Реферат Курсовая Конспект
Функціональна єдність права - раздел Право, Розмежування із законодавчим позитивізмом. Значення як примусове правило («гарантоване право»). ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ І НЕДОТОРКАНОСТІ ГРОМАДЯН 1. Настанова.Право Повинне Розв'язувати Питання Правильного ...
|
1. Настанова.Право повинне розв'язувати питання правильного вибору дій та керування діями, а також пов'язаних з ними конфліктів інтересів. Щоб
28 K.N.Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933, S.79. 266
це завдання було справедливим, закон і застосування права мають дбати про легітимні цілі. Вони повинні також поставати як засоби, придатні для досягнення цієї мети, й при цьому не більш, ніж це необхідно, порушувати протилежні інтереси, але перш за все завдавати не більше шкоди, ніж приносити користі [§ 20, III,4]. Регулювання повинне здійснюватися згідно із системою й логічно несуперечливо, в контексті існуючого права [§11, III, Зс, § 28, II, 2]. Воно має надавати чіткі й безперервні орієнтаційні інструкції [§ 23, III, 4]. Інстанція, яка приймає рішення, не повинна перевищувати своїх компетенцій, зокрема не виходити за межі, які їй визначені на підставі відповідного поділу влади [§31, II]. Загалом, розв'язання проблеми повинне постати як справедливе, тобто як прийнятне для переважної частини суспільства [§ 11, II, 4;§21,1].
2. Функціональна пов'язаність правових понять.Функціональна пов'язаність права відображається у правових поняттях. Останні повинні бути пристосовані до того, щоб знаходити відповідні рішення для правових проблем, які будь-коли виникатимуть. Це може привести до того, що одне й те саме слово у різних нормах матиме відмінні значення, оскільки у тих нормах розв'язуються різні правові проблеми. За приклад може правити поняття «недбалість». У кримінальному праві це поняття вказує на передумови, за яких справедливо карати кожного. Відповідно до цього кримінально-правове («суб'єктивне») поняття недбалості передбачає, що злочинець, який не виявив об'єктивно необхідної сумлінності, особисто був здатний її виявити. Лише цей суб'єктивний елемент гарантує кримінально обгрунтоване звинувачення.
У цивільному праві на відміну від цього значення «недбалість» означає передумову відшкодування. Воно задовольняється тим, що не була виявлена звичайна об'єктивно потрібна сумлінність (поняття «об'єктивної» недбалості), й у цьому вбачається достатня підстава для перенесення шкоди на винуватця [§ 34, II].
Поняття «протиправність» також слугує для розв'язання різних правових проблем. У праві недозволених дій воно означає передумову відшкодування збитків, у кримінальних справах воно — загальна ознака недозволених вчинків, а у приписах необхідної самооборони — означає такий напад, від якого слід боронитися. Виходячи із зазначеної функції самооборони можна й напад собаки розглядати як «протиправний» (тобто тут: як такий, що вимагає захисту), натомість такий самий напад, з іншого боку, не є «протиправним» (тобто тут: забороненим) тілесним пошкодженням, оскіль-
267
ки собака, який нападає, не є догідно-придатним адресатом кримінально-правових заборон.
3. Функціональна пов'язаність тлумачення законів.Тлумачення повинне з різних значень, які притаманні слову, які, отже, розташовані всередині ігрового поля значень слів, що виражають закони, вибирати ті, які є відповідними [§ 38, II, 1]. Це відбувається через зважування підстав, які забезпечують віддання переваг тому чи тому варіантові значення.
Один із цих аргументів інтерпретації має раціональну підставу в принципі поділу влади, отже, в регламентованому обмеженні державної влади. Вимагається, щоб ті, хто застосовує право, поважали цілі та наміри рішень законодавців. Але питання про те, як це чіткіше визначити, є дискусійним. «Суб'єктивна» теорія інтерпретації відсилає до фактичних уявлень осіб, які приймали закон. На противагу цьому «об'єктивна» теорія інтерпретації виходить з того, що ті, хто брав участь у законодавчому процесі, діяли як репрезентанти, які легітимним чином повинні були керуватися уявленнями про справедливість, стосовно яких існує консенсус більшості в правовому суспільстві.
Інший аргумент для інтерпретації постає з ідеї «єдності права». Вимагається така інтерпретація, за якої інтерпретаційна норма логічно несупереч-ливо включається в останнє право, але за якої й мета норми закону узгоджується з цілями останніх правових норм, а суперечливі цілі норм були приведені до оптимального та справедливого компромісу [§ 11, III, Зс].
