Види обставин, що виключають злочинність діяння

А) Необхідна оборона - це чи не найпоширеніша в практиці і чи Не найдревніша з відомих обставина, яка виключає злочинність Діяння. Як свідчить історія кримінального права, необхідна оборона достатньо широко була врегульована в римському праві. Вона була практично необмежена в стародавньому германському праві.

Середньовічне канонічне право також передбачало її у своїх нормах. Водночас, такий відомий пам'ятник права, як «Кодекс Кароліни», і побудовані на його основі пізніші нормативні документи суттєво обмежували застосування необхідної оборони низкою умов, що зводило її практично нанівець. Лише на початку ХХ ст. в Європі знову повернулись до правильного розуміння змісту та практики застосування цього інституту. Якщо наполеонівське законодавство 1810 р. передбачало право на необхідну оборону лише при захисті прав особи (за виключенням майнових), то вже кодекс прусський 1851 р. (§41) взагалі не визначав прав, які могли захищатись при необхідній обороні, тлумачивши їх надзвичайно широко; австрійський кодекс 1852 р. (§29), саксонський 1855 р. (§ 81), баварський 1861 р. (§ 72) передбачали можливість застосування необхідної оборони при захисті особи та майна; ще далі пішли кодекси інших держав - Віртенберга (1839 р.), Дармштадта (1848 р.) та ін.

У національному кримінальному законодавстві, особливо в його найдавніший період, як вказує М. С. Таганцев, регуляція необхідної оборони була дуже подібна до давньоримської та давньогерманської. «Руська правда» передбачала право на необхідну оборону, приділяючи при цьому особливу увагу захисту майнових прав (по Академическому списку «Правда русская» (краткая редакция) ст. 21) закріплюючи: «Аже убьють огнищанина у клети, или у коня, или у говяда, или у коровье татьбы, то убити в пса место; а тоже покон и тивуницу».

Регулювало необхідну оборону і «Соборное Уложение» царя Олексія Михайловича 1649 р.'

Законодавство часів Петра І і насамперед «Артикулы воинские» чітко регламентували право на необхідну оборону, розглядаючи різні варіанти його застосування (артикули 156, 157).

«Уложение» 1845 p. дозволяло необхідну оборону при захисті особи, майна, честі жінки. Оборона дозволялась не тільки для власного захисту, а й для захисту інших осіб, які перебували в небезпечному стані.

«Уголовное уложение» 1903 р. (ст. 45) давало узагальнене визначення необхідної оборони, визначаючи, що «не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личность или имущественные блага самого защищавшегося или другого лица».

Законодавство часів Радянського Союзу визначало право на необхідну оборону, починаючи з «Руководящих начал» 1919 р. Проте найбільш узагальнено (в законодавстві до 1958 р.) воно було сформульоване в КК РСФРР 1922 p., дія якого поширювалась на територію УРСР.

Кримінальний кодекс УСРР 1927 р. повністю повторив положення ст. 9 «Основных начал» 1924 p., зафіксувавши, що «меры социальной защиты не применяются вовсе к лицам, совершившим действия, предусмотренные уголовными законами, если судом будет признано, что эти действия совершены лишь в состоянии необходимой обороны против посягательства на советскую власть, либо на личность и права обороняющегося или другого лица, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны».

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 p. та КК УРСР 1960 р., не звертаючи увагу на редакційні зміни, практично ідентично зафіксували цей інститут.

Лише в 1990 р. Верховна Рада УРСР ухвалила Закон «Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу УРСР», яким була суттєво змінена редакція ст. 15 КК у напрямі демократизації цього інституту.

Кримінальний кодекс 2001 p., визначаючи поняття необхідної оборони, в ст. 36 ч. 1 вказує: «Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони».

Аналіз змісту даної правової норми дає можливість визначити такі ознаки необхідної оборони:

вчинення особою дій, які відповідають ознакам діяння, передбаченого чинним кримінальним законодавством як злочин;

здійснення цих дій при захисті від суспільно небезпечного посягання (у т. ч. злочину) на охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, іншої особи, а також суспільні інтереси й інтереси держави;

заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої для негайного відвернення посягання чи його припинення;

відсутність у діях особи, які скоєні під час необхідної оборони, ознак суспільної небезпеки.

Слід зауважити, що право на необхідну оборону належить до основних (конституційних) прав людини. Вперше в нашій історії воно знайшло своє закріплення в ст. 27 Конституції України 1996 р.

Незважаючи на постійне законодавче (на рівні КК) закріплення цього інституту в історії радянського законодавства, його застосування було надзвичайно обмеженим. Це визначалось загальним ідеологічним підходом, який можна було визначити фразою: є потерпілий - повинен бути винний. Це призводило до фактичного ігнорування практичними працівниками цього інституту кримінального права, засудження невинних. Саме боротьба за чесне ім'я кількох з невинно засуджених, яку проводили на початку 80-х років юристи І публіцисти (А. Ваксберг. «Завтрак на траве» Литературная газета), призвели до глибокого аналізу Верховним Судом СРСР практики застосування інституту необхідної оборони в радянському судочинстві і прийняття 16 серпня 1984 р. постанови «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств».

