Зумовленість дієвості права обставинами

Отже, реалії установлюють й обмежують можливість дії правових норм. Існує висловлювання, що англійський парламент може все, проте не може зробити з жінки чоловіка, а з чоловіка — жінку. Законодавець не може також багато іншого: наприклад, він не може раптом скасувати географічне та кліматичне розташування держави, економічну ситуацію, соціальні відно­сини, потреби людей, які реально виникають, стан справ у структурах влади лише тому, що все це йому не до вподоби.

До об'єктивних закономірностей, з якими пов'язане право, належить на­самперед те, що зобов'язання можуть безпосередньо визначати лише люд­ські вольові рішення [§ 4, IV]. На всі інші події право може впливати лише опосередковано — остільки, оскільки відносини здатні змінюватися через виконання норм. Згідно із своїм змістом, закони, отже, можуть осмислено ставити лише мету міняти уже існуючі відносини у зазначений вище спосіб або закріпляти й гарантувати їх через правові санкції.

Дія права залежить від дійсності й пов'язана з нею також в іншому ас­пекті. Ймовірність добровільного підпорядкування нормам тим вища, чим більше право узгоджується з реальними біологічними схильностями та при­родними потребами людей [§ 8,1].

Якщо право прагне розв'язати своє завдання по-справжньому ефектив­но, воноособливо повинне використовувати наявні природні та соціологіч­ні дані.Саме за допомоги пізнання природних, психологічних та соціаль­них законів право виробляє власні засоби для досягнення своєї мети. Так, наприклад, надання податкових пільг залежно від індивідуальних майно-^вих можливостей може слугувати політичним цілям у сфері народження чи

розташування населення. Цивільно-процесуальний принцип змагання сторін підпорядковує індивідуальні інтереси меті виявлення істини. Право про ордени та почесні відзнаки використовує для досягнення громадських цілей певні антропологічні схильності.

На підставі введення грошових штрафів як заміни позбавлення волі за незначні випадкові проступки на кримінологічному матеріалі дійшли ви­сновку, що короткотермінове позбавлення волі швидше псує, ніж покращує порушників, що в цих випадках, отже, доцільніше мати за превентивний засіб грошовий штраф, ніж позбавлення волі. Іноді потрібне детальне дослідження соціологічного стану, щоб відкрити ті обставини, використовуючи які право по можливості результативніше і простіше досягає своєї мети.

Якщо право прагне усунути певні явища, воно повинне знайти справжні причини, звернутися за «правильною адресою». Воно ніколи не досягне своєї мети, якщо стосовно цього не буде зорієнтоване строго на факти. Якщо, на­приклад, основні права покликані забезпечити охорону свободи особистості, то вони повинні й фактично бути зорієнтовані на ті реалії, які цій свободі загрожують. Однобічне розуміння гарантованих державою основних прав надає лише недосконалу безпеку індивідуальній свободі [§ ЗО, II, 3]. Зокре­ма, тоді, коли ця свобода наражається на загрозу зовсім з іншого боку, примі­ром, з боку груп та об'єднань плюралістичного суспільства, які, згідно з різким формулюванням Лоєвенштайна (Loewenstein) стосовно членів цього суспіль­ства, підносяться до рангу справжнього уряду, який стверджує професійні норми і норми відносин і деспотично утискує індивідуальну свободу. Зміна конституційних реалій повинна тягти за собою також зміну конституційних інституцій і конституційного права, якщо вони прагнуть бути актуально дію­чими, а не спрямованою на «чужий світ» декларацією.

IV. Зумовленість правильності права обставинами

Право пов'язане з обставинами не тільки стосовно своєї можливості бути результативним. Воно стає неправильним, коли суперечить фактам.

Так, наприклад, законодавець вільний вимірювати свої строки днями, сонячними роками або іншими астрономічними даними. Проте, орієнтую­чись на календарний рік та дні, він повинен задовольнятися фактами, їцо Земля, здійснюючи оберт навколо Сонця, робить майже триста шістдесят шість обертів навколо власної осі й, отже, сонячний рік має 365 днів.