Важливий аргумент для інтерпретації, далі, здобувається з порівняльного мислення. Воно відіграє важливу роль у висновках за аналогією, тобто під час заповнення прогалин закону. Але й інтерпретація закону користується зразком міркування, коли вона запитує, чи проблематична справа рівноцінна справам, які безсумнівно включаються в обсяг поняття норми. Так само й тут провідною є думка, що однакове повинне тлумачитися однаково, а неоднакове — неоднаково [§ 40].
На допомогу зазначеним інтерпретаційним аргументам можна навести різні додаткові аргументи: попередники з історії права, прообрази наявних норм та історія їх виникнення (історичні аргументи) вказують часто на регулятивні наміри законодавців і на перехідний характер суспільних уявлень про справедливість. Так само місцезнаходження норми в системі та в іншому контексті можуть бути вихідною точкою для розуміння регулятивних намірів законодавців. Контекст передусім містить вказівки на уявлення про справедливість, яким підпорядковується закон і завдяки цьому постачає ознаки панівних уявлень про справедливість певного суспільства [§ 21, II]. На-
268
решті, й «послідовність зважувань» аргументів може сприяти справедливому розумінню проблеми. Це міркування про те, до яких фактичних наслідків може привести та чи та інтерпретація та якому з цих наслідків слід віддати перевагу, якщо прагнути до оптимального та справедливого задоволення втягнутих до розгляду інтересів [§ 20, III, 4].
4. Коригування функціонально викривленого регулювання.Функціонально поєднаними є не лише окремі поняття законів та аргументи інтерпретації, але й правові регулювання загалом. Це виявляється тоді, коли припис усупереч усім інтерпретаційним намаганням веде до результатів, які суперечать панівній соціальній моралі. Це мало місце, наприклад, при згадуваному [§ 38, II, 2] давньому приписові про штучні викидні, за якого ніяке мистецтво інтерпретації не могло не привести до результату, згідно з яким кожний лікар, який здійснив штучний викидень, щоб урятувати життя матері, має бути покараним. Тут закон не відповідав своїй функції справедливого розв'язання правової проблеми. Вихід судді полягав у тому, що він у таких випадках констатує, що закон виявив прогалину, яка повинна бути заповнена через доповнення до закону. У зазначеному прикладі він помічає відсутність стану правової гарантії й заповнює «прогалину», коли конструює гарантовану правом підставу «надзаконної потреби», яка звужує царину застосування кримінальних приписів.
Але часто підхід до потреби коригування законів зводиться лише до того, щоб вимагати виправлення законів законодавцем — de lege ferenda (з лат. — виходячи з того, що закон вимагає). Лише у виняткових випадках самі ті, хто застосовує право, de lege lata (з лат. — виходячи з розширювального тлумачення закону), покликані коригувати неправильний закон. Суворе дотримання законів гарантує все ж таки формально однакове тлумачення й запобігає індивідуальному свавіллю. Воно слугує також правовій певності. Не в останню чергу воно відповідає поділу влади [§ 31, II]. Зокрема, відповідно до установ влади питання, які часто глибоко сягають у правову політику, спочатку повинні знайти відповідь у законодавця, оскільки він приймає своє рішення на підставі живої взаємодії з публічними думками й, отже, на підставі сильнішого демократичного зворотного зв'язку, ніж судді. Крім цього, судді були б утягнені в щоденну політичну боротьбу, що загрожувало б їхньому авторитетові, що грунтується на нейтральності, якби вони забажали коригувати спірні правові рішення законодавця. Тому лише вагомі підстави правосуддя, які найширше визнані, можуть виправдати суддівське коригування закону.
269
IV. Перевага конкретного підходу
Якщо виходити з того, що право засадово має справу з конкретними питаннями, то це призведе до відмови від системного догматизму, який виходить з цілісної концепції (нехай то будуть певні уявлення про природні права з історичного матеріалізму або з етичного формалізму) і, відштовхуючись від неї, шукає розв'язання конкретних проблем. Такий догматизм підпорядковує конкретні проблеми логіці системи: вже через вибір проблеми та підхід до неї та у випадку необхідності через перетлумачення або перекручення некомфортних для нього проблем, а також часто через насильницьку дедукцію розв'язання проблем з цілісної концепції.
Микола Гартман [Гартман, 1924, 163 ff] протиставив цьому системному догматизмові проблемне мислення. Йдеться про дослідження окремої проблеми без обмеження підходів, які виникають при цьому, наперед прийнятою цілісною концепцією. Просто визнають те, що знаходять, навіть якщо результати окремих досліджень не узгоджуються один з одним згідно з уявним системним проектом. Понад те, якраз подібна неузгодженість важлива як указівка на те, що (та якою мірою) системний проект був хибним і потребує модифікації [§11, III, Зс]. Засадовим стосовно такого способу пізнання є підхід, який визнає неминучість відкритих питань, підхід, який відкидає думку про те, що людські пізнавальні зусилля можуть знайти своє завершення та кінець у догматичній системі, а завжди вбачає необхідність виходити за межі здобутих знань. Усі принципи та систематизації можуть, отже, мати значення лише як попередні спроби впорядкування відповідного стану знання та уявлень. Відмова від системного догматизму є також відмовою від усіх спроб редукувати комплексність конкретного світу до наперед заданих принципів або передбачуваних простих вихідних фактів. Тут зберігається подвійний сенс редукування: вести назад означає водночас звужувати, тобто схоплювати лише частковий аспект конкретного.