Верховний Суд України постановою № 1 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» націлив судово-правоохоронні органи України на максимально широке застосування цього інституту за наявності умов правомірності його застосування, вказавши, що «...право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід'ємне право кожної людини на життя, недоторканність її житла й майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних інтересів та Інтересів держави».

Цю позицію Верховний Суд України реалізує і в практичній діяльності при розгляді конкретних кримінальних справ. Приміром, по справі С. судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України в ухвалі від 20.06.91 зазначила, що «не є злочином дія, яка хоч і підпадає під ознаки діяння, передбаченого кримінальним законом, але вчинена при захисті інтересів іншої особи від суспільно небезпечного посягання, якщо при цьому не було перевищено меж необхідної оборони».

Перед тим, як розглянути умови правомірності необхідної оборони, слід спинитись на з'ясуванні низки питань, які є фундаментальними для цього інституту.

Перше питання стосується визначення кола прав, які можуть захищатись при її застосуванні. Слід зазначити, що закон його не визначає.

У теорії кримінального права висловлювались позиції, що це право не поширюється на захист особистих немайнових прав — честі та гідності особи. Однак аналіз згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України дає підстави заперечити такий підхід, оскільки в постанові підкреслюється право на захист «інтересів і прав особи» без будь-якого винятку.

Друге питання пов'язано з визначенням правового статусу цього інституту. Раніше неодноразово наголошувалось, що необхідна оборона - одне з природних, конституційних прав особи і в жодному випадку не є її обов'язком. Це визначає наявність свободи вибору лінії поведінки кожним у тій чи іншій ситуації. Водночас це ж передбачає правомірність ЇЇ застосування незалежно від можливості уникнути посягання або звернутись за допомогою до правоохоронних органів, посадових осіб або інших громадян. У зв'язку з цим Пленум Верховного Суду в постанові від 26.04.2002 р. № І «Про судову практику у справах про необхідну оборону» зазначив (п. 1): «Суди повинні виходити з того, що відповідно до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути посягання або звернутись за допомогою до інших осіб чи органів влади, тому точним і неухильним застосуванням закону повинні забезпечити громадянам реальну можливість активно протидіяти таким посяганням». При розгляді конкретних кримінальних справ Верховний Суд України неодноразово звертав увагу судів на помилки в цьому питанні, коли стан необхідної оборони заперечувався на підставі того, що особа мала можливість звернутись за наданням допомоги у відверненні суспільно небезпечного нападу. Наприклад, Пленум Верховного Суду України при розгляді справи О. вказав: «висновок про те, що засуджений мав можливість звернутись за допомогою в будку охоронника, або в населений пункт, який був розташований поблизу, протирічить законові про необхідну оборону».

З огляду на те, що необхідна оборона передбачає активні дії, пов'язані зі спричиненням шкоди нападнику (аж до заподіяння смерті), вона повинна відповідати умовам правомірності, тобто здійснюватись у визначених межах. Закон не визначає цих меж, хоча і згадує про них. Питання про їх дотримання повинно вирішуватись у кожному конкретному випадку на підставі загальних правил, вироблених теорією і практикою.

Ці межі визначаються:

інтенсивністю нападу;

характером інтересу, який підлягає захисту.

Перше залежить від того, які засоби застосовуються при нападі, з якою швидкістю діє нападник, яке співвідношення сил та можливостей сторін, який ступінь реальної небезпеки, що створена нападом, кількість тих, хто нападає та ін.

Друге визначає конкретний інтерес або право, яке поставлено під загрозу нападом. Звичайно, найвища цінність - право на життя та здоров'я особи (до речі, саме вони найчастіше стають об'єктами захисту), але не можна применшувати значення й інших інтересів та прав особи.

Само спричинення шкоди особі, яка здійснювала напад, не обов'язково свідчить про наявність необхідної оборони. Для того щоб таке спричинення було визнано правомірним, учиненим в стані необхідної оборони, дії особи, яка її застосовує, повинні відповідати умовам правомірності необхідної оборони.

Закон у повному обсязі не дає визначення цих умов. Деякі з них знайшли своє законодавче закріплення, інші випливають з постулатів кримінального права і конкретизуються теорією та практикою його застосування.

Умови правомірності необхідної оборони поділяються на дві групи:

умови, які встановлюють наявність обставин, що дають можливість діяти за правилами необхідної оборони (умови, які відносять до нападу);

умови правомірності дій особи, яка здійснює оборону (умови, які відносять до оборони).

