Термин "иностранный элемент" закреплен законодательно в п. 1 ст. 1186 Гражданского Кодекса Российской Федерации (указанный термин широко применяется в международном частном праве). Данная норма предусматривает, применение права "к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей". Таким образом, иностранный элемент гражданского правоотношения может выражаться:
1) в иностранном гражданстве либо иностранной регистрации в случае юридических лиц его участников;
2) в нахождении объекта гражданских прав за границей;
3) в иных характеристиках.
Указанный перечень не является исчерпывающим. Так, в семейных правоотношениях в качестве иностранного элемента может выступать то обстоятельство, что юридический факт, с которым связано возникновение, изменение или прекращение отношения, имел место за границей (например, заключение или расторжение брака между российскими гражданами было произведено на территории иностранного государства).
Однако, наибольшее количество коллизий возникает в тех случаях, когда участники семейных отношений имеют различное гражданство либо один из участников не имеет гражданства вообще. В семейном праве в подавляющем большинстве случаев связь правоотношения с иностранным государством выражается, прежде всего, в иностранной характеристике субъектов правоотношения. Раздел VII Семейного Кодекса Российской Федерации, посвященный семейным отношениям с иностранным элементом, назван "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства". Под гражданством понимают правовую принадлежность лица к конкретному государству, устойчивую правовую связь лица с государством, выражающуюся в совокупности их взаимных прав и обязанностей, т.е. признание этого лица в качестве полноправного субъекта правовых отношений.
В современном международном праве определено, что изменение гражданства одного из супругов автоматически не влечет за собой изменение гражданства другого, но презюмирует облегченный порядок изменения гражданства (Нью-Йоркская конвенция о гражданстве замужней женщины 1957 г.).
Семейные отношения с иностранным элементом являются составной частью международных гражданских правоотношений. Иностранный элемент в брачно-семейных отношениях может проявляться во всех его вариантах. В законодательстве некоторых государств особо выделяются "иностранные" (между иностранцами) и "смешанные" (между иностранцами и собственными гражданами) браки.
Иностранными гражданами, о которых идет речь в разделе VII Семейного Кодекса, согласно ст. 3 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" являются лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации, и имеющие гражданство (подданство) иностранного государства. По закону иностранными гражданами, о которых идет речь в данном разделе Семейного кодекса, признаются в России лица, не являющиеся российскими гражданами и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства. К таким доказательствам относятся национальные паспорта или заменяющие их документы. Под категорию иностранных граждан подпадают и лица, обладающие подданством иностранного государства(речь идет о государствах с монархическим строем).
Как уже было отмечено, в России иностранные граждане и лица без гражданства в семейных правоотношениях пользуются так называемым национальным режимом, т.е. им предоставляется тот же правовой режим, какой существует для российских граждан. Правда, это общее положение может иметь исключения. Так, усыновление ребенка - российского гражданина иностранцем допускается лишь при определенных условиях, предусмотренных п. 4 ст. 124 СК. Согласно указанной статье усыновление детей иностранными гражданами или лицами без гражданства допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников. Есть и другие исключения, которые будут рассмотрены ниже.
Лицо без гражданства (апатрид) - это лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства.
В отношении лиц без гражданства закон учитывает территориальный момент - здесь решающим является не гражданство, а место постоянного жительства лица (например, согласно п. 4 ст. 156, п. 1 ст. 165 СК РФ применяется в соответствующих случаях закон страны, где лицо имеет постоянное место жительства). ГК РФ личным законом лица без гражданства считает право страны, где лицо без гражданства имеет место жительства (п. 5 ст. 1195). Указание в ст. 1195 ГК РФ на место жительства, а не на постоянное место жительства, можно рассматривать как техническую ошибку. В данном случае речь идет о постоянном месте жительства. Аналогичный принцип действует в отношении лиц без гражданства и в иностранных государствах (Венгрия, Португалия, Румыния, Швейцария и др.).
Согласно ст. 20 ГК РФ местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Местом жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов.
Статья 62 Конституции Российской Федерации допускает возможность приобретения гражданами Российской Федерации одновременно и гражданства иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации. При таких обстоятельствах гражданин - обладатель двух гражданств формально обязан исполнять законодательство обоих государств, гражданство которых он имеет. Как гласит п. 2 ст. 62 Конституции Российской Федерации: "наличие у гражданина Российской Федерации гражданства иностранного государства не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязанностей, вытекающих из российского гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации".