З самої природи речей випливає, які фактичні дані за певних умов необ­хідно враховувати, і особливо те, які саме причинові зв'язки виникають або, 54

навпаки, не виникають. Припускається, що дієвий висновок стосовно пра­вової угоди потребує певної мінімальної межі, поміркованості та життєвого досвіду. Отже, слід брати до уваги, що діти, як правило, не мають цієї по­міркованості та життєвого досвіду: тому, якщо ми вимагатимемо стосовно дітей повної дієздатності, то тим самим ми неминуче увіходимо в протиріч­чя із зазначеною вище передумовою. Якщо припустити, що покаранню по­винен підлягати кожен лише тоді, коли він, здійснюючи проступок, був здат­ний вбачати його несправедливість і діяти згідно з цим поглядом, то слід прийняти до уваги, що задоволення від значної міри алкоголю значно змен­шує цю здатність і таким чином ми впадаємо в суперечність з власними за­сновками, якщо будемо карати кожного, хто здійснив проступок у стані по­вного сп'яніння. Якщо припустити, що повинні бути заборонені лише такі дії, які в цілому можуть зашкодити іншому, тоді слід звернути увагу на те, що заклинання не містить такої здатності, що, отже, було б нелогічно забо­роняти їх як дії, що завдають шкоди.

З природи речей, отже, не можна зробити висновок, які з багатьох фактич­но заданих можливостей повинні здійснитися чи з якими фактами — як-то: загрозою певної дії чи шкідливим наміром діючого —слід пов'язувати нор­му покарання.

Юриспруденція нерідко надає пов'язаності зі станом речей швидше більшого, ніж меншого значення і швидше недооцінює, ніж переоцінює сво­боду вибору законодавця. Інколи за об'єктивну даність приймають те, що є насправді нормативною даністю. До цього ми ще повернемося при розгляді справедливості [§ 12, V].

§ 8. Антропологічні передумови

Найважливішим фактом реальності, який є засадовим стосовно права та державного ладу, є сама людина. Можливо, найбільш пам'ятне формулю­вання ця думка отримала у Томаса Гоббса [Гоббс, De cive, 1642, передмо­ва]: «Будь-який предмет краще пізнається завдяки вивченню того, що його складає, подібно до того, як у годинникові, що рухаються автоматично, або в будь-якій складній машині не можна взнати призначення кожної частини і кожного колеса, якщо не розкласти цю машину і не розглянути окремо ма­терію, вид і рух її частин. Подібно до цього при вивченні прав держави і обов'язків громадян потрібно хоча і не розчленяти державу, а все ж роз­глядати її як мовби розчленовану на частини. А це означає, що слід пра­вильно зрозуміти, якою є людська природа, що робить її придатною чи не

придатною для поєднання людей у державу і яким способом повинні з'єдну­ватися люди, що бажають жити разом».

І все ж таки цей метод наштовхується на застереження. Соціальний по­рядок не є конструйованим з цілком ізольованих і чітко визначених еле­ментів. Отже, проти методологічного індивідуалізму можна висунути запе­речення, що людина від самого початку сприймається як групова істота, і будь-яке зведення соціально-історичної діяльності до дій окремо даних осо­бистостей призводить до викривлення картини⁸.

Передусім правова антропологія розглядає людину не тільки як природ­ну, але й як культурну істоту. Вона, отже, спрямовує свій погляд також на простір дій та формотворень, який дозволений людській природі. Головним чином тут йдеться про те, що у межах цього простору зроблено людьми у культурно-історичному аспекті, які культурні й особливо моральні приписи у ньому постали. У зв'язку з цим ще Кант ставив перед антропологією два таких завдання: «Фізіологічне пізнання людини спрямоване на дослідження того, що з людини робить природа, прагматичне — на те, що вона сама як істота, що володіє свободою дій, робить сама із себе або може й повинна робити» [Кант, 1800, передмова]. Така постановка питання враховує те, що, на відміну від мурашника, біологічно задані можливості поведінки людини не зводяться до закінченої й застиглої програми поведінки, а діють лише як фрагментарні мотивації, які не тільки мають певний простір свободи, а й повинні доповнюватись через створені культурою інституції поведінки —у тому випадку, коли взагалі можна говорити про організоване спільне життя людей у певному складному суспільстві [§ 8, II].

Це застереження не змінює положення про те, що право пов'язане з реа­ліями [§ 7] і що найважливішими з цих реалій є фізичні та психічні складни­ки людини.

