Определение ценной бумаги. Ценная бумага есть документ, удостоверяющий субъективное гражданское право, для осуществления которого необходимо предъявление этого документа. В этом определении, которое восходит к H. Brunner'у*(418), фиксированы два признака, присущие всем ценным бумагам.
Во-первых, ценная бумага удостоверяет определенное субъективное гражданское право, а именно: право требования, вещное право или право членства в корпорации*(419). Удостоверенное ценной бумагой право (право из бумаги) нужно отличать от права на бумагу как телесную вещь, в качестве которого чаще всего выступает право собственности. Эти права могут находиться друг с другом в разном отношении. При одних ценных бумагах, например ордерном чеке и сберегательной книжке на предъявителя, право из бумаги следует праву на бумагу, при других, например именном векселе и именном депозитном сертификате, право на бумагу следует праву из бумаги. Однако при любой ценной бумаге субъект права на бумагу и субъект права из бумаги всегда совпадают в одном лице.
Во-вторых, для осуществления удостоверенного ценной бумагой права необходимо предъявление бумаги. Поэтому к ценным бумагам не относятся обыкновенные долговые документы, удостоверяющие факт получения заемной суммы, поскольку кредитор может получить причитающийся ему долг и без предъявления такого документа, подтвердив погашение долга выдачей должнику соответствующей расписки.
Осуществление права из бумаги без презентации бумаги возможно лишь в том случае, когда бумага вследствие ее утраты или уничтожения была объявлена судом утратившей силу в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством (см. § 5 настоящей главы).
Указанные признаки ценной бумаги отражены в ее легальном определении, которое гласит: "Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении" (абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК). Это определение страдает следующими недостатками:
1) оно трактует об обязательных реквизитах ценной бумаги, в то время как необязательных реквизитов не существует (латинское слово "requisitum" означает "требуемое"); 2) в нем говорится об удостоверении ценной бумагой имущественных прав, что делает определение слишком узким: оно не охватывает содержание акции, которая удостоверяет личное по своей правовой природе право членства в корпорации*(420); 3) заключенное в нем указание, что передача удостоверенного ценной бумагой права возможна только при предъявлении бумаги, основано на смешении понятий "предъявление ценной бумаги" и "передача ценной бумаги", которые существенно отличаются друг от друга: предъявление бумаги представляет собой действие, направленное на осуществление удостоверенного ею права, и совершается, как правило, в отношении обязанного по бумаге лица, тогда как передача бумаги, за исключением случаев, когда бумага является ректа-бумагой или передается по залоговому либо препоручительному индоссаменту, совершается в отношении лица, желающего приобрести право на бумагу и связанное с ним право из бумаги.
Так называемые бездокументарные ценные бумаги. Под "бездокументарной ценной бумагой" понимается бездокументарная форма фиксации права, закрепляемого именной или ордерной ценной бумагой (п. 1 ст. 149 ГК). "Бездокументарная ценная бумага" не является ценной бумагой в смысле абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК и не может выступать ни объектом права собственности и других вещных прав, ни предметом сделок (ее нельзя продать, передать, заложить и т.д.)*(421).
Вопреки указанию абз. 1 п. 1 ст. 149 ГК к "бездокументарным ценным бумагам" не могут применяться предписания, установленные для ценных бумаг, в частности предписания п. 1 ст. 142, ст. 143-148 ГК, а также гражданско-процессуальные нормы, регулирующие вызывное производство.
Лишенную теоретического обоснования и практического значения правовую фигуру "бездокументарных ценных бумаг" следует заменить известной германскому и швейцарскому законодательству правовой фигурой "ценных прав" (Wertrechte), т.е. не удостоверенных ценными бумагами, но занесенных в особый реестр прав, которые снабжены функцией, схожей с функцией прав, воплощенных в ценных бумагах фондового рынка*(422). При этом правовой режим "ценных прав" должен определяться специальными предписаниями, расположенными за пределами гл. 7 ГК.