В Семейном Кодексе РФ, как это уже было отмечено, не содержится специальной нормы о правовом статусе иностранных граждан и лиц без гражданства в России в брачно-семейных отношениях, как это было ранее в ст. 160 Кодекса о браке и семье РСФСР. Это объясняется тем, что их правовое положение определено Конституцией Российской Федерации (п. 3 ст. 62).
Вместе с тем при регулировании семейных правоотношений допускается и применение семейного законодательства других стран. Это обусловлено наличием коллизионных норм в СК РФ. Но, конечно, учитывается и то, что это не российское, а иностранное право, требующее особого подхода к установлению его содержания и толкованию. Признается, что, поскольку решение суда, основанное на применении иностранного права, направлено на признание тех субъективных прав, которые возникли под действием данной иностранной системы права, отсылка коллизионной нормы к иностранной правовой норме требует применения последней так, как она применяется у себя на родине.
В результате от судов РФ, органов записи актов гражданского состояния и иных органов требуется установление содержания норм семейного законодательства иностранного государства, норм иностранного семейного права. При этом суд или органы записи актов гражданского состояния и иные органы должны устанавливать содержание этих норм не только исходя из их буквального изложения в конкретном акте законодательства иностранного государства, но также основываясь на их официальном толковании, практике их применения и доктрине в данном иностранном государстве.
Следует учитывать различия между двумя правовыми системах в развитых правопорядках - англосаксонской системы, для которой характерно прецедентное право и так называемой континентальной. К последней относится и российская правовая система.
В соответствии со ст. 166 СК при применении норм иностранного семейного права суд или органы записи актов гражданского состояния и иные органы устанавливают содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Коллизионные нормы семейного законодательства России и иностранных государств ставят перед работниками судов, органов записи актов гражданского состояния и иных органов, применяющих иностранное право, непростые задачи. Если российское законодательство они обязаны знать, то требовать от них знания иностранного права нельзя. Тем не менее, это право в силу отсылки соответствующей коллизионной нормы должно быть применено.
Указом Президента РФ от 13.10.2004 N 1313 установлены полномочия Министерства юстиции РФ по взаимодействию с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями по вопросам, относящимся к его компетенции, и осуществлению обмена правовой информацией с иностранными государствами. Так, согласно п.п. 2 и 7 п. 7 упомянутого указа Минюст РФ взаимодействует в установленном законодательством Российской Федерации порядке с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями по вопросам, относящимся к компетенции Минюста России, осуществляет обмен правовой информацией с иностранными государствами. Таким образом, информация о толковании норм иностранного права, практике и доктрине, если ее не предоставят стороны, может быть получена в Министерстве юстиции Российской Федерации, которое осуществляет организационное руководство работой судов и органов записи актов гражданского состояния и на которое возложены функции предоставления информации о праве во всех договорах России о правовой помощи и в Конвенции стран СНГ от 22 января 1993 г.
В целях установления содержания норм иностранного семейного права суд, органы записи актов гражданского состояния и иные органы могут обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснениями в Министерство юстиции Российской Федерации и в другие компетентные органы Российской Федерации либо привлечь экспертов.
Заинтересованные лица вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду или органам записи актов гражданского состояния и иным органам в установлении содержания норм иностранного семейного права.
По смыслу п. 1 статьи 166 СК РФ обязанность применения иностранного семейного права, если это следует из коллизионных норм раздела VII СК РФ, существует независимо от того, ссылаются ли стороны на это иностранное право. Применяющий иностранное право орган делает это по своей инициативе, если только в самом законе не установлено иное.
Содержание соответствующей нормы иностранного права устанавливается в соответствии с ее официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В определенных случаях информацию можно получить и в соответствующих консульских учреждениях России за рубежом.
Неустановление содержания иностранного семейного права ведет к применению российского законодательства. Это правило, однако, установлено на случай действительной невозможности получить информацию, оно может быть применено, лишь, если все пути такого получения исчерпаны. Следует также иметь в виду, что неправильное применение коллизионной нормы и иностранного семейного права, к которому она отсылает, может послужить основанием для отмены или изменения судебного решения.