Умови, які встановлюють наявність обставин, що дають можливість діяти за правилами необхідної оборони (умови, які відносять до нападу), включають в себе такі характеристики нападу (рис. 26):

♦ суспільна небезпечність діяння, яке утворює напад;

♦ наявність нападу;

♦ дійсність (реальність) нападу.

	Умови правомірності необхідної оборони, які належать до посягання
		--fc
ПОСЯГАННЯ МАЄ БУТИ СУСПІЛЬНО НЕБЕЗПЕЧНИМ. Тобто посягати на охоро-нювані законом суспільні відносини І бути спроможним спричинити суттєву шкоду правам та інтересам особи, яка обороняється, правам та інтересам інших осіб, суспільства або держави	ПОСЯГАННЯ МАЄ БУТИ НАЯВНИМ. Тобто таким, яке вже почалось, але ще не закінчилось, або має існувати реальна загроза такого посягання	ПОСЯІ АННЯ МАЄ БУТИ СПРАВЖНІМ. Тобто таким, яке існує в реальній дійсності, а не уявним -таким, яке існує лише у свідомості особи, яка захищається

Рис. 26, Умови правомірності необхідної оборони (І)

Суспільна небезпечність діяння, яке утворює напад, за своїми характеристиками нічим не відрізняється від загальної характеристики суспільної небезпеки злочину, яка докладно розглядалась при визначенні ознак злочину. Стосовно характеристики цієї ознаки в контексті умов правомірності необхідної оборони, в принципі, можна зазначити, що ці дії (напад) повинні бути злочинними, тобто кваліфікуватись за відповідною статтею Особливої частини КК України. Водночас, такий підхід буде дещо звужувати право на необхідну оборону, оскільки не всі суспільно небезпечні діяння можуть визнаватись злочинами. Надзвичайно образно з цього приводу висловився М. С. Таганцев, який зауважив, що «сторож в доме умалишенных, которого душит находящийся в этом доме больной, несомненно имеет право обороны, вне зависимости от того, знал обороняющийся о недееспособности нападавшего или нет». Це положення визначає можливість застосування права на необхідну оборону і проти дій, які за своєю природою є суспільно небезпечні, однак не злочинні, тому що особи, які їх вчинили, не можуть виступати суб’єктами злочину (недосягнення ними віку кримінальної відповідальності або неосудні).

Необхідна оборона не може застосовуватись проти правомірних дій навіть у випадку, коли вони заподіюють шкоду правоохоронюваним інтересам.

Наявність суспільно небезпечного посягання полягає в тому, що воно існує об'єктивно у відповідній системі часово-просторових координат, тобто воно вже розпочалося (об'єктивно повинно ось-ось розпочатись), але не закінчилось і на момент вчинення оборони існує об'єктивно.

Що стосується питання про вже розпочатий напад, то тут не виникає будь-яких проблем. Складніше із ситуацією коли він ще не розпочався, але об'єктивно повинен розпочатись у найближчий час. З цього приводу «Артикул воинский» Петра І від 26 квітня 1715 р. вказував (арт. 157. Тлумачення), що «не должен есть от соперника себе перваго удара ожидать, ибо через такой первый удар может тако учинится, что и противится весьма забудет». '

Пленум Верховного Суду України у постанові від 26 квітня 2002 p. № 1 зазначив (п. 2): «Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання».

Необхідна оборона відсутня і в ситуації, коли суспільно небезпечний напад вже закінчився.

Закінчення нападу здійснюється внаслідок:

досягненням ним своєї мети;

активністю оборони, якій вдається відбити напад;

втручанням посадових осіб, які припиняють напад;

добровільної відмови від продовження нападу.

Однак момент закінчення нападу має бути явним, зрозумілим для особи, яка зазнала нападу. При цьому слід зважати на психічний стан того, хто зазнав нападу, не завжди здатного внаслідок стресу адекватно оцінювати ситуацію.

З цього приводу цитована постанова Пленуму Верховного Суду, зокрема наголошує: «Суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров'я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну

ґ- 273

оборону».

Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України у своїй ухвалі від 21.03.1990 р. по справі X. зазначила, що стан необхідної оборони може мати місце і тоді, коли захист відбувся безпосередньо за актом хоч і закінченого посягання, але за обставинами справи момент його закінчення не був зрозумілим для того, хто оборонявся.

У протилежній ситуації у своєму вироку по справі П., Дрогобицький міський суд Львівської області вказав: «...Дії К. після того, як ніж, за допомогою якого він вчинив напад на П., опинився в П., були спрямовані на залишення місця події. Те, що П. наздогнав тікаючого К. на відстані 21 метра від місця події, свідчать, що К. припинив напад, а дії П., у зв'язку з цим, повинні розглядатись як спрямовані на умисне позбавлення життя К. з мотивів помсти».