/. Біологічна основа

Виходячи з такого попереднього розуміння речей і постановок проблем, що з нього випливають, правознавство передусім звернулося до дослідження біологічно регульованої поведінки. Спочатку інтерес спрямували на опис зразків поведінки, які регулюють життя тварин. Проте отримані тут дослід­ницькі результати кидають світло й на біологічну заданість зразків поведін­ки, які впорядковують спільне життя людей. Так, Вільсон [Вільсон, 1980,

"Пор.: J.Schumpeter, Das Wesen und der Hauptinhalt der theoritischen National-ukomomie, 1908, S.92 ff; L.J.Goldstein, in: K.Acham (Hg) Methodologische Probleme der Sozialwissenschaften, 1978, S.49ff

S.6] визначає соціобіологію як «систематичне дослідження біологічних за­сад усіх форм соціальної поведінки всіх видів соціальних організмів, вклю­чаючи людей. Вона аналізує біологічні процеси, на яких основуються орга­нізації таких єдностей, як спільність батьків та їхнього потомства, колонії термітів, зграї птахів, орди павіанів, племена мисливців та збирачів».

1. Головні етологічні факти. Для правової антропології цікавим насам­перед є те, що уже спільне життя тварин регулюється значною кількістю зразків поведінки, які вкорінені у біологічній природі. У більшості видів тва­рин ми виявляємо материнський захист і турботу за своє дитинча. У багать­ох видів тварин має місце ритуальна боротьба самців за самицю. Досить ба­гато видів тварин виявляють нахил жити парами або визначати свій життє­вий простір і захищати його. І це лише деякі приклади. Наскільки детально, до найдрібніших подробиць, може бути «запрограмована» поведінка тварин біологічно, може проілюструвати життя мурашників.

Необхідно взяти до уваги, що у процесі розвитку видів ці зразки поведін­ки зазнають змін, надаючи їхнім носіям деякі селективні переваги порів­няно з видами-конкурентами. Останнє необхідно уточнити у двох аспектах: змін зазнають базові схильності поведінки (інстинкти, механізми гальмуван­ня та збудження, автоматичність координації поведінки), що лежать в осно­ві зразків поведінки. При цьому переваги природного добору можуть бути не на користь окремого індивіда, достатньо й того, що більш високі шанси отримують споріднені тварини, носії схожої «генетичної програми», корот­ше кажучи, коли вони використовують певну «масу спадковості», як, напри­клад, турботу матері про свою дитину. Таким самим чином змін можуть зазнавати не тільки «егоїстичні», але й «альтруїстичні» способи поведінки.

Одним з найбільш важливих і головних моментів є також те, що зразки поведінки тварин варіюють у дуже широкому діапазоні. Поряд з тими, які незмінно зустрічаються у ссавців, як, наприклад, материнський захист та піклування про дітей, існують досить поширені зразки поведінки — напри­клад, стримування від убивства членів виду, стримування від інцесту, або схильність відокремити власні ділянки для життя, або формувати тривалі пари. У зв'язку з цим істотні розбіжності спостерігаються не тільки між родами та окремими видами тварин. Встановлено, що навіть різні підгрупи одного й того самого виду тварин, зокрема павіани, створюють неоднакові зразки поведінки (наприклад, різні способи відносин між різними статями) [Кумер, 1975]. Це свідчить про те, що багато схем поведінки не обов'язково містять у собі переваги, а є біологічно амбівалентними. Корисність їх ви-

57

значальною мірою залежить від зв'язків з навколишнім середовищем. Саме ця гнучкість «біологічних програм», пристосованість їх до умов життя за­кликає нас виявляти обережність, коли постає питання про те, чого може навчити зоологія про поведінку людини.

На основі дуже стислого огляду найважливіших зразків поведінки, опи­саних етологією, можна прийти — згідно з біологічно корисними функ­ціями — до такого поділу.