Хто визнає перевагу конкретного підходу, той, отже, не повинен уже впадати в оману стосовно користі систематизаційних спроб. Останні слугують у праві для того, щоб зробити цілісно наочним порядок норм і звільнити їх від суперечностей. Але загальні принципи, під кутом зору яких узагальнюються конкретні правові підходи, не можуть мати значення аксіом, а можуть поставати лише як пробні підходи, які приймаються із застереженням можливості постійного коригування у випадку, якщо цього вимагатимуть результати окремого дослідження. Вони, отже, не повинні перетворюватися на прокрустове ложе для конкретних правових підходів. Природознавці вже давно звикли надавати своїм принципам та пояснювальним моделям суто гіпотетичний
270
характер. Вони мають значення попередніх відповідей на проблему, постійно зазнають критики й відкриті для поліпшення. Вони означають «попередню недоведену антиципацію», «раптову думку», «точку зору», за допомоги яких ми, постійно вводячи їх у фу, намагаємося спіймати природу. Вони можуть постійно модифікуватися, якщо конкретний досвід їм суперечити-ме. Просування до всеохопної теорії здійснюється у квазііндуктивний спосіб. Створюють у чорновому варіанті й випробовують спочатку теорії вужчого рівня загальності й лише після утвердження на ньому й прив'язки до певної проблемної ситуації розбудовують ширші, загальніші теорії [Поппер, 1989, 7 f, 71,221 ff].
Як у праві конкретні методи становлять підґрунтя пізнання, так само й тут метою системних намагань може бути не застигла, а мінлива система (або її частина) правових принципів, яка доповнюється й модифікується в процесі пізнання.
До цього, проте, слід додати застереження. «Постійному збагаченню головних принципів стосовно конкретного підходу» якраз у праві покладена межа. Оскільки законодавець розв'язав правові питання й недвозначно затвердив зміст законного стану справ, остільки для тих, хто застосовує право, принципово обов'язковими є зафіксовані у законному стані справ розв'язання проблем та критерії розв'язання. Остільки ж юриспруденція є догматичною, тобто пов'язаною авторитарно заданими правовими положеннями, зміст яких вона повинна черпати з них же самих. Це самообмеження догматики, яка стоїть на службі тих, хто застосовує право, відповідає, як уже було показано [III], поділові функцій у державі з поділеною владою, воно слугує також ствердженню права.
Як ідеальний тип, це догматичне мислення протилежне «пошуковому мисленню». Якщо перше спрямоване на розв'язання проблеми в авторитарно заданий спосіб, то пошукове мислення критично шукає розв'язання проблеми на підставі власної духовної відповідальності. Але в практичному застосуванні права межа між догматичним наслідуванням та мисленням, яке розв'язує проблеми, постійно перетинається. Це виявляється в тому, що інтерпретація догм та правотворення поєднуються одне з одним. У багатьох питаннях діючі правові норми надають судді ігровий простір для власної участі у розв'язанні проблеми, отже, і в тому, щоб шукати критерій справедливого розв'язання [III, 3]. Коментарі до Генеральних клаузул (з лат. clausula — застереження), як, наприклад, «довіра», свідчать про те, якою великою мірою можуть судді брати участь у такому творенні правових засадових положень.
271
Крім того за суддею залишається принаймні обмежена можливість «продуктивної критики» закону: якраз там, де правові норми не виконують своїх функцій — справедливого розв'язання правових проблем. Тут соціальна мораль перетворюється на інстанцію, яка розкриває недосконалість закону та потребу в його доповненні. Там, де закон залишає неврегульованими справи, які потребували врегулювання, або охоплює такі справи, які по справедливості слід звільнити від врегулювання, суддя може за певних обставин коригувати закон [III, 4].
– Конец работы –
Эта тема принадлежит разделу:
Все має бути зроблене настільки просто, наскільки це можливо, але не простіше....
Если Вам нужно дополнительный материал на эту тему, или Вы не нашли то, что искали, рекомендуем воспользоваться поиском по нашей базе работ: Функціональна єдність права
Если этот материал оказался полезным ля Вас, Вы можете сохранить его на свою страничку в социальных сетях:
Твитнуть |
Новости и инфо для студентов