Дійсність (реальність) нападу полягає в тому, що він повинен існувати об'єктивно, а не в уяві особи, яка здійснює захист (уявний напад). У випадку вчинення дій у ситуації уявного нападу дії особи, яка захищається, повинні вирішуватись на підставі положень ст. 37 КК, що визначає поняття та умови кваліфікації дій, вчинених у ситуації уявної оборони: «1. Уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.

Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність».

Пленум Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. також зазначив (п. 7): «Слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання.

При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.

Якщо ж особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, який потрібно було застосувати, її дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони. У такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за статтями 118 і 124 КК. Коли ж особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального посягання, її дії кваліфікуються як заподіяння шкоди через необережність».

Умови правомірності дій особи, яка здійснює оборону (умови, які відносять до оборони).

До цієї групи умов належать (рис. 27):

♦ захист визнається правомірним при його здійсненні відносно охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави;

♦ захист визнається правомірним за умови спричинення шкоди нападаючому, а не третій особі;

♦ захист не може перевищувати меж необхідної оборони.

	Умови правомірності необхідної оборони, які належать до захисту
Захисту підлягають права та інтереси того, хто обороняється, права та Інтереси Інших осіб, Інтереси суспільства і держави	Захист може здійснюватись шляхом спричинення шкоди лише тій особі, яка здійснює напад, а не третій особі	Захист не може перевищувати меж необхідної оборони

Рис. 27. Умови правомірності необхідної оборони (II)

Захист визнається правомірним при його здійсненні відносно охоронюваних законом прав та Інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави. Ця умова фактично вже була достатньо розглянута при визначенні самого поняття необхідної оборони. Тому зараз немає необхідності вдруге ЇЇ розглядати. Зауважимо лише, що захисту підлягають лише суспільні відносини, блага та інтереси, які прийняті під охорону виключно нормами кримінального права. Всі інші об'єкти не можуть захищатись шляхом застосування необхідної оборони.

Захист визнається правомірним за умови спричинення шкоди нападаючому, а не третій особі. При реалізації права на необхідну оборону вона повинна бути спрямованою виключно на особу, яка вчиняє напад. Умовою відбиття нападу є можливість завдання шкоди нападаючому. Вид цієї шкоди законом не обумовлюється і тлумачиться найширшим чином: це може бути шкода життю, здоров'ю, майнова шкода.

При цьому завдання шкоди третім особам виключає стан необхідної оборони.

При помилковому завданні шкоди третій особі в процесі здійснення необхідної оборони, обороняючий може бути звільнений від кримінальної відповідальності при визнанні факту неможливості усвідомлення ним того, що він помиляється (при сумлінній помилці).

Розглядаючи цю ситуацію, Пленум Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. вказав (п. 3): «якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду непричетній до нападу особі, відповідальність може настати, залежно від наслідків, за заподіяння шкоди через необережність».

Захист не може перевищувати меж необхідної оборони. Стаття 36 ч. З КК України визначає, що «перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу».

Виходячи з цього законодавчого визначення та ст. 66 п. 8 КК слід зазначити, що перевищення меж необхідної оборони визнається суспільно небезпечним діянням, хоча і розглядається як обставина, яка пом'якшує відповідальність. Суспільна небезпечність полягає в тому, що, незважаючи на наявність суспільно небезпечного нападу і дій у ситуації оборони від нього, особа, яка здійснює оборону, завдає нападаючому шкоду, яка явно перевищує ту, що була необхідною для відбиття нападу та припинення посягання. Крім цього загального визначення, КК України передбачив спеціальні привілейовані склади злочинів за спричинення шкоди при перевищенні меж необхідної оборони: ст. 118 КК «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» та ст. 124 КК «Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця».

Зважаючи на це при здійсненні аналізу кожного випадку дій у стані необхідної оборони слід проаналізувати коло характеристик, які визначають як напад, так і захист від нього.

Загалом ці характеристики належать до обставин, які характеризують:

значимість об'єкта злочинного посягання;

♦ реальність заподіяння йому шкоди;

♦ суспільно небезпечний напад (кількість нападаючих, застосування ними зброї або інших знарядь, спеціально призначених для спричинення тілесних ушкоджень, фізичні характеристики нападників тощо);

♦ обстановку нападу (місце, час, ситуацію);

♦ характеристику особи, яка здійснює захист (вік, фізичний стан, психічний стан, зумовлений нападом);

♦ можливості відбиття нападу (можливість адекватної оцінки ситуації нападу і захисту, наявність зброї або інших предметів які можна застосувати для відбиття нападу, кількість обороняючих та ін).

