Порядок применения иностранного права.

В разделе VI ГК РФ статья 1186 закрепляет основания при определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, и среди таких оснований предусмотрены обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Это означает, что теперь уже не требуется устанавливать, является ли обычай международным или национальным.

Другой важной новеллой рассматриваемого вопроса стало закрепление в пункте 3 ст. 1186 нормы, в силу которой, если международный договор содержит материально-правовые нормы, поиск коллизионных норм для применения их к данным правоотношениям уже исключается.

Что касается каждого основания, то:

российское законодательство следует понимать как коллизионное, ибо только нормы, содержащие коллизионные принципы (коллизионные привязки), могут указывать на применение того или иного правопорядка;

международные договоры Российской Федерации — это договоры, трансформированные в правовую систему России. Следует помнить, что для некоторых международных договоров необходима ратификация. Согласно статье 15 Федерального закона 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации» ратификация производится в отношении договоров, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающих иные правила, чем те, которые предусмотрены законом. Под ратификацией понимается такая процедура заключения международного договора, которая опосредуется путем издания Государственной Думой специального федерального закона. К числу международных договоров относятся общие договоры о правовой помощи (включают нормы по гражданским, семейным, процессуальным отношениям) и специальные конвенции. Такие конвенции регулируют узкие сферы деятельности: международную торговлю (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.); область интеллектуальной собственности (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1986 г., действующая для России в редакции 1971 г.); международные перевозки (Соглашение о международном прямом смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении 1959 г.);

признаваемый Российской Федерацией обычай следует понимать как правило, сформулированное в каком-либо документе (например, в ИНКОТЕРМС-2000 и в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов 1994 г.). В данном случае налицо недоработка законодателя, ибо, специально указав, что обычаи должны быть признаваемыми в России, не закрепил, каким образом это признание должно быть выражено.

Отдельную норму законодатель посвятил особенностям определения применимого права в рамках рассмотрения дела Международным коммерческим арбитражем (МКА). МКА не связан разделом VI части третьей ГК РФ, так как согласно статье 28 Закона РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» МКА применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Таким образом, при рассмотрении спора и выборе применимого права МКА при отсутствии соглашения сторон может воспользоваться выбором применимого права, обращаясь не к коллизионным нормам раздела VI части третьей ГК РФ, а к коллизионным нормам иностранного права.

Применяя иностранное право, суд (или другой правоприменительный орган, должностное лицо) должен правильно установить его содержание. Согласно статье 1191 суд устанавливает содержание иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной, существующими в соответствующем иностранном государстве.

В этих целях суду предоставляется несколько способов получения информации о содержании иностранного права:

• суд по собственной инициативе может обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ:

• допросить в качестве свидетелей специалистов о содержании иностранного права (юристов, занимавшихся практической деятельностью в иностранном

государстве, парламентариев соответствующих иностранных государств, а так же любых экспертов, каким-либо образом владеющих и способных оказать суду содействие в выяснении содержания и толкования иностранного права);

• установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами (чаще всего путем представления

письменных доказательств — соответствующих иностранных законодательных актов).

Новеллой является включение в статью 1191 дополнительной нормы в виде пункта 2, в силу которого по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. При этом подчеркнем, законодатель предоставляет суду право, но не обязывает его сделать это.

Обязав в определенных случаях применять иностранное право, российский законодатель оставил «лазейку» для российских судей в пункте 3 ст. 1191 использовать излюбленный ими коллизионный принцип — «закон суда». Правда, прибегать к «закону суда» можно только после того, как были использованы все способы получения информации об иностранном праве. Когда все меры по установлению содержания иностранного права окажутся безрезультатными, суд будет вправе применить российское право. В противном случае стороны могут обжаловать вынесенное решение, ссылаясь на его незаконность и указывая в качестве основания незаконности неправильное применение права.

Оговорка о публичном порядке - это установленное российским законодательством ограничение в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами российского правопорядка (публичного порядка).