Согласно ст. 167 СК нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации. В международном частном праве зарубежных государств, как и в российском, закреплен принцип ограничения применения иностранного права. Его общепринятое название - оговорка о публичном порядке (ordre public). Действие коллизионной нормы, иными словами, применение иностранного права, может быть ограничено путем использования данной оговорки. Иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, не может быть применен, если такое применение противоречило бы публичному порядку данного государства. Под противоречием публичному порядку очевидно следует понимать противоречие основным принципам, на которых базируется та или иная правовая система.
Более или менее конкретно оговорка о публичном порядке сформулирована во Вводном законе к ГГУ (ст. 6). Согласно указанной норме правовая норма иностранного государства не подлежит применению, если ее применение приведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами немецкого права. Она не подлежит применению, в частности, если применение несовместимо с основными правами.
В данном случае речь идет об "оговорке о публичном праве" такой термин применяется в международном частном праве. По существу в этой статье воспроизводится статья 1193 ГК, которая гласит: "Норма иностранного права, подлежащая применению... в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права".
Тем не менее, если, несмотря на все предпринятые усилия, установить содержание иностранного права все же оказалось невозможным, применяется российское законодательство, поскольку в противном случае право лица, обратившегося в компетентный российский орган, осталось бы без защиты. Если содержание норм иностранного семейного права, несмотря на предпринятые выше меры, не будет установлено, суд применяет законодательство Российской Федерации (п. 2 ст. 166 СК РФ).
Такое правило вряд ли можно признать удачным, поскольку его применение ставит под угрозу интересы усыновляемого ребенка и делает само усыновление рискованным. Например, в Италии до недавнего времени усыновление, произведенное в России, признавалось только по истечении года. При этом суд мог отказать в признании усыновления.
В некоторых случаях, несмотря на то, что содержание иностранного права установлено, его применение может вступить в противоречие с публичным порядком Российской Федерации. В этом случае вместо иностранного права применяется законодательство России. На основании правила о публичном порядке может, например, быть запрещено применение иностранного семейного законодательства, дискриминирующего женщин или лиц определенной национальности,
В случаях семейных правоотношений с иностранным элементом решающее значение приобретает вопрос: законодательство какого государства применять к таким отношениям? Это связано с тем, что, как уже было отмечено, нормы семейного права различных государств очень разнообразны, поскольку унификацию законодательства в этой сфере международного частного права осуществить очень трудно. Значительное влияние на регулирование семейных отношений оказывают уровень экономического развития государства, его неодинаковый демографический состав, национальные, бытовые, религиозные особенности и традиции его населения. Поэтому для конкретных случаев возникновения, изменения или прекращения семейного правоотношения с иностранным элементом требуется определить принадлежность данного правоотношения к правовой системе конкретного государства. Такая принадлежность семейного правоотношения с иностранным элементом может быть установлена только в рамках процедуры определения применимого права.
В ряде государств семейные правоотношения регулируются исключительно нормами, принятыми высшими законодательными органами светской власти. В других странах имеет место их регулирование как светским, так и религиозным или каноническим правом.
В третьих государствах, население которых исповедует ислам, превалирующее значение имеют нормы обычного и религиозного права, называемые нормами адата и шариата. Ясно, что при таком разнообразии невозможно полное совпадение норм, регулирующих вступление в брак, его расторжение, личные и имущественные отношения между супругами, а также аналогичные отношения между родителями и детьми. При этом, чем больше государств, тем больше столкновений или, употребляя латинское слово "collisio", - коллизий между нормами, регулирующими брачно-семейные отношения.
Так, коллизионные нормы, используемые в различных государствах при определении права, применимого к имущественным отношениям супругов, могут существенно различаться. Например, может применяться:
- право государства общего гражданства супругов или гражданства одного из супругов;
- право страны совместного места жительства;
- право страны последнего совместного места жительства;
- право страны местонахождения имущества;
- право страны, выбранное по соглашению супругов (автономный статут);
- право страны постоянного проживания ребенка;
- личный закон ребенка.
В качестве дополнительного средства, если привязка к иностранному праву не позволяет достичь должных правовых последствий, может применяться закон суда.
Коллизионные нормы, содержащиеся в Семейном кодексе РФ, Минской конвенции и двусторонних договорах, часто отличаются друг от друга. В связи с этим возникает вопрос об их соотношении. В случае расхождения между коллизионными нормами, являющимися частью внутреннего российского семейного законодательства и нормами международной конвенции или договора, применяются нормы конвенции или договора.