Виходячи з цього можна зробити деякі висновки:

V дії, які вчиняються в стані необхідної оборони (з точки зору шкоди, яка спричиняється нападнику), повинні відповідати значимості об'єкта злочинного посягання як з позицій його оцінки суспільством і державою, так і з точки зору особи, яка здійснює захист. Завдання нападнику шкоди, яка є явно не відповідною соціальній та особовій оцінці значимості об'єкта посягання, є перевищенням меж необхідної оборони;

дії, які вчиняються в стані необхідної оборони, повинні відповідати реальності заподіяння шкоди об'єкту охорони. Не можуть визнаватись необхідною обороною дії, які спрямовані на відвернення не посягання, а інших дій, помилково сприйнятих як посягання, що вже зазначалось раніше.

Не можуть бути визнаними необхідною обороною дії, вчинені за відсутності посягання (відсутність реальності нападу, або вчинені після його закінчення). Такі дії в теорії кримінального права носять назву ексцес оборони.

Захист повинен бути адекватним нападу з урахуванням його характеристик.

З огляду на це:

особа, яка застосовує необхідну оборону, має право використовувати таку саму зброю, засоби і знаряддя для відбиття нападу, які застосовує нападник. При невідповідності способу захисту характеру і небезпечності посягання має місце перевищення меж необхідної оборони;

особа, яка застосовує необхідну оборону при відверненні нападу з боку озброєного нападника або групи осіб, має право застосовувати будь-яку зброю, засоби чи знаряддя з кола наявних. Стаття 36 ч. 5 КК встановлює, що «не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає». Пленум Верховного Суду України в постанові від 26 квітня 2002 р. (п. 3) зазначив: «Правомірним слід вважати застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо воно здійснено для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло або інше приміщення». Застосування знарядь та засобів оборони, які явно не відповідають характеру та ступеню суспільної небезпеки нападу, носить назву занадта оборона;

особа, яка захищається, має право заподіяти нападнику шкоду, яка є адекватною тій, що загрожувала їй. Не є перевищенням меж необхідної оборони заподіяння нападнику шкоди більшої, ніж та, яка могла бути ним спричинена. Перевищенням меж необхідної оборони визнається явне перевищення завданої шкоди тій, яку було відвернуто.

Кримінальний кодекс України передбачає можливість застосування крайніх заходів у ситуаціях підвищеної небезпеки для особи, яка була піддана нападу. Приміром, ст. 36 ч. 5 КК передбачає: «Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає».

При визначенні всіх вказаних факторів та їх оцінці слід брати до уваги стан, в якому перебуває особа, яка стала жертвою нападу і застосовує заходи по його відбиттю, особливості її психіки, життєвий досвід, реакцію та інші фактори, які впливають на здатність нею оцінки ситуації та можливість вибору адекватних заходів захисту.

Згідно із ст. 444 ЦК України шкода, яка заподіюється в стані необхідної оборони, не підлягає відшкодуванню, якщо буде визнано, що не було перевищено меж необхідної оборони.

Б) Затримання особи, яка вчинила злочин. Стаття 38 ч. 1 КК України встановлює: «Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи».

Виходячи з цього найважливішою і першою умовою правомірності цих дій є вчинення особою, яка підлягає затриманню, діяння, передбаченого нормою Особливої частини КК України, Скоєння злочину є підставою для застосування затримання.

Дії по затриманню злочинця за своєю природою є різновидом необхідної оборони, хоча і мають ряд особливостей, які притаманні виключно їм.

Ознаки затримання злочинця:

вчинення цих дій відносно особи, яка вчинила саме злочин, а не будь-яке інше правопорушення;

вчинення цих дій під час або безпосередньо після вчинення особою, яка затримується, злочину;

вчинення цих дій з метою доставления затриманого у відповідні органи влади;

застосування позбавлення особи волі як методу затримання;

необхідність спричинення шкоди затриманому як умова затримання.

Правомірність спричинення шкоди при затриманні визначається дотриманням наведених вимог.

Однак при цьому слід врахувати і деякі інші моменти.

Затримання злочинця допустиме під час або одразу після вчинення ним злочину. Однак за загальним правилом не можна визнавати протиправним затримання злочинця, який вчинив злочин досить давно. Під цю категорію підпадають і дії працівників правоохоронних органів, які виконують завдання по боротьбі зі злочинністю, що визначені Законами України «Про міліцію», «Про службу безпеки України» та ін. Однак затримання злочинця далеко не завжди здійснюється під час або безпосередньо після вчинення злочину. Нерозповсюдження правил про затримання злочинців на дану категорію не може бути оцінено інакше як абсурдне. У цьому закладено суперечність, яка повинна бути вирішена на законодавчому рівні.

Не може розглядатись як правомірне затримання злочинця без мети доставления і передачі його представникам органів влади, наприклад, для самосуду над ним.

Для визнання затримання правомірним не має значення, яке відношення до скоєного ним злочину має особа, що здійснює затримання: потерпілий, свідок, стороння особа, працівник правоохоронних органів тощо.