В законе не раскрывается содержание понятия «публичный порядок». Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом конкретном случае судья должен дифференцированно с учетом обеспечения безопасности российского государства (независимо от того, о какой составляющей — экономической, политической, социальной, этнографической и другой системе — идет речь), но не забывая при этом о защите законных интересов сторон, подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права. К тому же он должен принимать во внимание, что само иностранное право по многим вопросам (в том числе затрагивающим морально-нравственные устои, традиции, особенно в области брачно-семейных, наследственных отношений) противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Оговорка о публичном порядке — это не непризнание иностранного права, а невозможность его применения. В России признаются полигамные браки, заключенные в иностранном государстве на законных основаниях — в соответствии с теми правовыми системами, которые регламентируют порядок их регистрации. Но зарегистрировать такой брак на своей территории, т.е. «санкционировать» отношения, противоречащие общепринятым в нашей стране представлениям о морали и нравственности, невозможно в силу оговорки о публичном порядке. В Российской Федерации моногамия признается одним из морально-нравственных принципов, получившим правовое закрепление в брачно-семейных отношениях и формирующих ее публичный порядок. Но нельзя забывать о том, что со временем меняются представления о морали и нравственности, а соответственно меняются и правовые предписания о должном и дозволенном.

Практика применения оговорки о публичном порядке не имеет широкого распространения в деятельности российских судов, как, впрочем, и сама практика применения коллизионных норм или вопросов, возникающих при их применении. Однако, учитывая давность существования этого института в МЧП, можно назвать уже ставшие историческими примеры применения оговорки о публичном порядке иностранными судами при оценке действий советского государства по национализации иностранной собственности.

Оговорка о публичном порядке — институт МЧП, присущий практически всем правовым системам. Вместе с тем, содержание данной категории различно для стран континентальной Европы, Англии и США. Для американских судов примером использования оговорки могли бы служить дела по жалобам на отказ в регистрации брака между негритянкой и гражданином европеоидной расы. В Германии оговорка чаще всего использовалась для непризнания декретов и других законов Российской империи по вопросам национализации, имевшей, как правило, безвозмездный характер. Что касается нынешнего положения дел, то чаще всего этот институт находит применение в виде позитивной оговорки, поскольку различия в политической, социальной, экономической системах государств со временем становятся менее острыми и не требующими использования этого «спасательного круга».

Существуют две концепции оговорки о публичном порядке — негативная и позитивная.

Негативная оговорка — наиболее классический вариант, довольно распространенный и встречающийся в большинстве правовых систем — означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства. Другими словами, негативная оговорка есть явление, описанное в начале параграфа и закрепленное в МЧП РФ. Аналогичное отношение к оговорке присуще Англии, США, Греции, Италии, Египту, Бразилии.

Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права в связи с наличием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускающих «вмешательства» иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регулируемых данными материальными нормами. Считается, что приверженцем позитивной оговорки была Франция, в правовой системе которой вопросы отношений между супругами, заключения брака, правового положения замужней женщины, усыновления регулировались исключительно французскими законами. Надо, однако, заметить, что отношение к оговорке со временем изменилось и во Франции.

В ГК РФ введена новая статья, посвященная применению императивных норм, непосредственно относящаяся к рассматриваемому вопросу. Согласно статье 1192 правила VI раздела части третьей ГК РФ не затрагивают действие императивных норм российского законодательства. Другими словами, определенные императивные нормы (которые законодатель конкретно не называет) будут применяться, даже если коллизионные нормы российских актов указали на иностранное право. В пункте 2 ст. 1192 законодатель пытается конкретизировать, когда будут применяться императивные нормы иностранного права в аналогичной ситуации. Для этого необходимо, чтобы императивные нормы иностранного права имели тесную связь с отношением; при этом суд будет учитывать назначение, характер, а также последствия применения таких норм. Часто в юридической литературе можно встретить указание на «сверхимперативные» нормы. В действительности же законодатель не оперирует понятием «сверхимперативности», поэтому вопрос о том, являются ли нормы настолько императивными, что они имеют приоритет перед иностранными нормами, следует решать суду или руководствоваться прецедентами и обычаями, выработанными практикой.