Передусім ми виявляємо схеми поведінки, які безпосередньо стосують­ся продукування і виховання життєздатних нащадків. До них належать зма­гання чоловічих особин за володіння самицями, яке віддає перевагу у про­довженні роду найбільш життєздатному індивідові. Безпосереднє генетич­не відношення мають також інстинктивні бар'єри проти кровозмішування. Також слід у першу чергу назвати материнське піклування та захист своїх дітей. Зграйним тваринам властиве ще стримування агресії й надання захи­сту стосовно молодших представників тієї самої зграї; це слугує також ро­довій «спадковій масі». Функція надання власній «спадковій масі» найбільш сприятливих умов особливо очевидна у схемі різного ставлення до власних дітей та «пасербів», яка характерна для багатьох мавп та левів-самців. Нам не здається неймовірним, що деякі елементарні мотивації людської пове­дінки походять саме з цієї біологічної функціональної царини. Цілком оче­видно, що біологічну функцію та біологічні корені має «материнська лю­бов». Також інстинктивний захист та стримування агресії стосовно своїх дітей і дітей інших членів групи (що мало місце в ордах, якими, найімовір­ніше, жили гомініди та первісні люди) мали безперечну селективну перева­гу й могли, у зв'язку з цим, принаймні в тенденції, «успадковуватись» та «виховуватись». Дуже поширене змагання за прихильність жіночої особи­ни, яке дає життєздатному індивідові очевидні переваги у продовженні сво­го роду, серед урбанізованих людей виглядає, як і слід було чекати, дещо інакше, ніж у верблюдів. Проте очевидно й те, що «здорове» прагнення чо­ловіка вступити у змагання з іншим є природженим, грунтується на лише цивілізацією зумовлених цінностях. Цим пояснюється й те, що певна пове­дінка, яка у чоловіків здаватиметься лише «природним» намаганням досяг­ти успіху, у жінок буде сприйнята як «непомірне честолюбство». Навіть різне ставлення до рідних дітей та пасербів може, як свідчать приклади, мати біологічні корені.

Другу групу утворюють «енергетично економні» зразки поведінки. їхня загальна схема може бути описана таким чином: певні позиції — володіння територією, володіння жінкою, становище в групі — завойовуються. Проте 58

одного разу відвойоване становище визнається конкурентами лише впро­довж якогось певного часу. Виходячи з цього, не може йти мова про перма­нентний соціальний мир. Особистості та групи, які дотримуються цієї схе­ми, повинні мати перед конкурентами, які постійно загрожують їм, якісь переваги, отримані в результаті природного добору. Звичайно, тут можна вести мову, як правило, лише про зразки тимчасового врегулювання кон­фліктів, які систематично виникають знову і знову повинні розв'язуватися. Для антропології права ці структури поведінки становлять інтерес, оскіль­ки інституції сім'ї та власності, а також певні структури слухняності, мож­ливо, мають певні біологічні засади. Емоційний зв'язок з «вітчизною» та­кож може бути вкоріненим у відповідній біологічній програмі, а саме — у схильності до «територіальності».

Водночас можливості «корисних» та «шкідливих» схильностей пове­дінки далеко не вичерпуються зазначеними функціональними царинами. Наприклад, у приматів, які ведуть стадне життя, заведено, щоб старі тва­рини не лише користувалися повагою, а й у разі небезпеки переймали на себе керівництво всією групою [Віклер, 1985, 141 f]. Біологічний сенс та­кого способу поведінки, можливо, полягає в тому, що старі тварини мають сукупний життєво важливий досвід (наприклад, стосовно того, яким шля­хом можна врятуватися під час повені), й тому у разі необхідності цей досвід може бути корисним для всієї групи. Таким чином, навіть така делі­катна ціннісна схильність людей, як повага до більш старших, досвідчених, «мудрих» членів групи, також виробилася в результаті добору й відтак «ви­ховується» людьми.

2. Можливі наслідки для права.Якщо у людей існують природжені диспозиції поведінки (наприклад, до утворення усталених пар, або до взаєм­ного дотримання кордонів своїх «володінь», або до включення у певні струк­тури підпорядкування), то всі державні ідеології, які розцінюють природні стани людського життя як «неінституційні» й розуміють будь-яку організа­цію спільного життя людей як вимогу цивілізації на противагу природній свободі людей, — всі ці ідеології будуть від самого початку хибними.

Якщо, далі, певні схеми поведінки, наприклад материнська турбота про своїх дітей, невикорінно закладені у «генетичній програмі» людей, обмежую­чи тим самим можливість модуляції людської поведінки, то цим також обме­жується простір правових регулятивних можливостей [§ 7, II]. Водночас людина значно слабше визначається й програмується інстинктом, ніж будь-якіінші живі істоти.