Позбавлення волі та спричинення шкоди є неодмінними методом та умовою його затримання.

Характер спричиненої шкоди визначається:

тяжкістю вчиненого злочину: чим тяжчий злочин вчинено, тим тяжча шкода може бути заподіяна при затриманні;

кримінально-правовою характеристикою вчиненого злочину (його кваліфікацією; стадією, на якій його було припинено; вчинення злочину одноособово чи у співучасті; вчинення злочину особою вперше чи створення цими діями множинності злочинів та іншими кримінально-правовими характеристиками);

наявністю і ступенем активності опору, який здійснює особа, що затримується: чим більш активний опір вона застосовує тим тяжчу шкоду можна заподіяти при затриманні;

зовнішніми характеристиками затримання: місце, час, наявність інших громадян, застосування злочинцем зброї або предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, а також інших знарядь та засобів, кількість злочинців та ін.

Однак ці показники визначають лише тяжкість шкоди, що заподіюється при затриманні, але не впливають на саму можливість її заподіяння.

Не можна погодитися з позицією М. Й. Коржанського, який вважає, що затримання злочинця слід визнати неправомірним, «якщо відома його адреса чи місце роботи, навчання, прізвище та їм я і т. ін.»." При цьому автор не враховує той факт, що злочинець може скритись — залишити місце проживання, навчання, роботи, змінити прізвище, ім'я і навіть зовнішність. Це надзвичайно ускладнить його виявлення, затримання та притягнення до кримінальної відповідальності, якщо взагалі не зробить це проблематичним.

При недотриманні наведених правил має місце перевищення меж правомірності затримання злочинця, яке може бути визначено як заподіяння злочинцю під час його затримання шкоди, яка за своїми характеристиками є явно не відповідною характеру вчиненого злочину, особі винного та обстановці затримання.

Згідно зі ст. 38 ч. 2 КК, перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

При здійсненні дій по затриманню особи, яка реально не вчиняла злочин, питання про відповідальність вирішується на підставі загальних правил про помилку в кримінальному праві.

В) Крайня необхідність. Відповідно до ст. 39 ч. 1 КК України: «1. Не с злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також: суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності».

Закріплення інституту крайньої необхідності є визнанням з боку держави можливості у відповідних ситуаціях, при дотриманні встановлених правил спричинення шкоди одним правоохоронюваним Інтересам для захисту інших.

Дана обставина, як і необхідна оборона, давно відома теорії кримінального права і кримінальному законодавству. Як вже зазначалось, практично всі теоретики національного кримінального права розглядали її серед інших обставин, що виключають злочинність і протиправність діяння. Закріплювали її і кодекси європейських країн ХЇХ ст.- французький 1810 р. (ст. 64); баварський 1813р. (ст. 121); прусський 1651 (ст.40)таін.

Національному кримінальному законодавству інститут крайньої необхідності відомий з XVII ст. «Соборное уложение» 1649 p. (гл. X статті 282 і 283) визначало його в загальних рисах. «Артикул воинский» царя Петра І вже достатньо конкретно визначав умови її застосування (артикулы 154, 180, тлумачення до арт. 195). «Уложение» 1845 р. (ст. 106) встановлювало, що «учинившему противозаконное деяние... для избежания непосредственно грозившей его жизни в то самое время неотвратимой другими средствами опасности,... не вменяется в вину». «Уголовное уложение» 1903 р. визначало крайню необхідність, як «деяние, учиненное для спасения собственной жизни или жизни другого лица от опасности, которая произошла вследствие угрозы, незаконного принуждения или иной причины и которая была неотвратима в то самое время другими средствами».

У радянському кримінальному законодавстві питання крайньої необхідності вперше було вирішено в КК РСФРР 1922 р. Воно знайшло своє закріплення і в інших кримінально-правових законах: «Основних началах» 1924 p., КК УСРР 1927 p.. «Основах кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік» 1958р.,ККУРСР1960р.

Як і необхідна оборона, так і крайня необхідність належать до суб'єктивних прав особи.

Для представників деяких професій учинення дій в умовах крайньої необхідності є повсякденною роботою, виконанням професійного обов’язку (лікарі, працівники МНС та ін.).

Цей стан виникає за наявності загрози правоохоронюваним інтересам особи, яка вчиняє дії в стані крайньої необхідності, іншим особам, суспільству в цілому, державі.

Дії в стані крайньої необхідності будуть визнаватися правомірними при дотриманні низки умов, які характеризують як небезпеку, так і дії по її ліквідації.

З огляду на це небезпека повинна бути наявною, тобто бути здатною заподіяти шкоду правоохоронюваним інтересам чи завдавати її (все, що визначало ознаки наявності небезпеки при необхідній обороні, стосується і її характеристик для ситуації крайньої необхідності).