Для регулирования некоторых правоотношений законодателем сформулированы односторонние коллизионные нормы, «отсылающие» регулирование отношений к российскому праву. В действующем законодательстве односторонними коллизионными нормами регулируются следующие вопросы: о форме внешнеэкономической сделки, в которой хотя бы один из участников является российским юридическим лицом (п. 2 ст. 1209 ГК РФ); о выборе права, подлежащего применению к договорам в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 1213 ГК РФ). Регулирование указанных отношений подчиняется российскому праву, что и представляет собой позитивную оговорку.

Оговорка о публичном порядке — это институт, выходящий за пределы МЧП как отрасли права. В законодательстве ряда стран, посвященном процессуальным вопросам (признанию и исполнению иностранных судебных решений, исполнению судебных поручений), в том числе и в законах Российской Федерации, содержатся нормы, ограничивающие возможность применения иностранного права. К числу законов, содержащих оговорку о публичном порядке, относится Закон РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже». Согласно статье 36 Закона основанием для отказа в признании или принудительном исполнении арбитражного решения является заключение суда о том, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Помимо внутреннего законодательства государств, положение об оговорке может включаться в международные договоры. Например, основанием для отказа в исполнении судебного поручения согласно статье 11 Конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. (Россия входит в число ее участников) является решение государства, на территории которого должно быть исполнено судебное поручение, об угрозе суверенитету данного государства в случае исполнения судебного поручения. Аналогичная норма содержится в Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.: в признании и исполнении может быть отказано, если соответствующее государство найдет, что эти действия противоречат публичному порядку данного государства.

Помимо рассмотренных ограничений может быть сформулировано положение об «обходе закона». «Обход закона» — это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении правоотношения иностранному праву с целью избежать применения внутренней материальной правовой нормы.

«Обход закона», так же как и оговорка о публичном порядке, является основанием для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применение. Как правило, «обход закона» происходит при реализации сторонами их права выбрать для регулирования отношений определенный правопорядок. Это возможно в таких ситуациях, когда, например, необходимо избежать неугодные сторонам препятствия для заключения брака, или же создание оптимальных, наиболее льготных условий для учреждения и последующей деятельности юридического лица. Другими словами, заинтересованные лица могут искусственно привнести в свои отношения иностранный элемент (к примеру, физическое лицо может специально уехать в иностранного государство для того, чтобы на его территории заключить сделку), в результате чего станет возможным регулирование отношений иностранной правовой системой. Общего предписания на этот счет — правомерны или неправомерны действия сторон — быть не может, поскольку в каждом конкретном случае суд должен исходить из имеющих место определенных фактических обстоятельств, разных для каждой ситуации. Сама возможность осложнения правоотношения иностранным элементом не может быть признана неправомерной, поскольку закон (речь идет прежде всего о российском законе, хотя в законодательстве других стран по МЧП подобных запретов тоже не существует) не содержит никаких ограничений. Негативное отношение к «обходу закона» обусловлено еще и тем, что это понятие не наделено конкретным содержанием и представляет собой, как справедливо отмечают многие ученые, «околоюридический термин». С «обходом закона» связывают и заключение фиктивного брака, и другие притворные сделки, встречающиеся не в области МЧП, а в сфере внутреннего гражданского оборота.

Однако, несмотря на отрицательное в целом отношение к «обходу закона», в законодательстве некоторых стран существуют специальные нормы, закрепляющие эту категорию. К примеру, в Указе Президиума Венгерской Народной Республики о международном частном праве 1979 г. в статье «Ограничение применения иностранного права» имеется специальный параграф об обходе закона. В соответствии с ним «не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)». В данном случае при обманной привязке следует применять право, которое было бы применимым согласно коллизионным нормам венгерского Указа.