Проте навіть якщо від природи людині властиві не стільки жорсткі про­грами поведінки, скільки більш-менш домінуючі схильності, для ефектив­ності права це все одно має значення. Адже чим більше право буде співзвуч­ним цим природним диспозиціям поведінки, тим вищою буде ймовірність добровільного підпорядкування правовим нормам. Правові норми, які, на­впаки, суперечать природним схильностям людини, мають більш незначні шанси досягти тривалої слухняності. Проте це зовсім не означає того, що право завжди «конформістськи» підтримує природні схильності людини За умов урбаністичного суспільства природні схильності людини можуть діяти дисфункціонально й, отже, підлягають культурному оформленню й коригу­ванню [II].

Питання про природжені схильності поведінки цікавить юристів і в нашому аспекті. Дуже ймовірно, що генетична програма суб'єктивно вияв­ляється як інстинкти, потреби, гальмування та схильність до певних оцінок

3. Непевність емпіричних підстав. Важко встановити, які саме схиль­ності поведінки дійсно закладені у природних задатках людини. Отже, вини­кає питання, які обставини вказують — якщо немає переконливих доказів — на те, що певні схильності поведінки все ж таки закладені у генетичній про­грамі людини.

Схема поведінки, що зустрічається у всіх приматів і взагалі є дуже поши­реною, а саме — інстинкт материнської турботи та захисту своїх дітей, безперечно, закладена у генетичній програмі людини. Навпаки, було б за­надто сміливим припущенням твердження про те, що для людини є природ­женими ті схильності поведінки, які навіть у приматів мають випадковий і нерегулярний характер.

Про наявність природжених схильностей поведінки свідчить також те, що у всіх або майже у всіх культурах, які не мали можливості взаємодіяти одна з одною, зустрічаються певні схожі соціальні структури (звичайно з деякими відмінностями). Конрад Лоренц навіть стверджував: «Якщо ми ба­чимо, що певні способи поводження та норми соціальної поведінки є загаль­ними для всіх людей, тобто що вони відтворюються людьми в усіх культурах у цілком аналогічних формах, то ми повинні припустити з імовірністю, яка межує з упевненістю, що вони запрограмовані філогенетично й закріплені спадковістю»⁹.

''K.Lorenz. Die Rbckseite des Spiegels, Tachenbuchausgabe, 1977, S.228

Дія «природних» схильностей поведінки проявляється — якщо не стає цілком очевидною, — коли певні зразки поведінки з великою настійністю та незмінністю продовжують своє існування в суспільстві всупереч усім ре­форматорським зусиллям. Так, навіть у «комунах», у програмі яких закла­дене усуспільнення жінок та власності, фактично завжди встановлюються й підтримуються неформальний зв'язок парами та приватне володіння, хоча б предметами особистого вжитку або «спальним убранням»¹⁰. У цьому розумін­ні ще Арістотель [Арістотель, Політика, 1261 Щ висловлював свою незгоду з платонівським ідеалом усуспільнення жінок, дітей та власності, говорячи про те, що це суперечить самій природі людини.

Існує припущення стосовно таких схильностей поведінки, які могли «ви­ховатися» у специфічних ситуаціях життя у попередників людини та доісторичної людини, тобто впродовж сотень тисячоліть існування мисливців та збирачів, які жили, мабуть, невеликими групами. Здається, що впродовж цього періоду були сформовані такі узгодженості поведінки, які при зазна­ченому способі життя мали як результат природного добору певні перева­ги — серед них здатність і готовність до кооперації, які опосередковувались комунікацією і спільними уявленнями, що організовують діяльність. У тіс­ному зв'язку з цим, ймовірно, перебуває підстава для доктринерства та фа­натизму, які спочатку створювали дійові передумови для узгодження групо­вих справ, а сьогодні виявляються як атавізм у війнах та масових заходах.

Існує припущення, що під впливом ранніх етапів природного добору у людях вироблялася готовність до знищення конкурентних груп свого влас­ного виду [Моор, 1987, 83, 98]. Це припущення підтверджується й ранніми історичними свідченнями про те; як з лиця землі зникали цілі народи [напр., 4.Mose 31,7 fF; 5.Mose 20,13 flf]. Водночас до цієї гіпотези необхідно стави­тися з певною обережністю, враховуючи велику різноманітність зразків по­ведінки, яка виявлена у первісних народів [Вестермарк, 1907, 279 ff; Ейбл, 1984,519 ff].