Джерело небезпеки при крайній необхідності суттєво відрізняється від джерела небезпеки при необхідній обороні. Якщо в останньому випадку ним є виключно суспільно небезпечні дії людей, то в ситуації крайньої необхідності ними можуть бути:

дії сил природи (пожежі, повені, землетруси і т. ін.);

фізіологічні та патологічні процеси, які проходять в організмі людини (хвороба, спрага, голод і т. ін.);

дії машин та механізмів, технологічні процеси;

дії тварин;

дії людей, які не можуть визнаватись суб'єктами злочину через відсутність у них хоча б однієї з притаманних суб'єкту злочину характеристик (при тому, що особа, яка діє в ситуації крайньої необхідності, усвідомлює їх відсутність).

Не можуть бути джерелом небезпеки для вчинення дій у ситуації крайньої необхідності правомірні дії людей, дії машин та механізмів за технологічними схемами і т. ін.

Небезпека повинна бути реальною, а не уявною. Всі характеристики цієї ознаки ідентичні такій же, притаманній необхідній обороні. Ідентично в ситуації, яка була розглянута стосовно необхідної оборони, вирішується і питання про помилку при крайній необхідності.

Шкода, яка заподіюється при вчиненні дій у стані крайньої необхідності, повинна бути меншою, ніж шкода відвернута. При заподіянні більшої чи рівної шкоди стан крайньої необхідності відсутній. Відвернення небезпеки життю шляхом спричинення смерті іншій особі не може розглядатись як дія в ситуації крайньої необхідності.

Шкода при крайній необхідності заподіюється третім особам, тим, хто не має до джерела небезпеки ніякого відношення.

Слід зазначити, що незважаючи на те, що дії в стані крайньої необхідності виключають злочинність діяння, вони не виключають можливості пред'явлення цивільно-правового позову в порядку ст. 445 ЦК України з метою відшкодування заподіяних збитків. Суд, розглядаючи справу, може з урахуванням обставин справи постановити рішення про звільнення від відшкодування повністю або частково, а також покласти обов'язок по відшкодуванню на третю особу, якщо дії в стані крайньої необхідності були вчинені в її інтересах.

Г) Фізичний або психічний примус. Слід зауважити, що, незважаючи на те, що своє законодавче закріплення ця обставина знайшла лише в чинному Кримінальному кодексі, теорії кримінального права, вона була відома давно. Приміром, О. Ф. Кістяківський присвятив їй спеціальний розділ у своєму «Элементарном учебнике общего уголовного права». При цьому він говорив не тільки про примус, але і про загрозу його застосування, визначаючи їх як різновид крайньої необхідності.

Л. С. Бєлогриць-Котляревський також виділяв фізичний примус як самостійну обставину, що виключає злочинність діяння.

Розглядав примус як обставину, що виключає злочинність діяння, і М. Д. Сергієвський.

У радянській теорії кримінального права посилання на цю обставину з'явились лише після впровадження в дію «Основ кримінального законодавства Союзу СРСР та союзних республік» та кримінальних кодексів 60-х років.

Чинний КК у ст. 40 ч. 1 КК встановлює: «Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками».

Фізичний примус як такий є протиправним фізичним насильством над людиною, яке проявляється у нанесенні ударів, побоїв, застосуванні тортур, нанесенні тілесних ушкоджень, вчиненні інших дій такого роду.

Виходячи з даного нормативного визначення можна виділити такі характеристики даної обставини, які належать як до примусу, так і до діяння, вчиненого особою.

Фізичний примус відповідатиме вимогам, передбаченим ст. 40 ч. 1 КК у тому випадку, коли він є:

Суспільно небезпечний, тобто такий, який за своїми характеристиками здатний спричинити шкоду суспільним відносинам, що прийняті під охорону кримінальним правом. Взятий відокремлено, такий фізичний примус повинен утворювати склад злочину, передбаченого відповідною нормою КК України;

непереборний, тобто такий, який особа в даній ситуації, із застосуванням наявних можливостей не може подолати.

Через застосування фізичного примусу особа втрачає можливість керувати власними діями, а в деяких випадках - навіть усвідомлювати їх. З огляду на це дії, які нею вчиняються, не можуть розглядатись як злочинні, і особа звільняється від кримінальної відповідальності.

Інакше складається ситуація при застосуванні переборного фізичного примусу або при психічному примусі. Останній це застосування погрози фізичного насильства як безпосередньо до особи, якій він адресований, так і до її рідних та близьких, заподіяння їм матеріальної або моральної шкоди. Такі дії, хоча і обмежують, відповідним чином, можливості особи, однак не можуть розглядатись як обставини, що виключають протиправність діяння. Стаття 40 ч. 2 зважаючи на це вказує: «Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу».