Это вытекает из общего правила, закрепленного в ст. 6 СК, о том, что в случае расхождения между российским семейным законодательством и международным договором, в котором участвует Россия, применяются нормы международного договора. Кроме того, сама цель создания национальных коллизионных норм заключается в том, чтобы они применялись только в случае отсутствия международной конвенции или двустороннего соглашения.
В настоящее время в коллизионном семейном праве России место привязки к российскому праву в некоторых нормах занимает привязка к закону страны гражданства лица. Связь с гражданством признана решающей при определении права, подлежащего применению к условиям заключения брака, к установлению отцовства, усыновлению.
Коллизии в области брачно-семейных отношений, в свою очередь обусловливают существование некоторых отношений, не имеющих четкого правового регулирования. Так, согласно п. 1 ст. 165 СК усыновление (удочерение) на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином России, осуществляется в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель. Когда же приходится иметь дело с установлением и оспариванием отцовства (материнства), то в соответствии с п. 1 ст. 162 СК применяется законодательство государства, гражданином которого является ребенок по рождению. Другими словами вполне возможна ситуация, когда прежде чем произвести усыновление, необходимо оспорить или установить отцовство (материнство). Соответственно будут применяться различные правовые системы.
Следует иметь в виду, что даже в рамках правовых систем стран, основанных на одинаковых принципах регулирования семейных правоотношений, могут наблюдаться определенные различия. Нормы семейного права этих стран также не являются унифицированными хотя бы потому, что семейное право США и Англии относится к англо-саксонской системе права, характеризующейся тем, что наряду со статутным правом в ней существенное значение имеют нормы обычного, или общего права. Что касается семейного права Франции, ФРГ и Италии, то их семейное право относится к так называемой континентальной системе, где нормы обычного или общего права не применяются. Названные страны различаются между собой и по вероисповеданию населения. Так, в Италии господствующим вероисповеданием является католицизм, в Англии - англиканство, сохранившее до сих пор свое влияние на нормы брачно-семейных отношений. В ФРГ позиции католицизма наиболее сильны в Баварии. Что касается остальных ее Земель, то там господствующее положение занимает протестантизм в форме лютеранства.
Как уже было отмечено, Конституция РФ допускает двойное гражданство российского гражданина в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Ситуация двойного гражданства возникает обычно из-за применения государствами разных принципов при решении вопросов приобретения гражданства. Ребенок может приобрести двойное гражданство, например, при различном гражданстве родителей или в результате усыновления иностранным гражданином, женщина - при выходе замуж за иностранца, если по законам его государства жена должна следовать гражданству своего мужа. В США гражданство США автоматически возникает у любого, кто родился на территории этой страны.
Российскому гражданину может быть разрешено по его ходатайству иметь одновременно гражданство другого государства, но только такого, с которым имеется соответствующий международный договор. Этот договор должен прямо предусматривать право граждан договаривающихся государств иметь одновременно гражданство обоих этих государств. Таким образом, при наличии в семейных отношениях иностранного элемента возникает вопрос о том, право какой страны подлежит применению при их регулировании и органы какой страны компетентны принимать решения в процессе такого регулирования.
Как уже было отмечено, кроме международных конвенций, семейные отношения с участием иностранного элемента регулируют двусторонние договоры о правовой помощи, заключенные Россией с рядом государств. Двух- и многосторонние договоры о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, а также иные договоры заключаются в целях единообразного подхода к регламентации международных частноправовых отношений. В них, как правило, указывается национальное право (право конкретного государства), подлежащее применению к данному правоотношению. Так, например, согласно ст. 27 Конвенции стран - членов СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. личные и имущественные правоотношения супругов определяются по законодательству того государства, на территории которого они имеют совместное жительство.
Все данные проблемы относятся к области международного частного права. Решаются эти вопросы на основании специальных коллизионных норм, позволяющих определить подлежащее применению право.
Таким образом, семейные отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства регулируются специальными коллизионными нормами национального законодательства, позволяющими определить подлежащее применению право. В случае расхождения между коллизионными нормами, являющимися частью внутреннего российского семейного законодательства, и нормами международной конвенции или договора применяются нормы конвенции или договора.