуватися так, щоб уникати цільових протиріч, щоб, отже, не слугувати суперечливим цілям або щоб цілі, які конкурують, так визначалися одна щодо одної, аби між ними можна було знайти оптимальний та справедливий компроміс. — Ідея єдності права призводить і до такої прогалини у законі, яка зумовлюється його внутрішньою непослідовністю, — закон прирівнює істотно відмінне і розр­ізняє істотно рівне [§ 40, II]. Тут виявляється і принцип «системи правосуд­дя»: за ним вирішення правових проблем своєю логікою і метою повинно

257

послідовно вписуватися у контекст суміжних і вищих правових норм [§ 11 Шс]. — На цей принцип має зважати й законодавець; він повинен послідов­но виражати й розвивати ідеї справедливості, які втілені у правопорядку j відбивають у своїй сукупності певну правову культуру. Федеральний кон­ституційний суд наголошує: «правопорядок унормовує певні оцінки і сис­тему доводів, серед яких основоположення про рівність виступає перш за все як вимога послідовності у врегулюванні питань відповідно до цього стрижня правових оцінок» [BVerfGE, 60,40]

У вимозі привести різноманітні правові норми в цілісно зримий зв'язок загалом виявилася в дії принципова систематизуюча тенденція пізнаваль­ної свідомості. Необхідність орієнтуватися у світі змушує нас чітко впоряд­ковувати не лише явища, але й норми відносин нашого оточення [§ 17,1], навіть коли ми знаємо, що на цьому шляху ми ніколи не досягнемо остаточ­ної й завершеної систематизації всіх явищ або всіх норм відносин. Кант говорив про архітектонічну природу розуму, який прагне до того, щоб усе пізнання розглядати «як приналежне до однієї можливої системи» [Кант, 1787, S.502, 672 fr].

§ 39. Доказове мислення

/. Вихідні методичні засади