Це визначає, що в деяких випадках застосування переборного або психічного примусу може утворювати ситуацію крайньої необхідності з поширенням на дії правил, передбачених для цього інституту.

Д) Виконання наказу або розпорядження. Ця обставина, як і попередня, відома теорії кримінального права ще з дореволюційних часів. На неї вказували майже всі цитовані раніше теоретики кримінального права. Однак теорія одержала реальне нормативне закріплення лише в КК України 2001 р.

Стаття 41 частини 1 та 2 закріплюють, що:

«І. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження

2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина».

Для того щоб дії по виконанню наказу підпадали під ознаки діяння, передбаченого вказаною правовою нормою, вони повинні відповідати вимогам правомірності, які належать, з одного боку, до обставин, пов'язаних із виданням наказу, а з іншого,- з виконанням наказу.

Обставини правомірності, які пов'язані з виданням наказу, вимагають, щоб:

S наказ був виданий відповідною особою, вповноваженою на його видання;

Поняття наказу відоме з адміністративного права, яке визначає його, як акт управління, виданий уповноваженою на те особою, адресований відповідній особі або групі осіб, що приписує останнім вчинити відповідну дію або низку дій. Наказ у контексті обставини, що розглядається, повинен містити вказівку на необхідність заподіяння шкоди об'єктам, які прийняті під кримінально-правову охорону.

наказ повинен бути виданий у межах повноважень, наданих вказаній посадовій особі (законний наказ);

наказ не повинен суперечити нормам права й обмежувати або порушувати конституційні права та свободи громадян.

Обставини, які пов'язані із виконанням наказу, такі:

наявність обов'язку особи, якій адресовано наказ, виконати його;

^ наявність реальної можливості виконати наказ;

На підставі ст. 60 Конституції України ст. 41 ч. З КК визначає: «Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». В такому випадку відповідальність несе особа, яка видала заздалегідь злочинний наказ (ст. 41 ч. 3).

Особа, що виконала злочинний наказ, несе відповідальність на загальних підставах за винятком випадків, коли вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу (ст. 41 частини 4 та 5).

Е) Діяння, пов'язанє з ризиком. Вказана обставина також вперше з'явилась у законодавстві з прийняттям КК України 2001 р.

Поняття ризику не дає ані «Новий тлумачний словник української мови» ані «Толковый словарь живого русского языка» В. Даля. Хоча останній дає тлумачення слову «ризикувати», визначаючи це, як «...действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон..., подвергаться... известной опасности, превратности, неудачи...».

У контексті ст. 42 КК України під ризиком слід розуміти дії, які ставлять охоронювані кримінальним законом суспільні відносини, блага та інтереси під загрозу заподіяння шкоди.

Ризик поділяється на такі види:

господарський ризик;

виробничий ризик;

науково-технічний ризик.

За характеристикою ризик може бути виправданий і невиправданий.

Виходячи з цього ст. 42 КК України визначає:

«1. Не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

2. Ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

3. Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій».

З об'єктивної сторони діяння, пов'язане з ризиком, характеризується як діяння, що здатне спричинити шкоду кримінально-правоохоронюваним Інтересам, яке передбачене відповідною нормою Особливої частини КК України.

Суб'єктивна сторона характеризується усвідомленням особою абстрактної можливості настання шкідливих наслідків при існуванні переконання в їх недопущенні. Тобто за своїми характеристиками суб'єктивна сторона максимально наближена до злочинної самовпевненості.

Є) Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття діяльності організованої групи чи злочинної організації. Законодавство України, яке визначає умови діяльності по боротьбі зі злочинністю (закони України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» та «Про оперативно-розшукову діяльність)», передбачає як один з методів здійснення цієї діяльності використання гласних і негласних, штатних і позаштатних працівників спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю, а також членів організованих злочинних формувань, притягнутих до співпраці спецпідрозділами по боротьбі з 03.

Зрозуміло, що при виконанні завдань, що ставляться перед ними у зв'язку із розкриттям діяльності 03, ці особи можуть бути поставлені в ситуацію, коли вони своїми діями повинні заподіювати шкоду об'єктам кримінально-правової охорони.

Зважаючи на це КК України (ст. 43 ч. 1) встановив, що; «1. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності».

Межі відповідальності даної категорії осіб визначаються частинами 2 та 3 ст. 43 КК.

«2. Особа, зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

3. Особа, яка вчинила злочин, що передбачений частиною другою цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин».

Вказана норма суттєво розширює арсенал можливостей спец-підрозділів по боротьбі з одним з найнебезпечніших видів злочинності. Разом з цим вбачається доцільним розширення правил, передбачених цією кримінально-правовою нормою, на всі випадки залучення гласних і негласних працівників правоохоронних органів до вирішення завдань по боротьбі зі злочинністю.