Quot;Отцы-основатели" юридической антропологии

Подходя к истокам антропологической традиции в юриспруденции, испытываешь искушение дойти до ее самых глубинных корней. Хочется начать, скажем, с эллинистической естественно-правовой идеи либо с римского юриста Домиция Ульпиана, ибо именно он, будучи главным юридическим советником императора Александра Севера, разделил право

' "Нормы права — это прежде всего правила поведения, получившие чаще всего государственную апробацию и потому обладающие потенциальной принудительно!"! силой. Таковы законы — основные, важнейшие нормы права, а также подзаконные акты, судебные решения, обычаи. Особенность обычаев в том, что они не всегда получают государственную апробацию, их нормативность основана не на силе государства, а на авторитете общественных традиции.<„.> Отношения, входящие в сферу права, — это часть общественных отношений. <...> Право охватывает не все общество, а лишь ту его область, которую принято именовать сферой правового регулирования" (Лившиц Р. 3. Современная теория права: Краткий очерк. М., 1992).

-Глава 2. Традиции исовременность в антропологии права 37

публичное ичастное, отнеся к последнему все, что каса-тся интересов отдельных лиц.Но при такомподходе неиз-йржно становишься на путь так называемого "портретного" ттчложения, широко применяемого в истории политических и правовых учений. Такой всеядный энциклопедизм вряд ли плодотворен для ознакомления студентов с основными идейными истоками современной антропологии права —les arbres cachent la foret ("за деревьями не видно леса"), говорят французы. Еще менее продуктивен оправдавший себя в курсе всеобщей истории государства и права географический принцип подачи материала, наложенный на более или менее строгую хронологическую канву от Древнего Египта, Вавилона через античность и Средние века к Новому и Новейшему времени. И в том, и в другом случае нам пришлось бы ощутимо утяжелить курс. Очевидно, что придется ограничиться проблемным подходом, хотя изредкапогрешим и "портретным", и "географическим" изложением.

Частично эту задачу разрешил Н. Рулан в главе II "Эволюция проблематики юридической антропологии" своего учебника — название главы говорит само за себя. Но и в этом случае явно возобладала привычка историка права, каковым остается Н. Рулан, идти по испытанному пути "портретного метода". К тому же Н. Рулан относит зарождение юридической антропологии ко второй половине XIX в., пику европейского юридического эволюционизма, испытавшего в результате колонизации шок соприкосновения с иными правовыми культурами.

Представляется, что предыстория современной юридической антропологии берет свое начало раньше'. Великие географические открытия со всей остротой поставили вопрос:

' Уже в записках Марко Поло о быте и нравах народов, которые встречались ему по пути в Китай, можно обнаружить мысль о необходимости признавать самобытность этих народов, а культурная вариативность общественного развития и самого бытия человека — один из основных постулатов современной юридической антропологии. В трудах гуманис-"тов Возрождения, в частности Лоренцо Балла, в многочисленных записках европейцев о путешествиях в Персию, Турцию, Китай, а затем ^в Африку, Америку,Океанию эта мысль прослеживается ужеболеечетко.

38___Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

как относиться киным цивилизациям, иному праву, иному в антропологическом смысле типучеловека? В знаменитом диспуте между доминиканцемЛас Казасом и юристом Сепульве-дой, развернувшемся в 1550 г, в Валадолиде (Испания), побывавший в Новом Свете ЛасКазас заявлял: "Тем, кто считает индейцев варварами, мы отвечаем, что у этих людей есть деревни, города, короли, властители и политический порядок, который в некоторых королевствах лучше нашего. Эти народы равны и во многом превосходят многие нации, имеющие репутацию организованных и разумных наций,во всяком случае они не ниже их". Сепул.ьведа возражал:"Те, кто превосходят других своей осторожностью и разумом, даже если они физически не сильнее других, по природе своей являются властителями; напротив, люди ленивые, с медлительным умом, даже обладающие достаточной физической силой для выполнения тяжелых работ, являются по природе своей рабами. И то, что они рабы, само по себе справедливо и полезно, и мы видим, что божественное право оправдывает такой порядок.<-..> Справедливо, нормально и соответствует естественному праву также положение, когда честные, умные, добродетельные и человечные доминируют над теми, кто лишен этих добродетелей'". В этом споре — завязка противостояния двух подходов, двух идеологий в будущей антропологии права: восхищение "чужаком" вплотьдо его идеализации либо отказ "чужаку" в праве быть таким же, как и "свои". Эти две взаимоисключающие крайности будут долго отравлять "спонтанную антропологию" в праве.

Гуманистическая традиция в средневековом праве и в начале Нового времени развивалась, в основном, в рамках jus naturale humanorum, нередко противопоставлявшегося праву позитивному — jus positivum. Фома Аквинский пытался примирить это противопоставление, считая, что высшим источником права следует признать jus divznum voluntarium — право божественной воли, которому должны подчиняться и обычный человек, и государь; это право доводится до людей от Бога через откровение..

Реформация Лютера и Кальвина знаменует становление отличного от схоластического естественного права нового

¹ Цит. по: Laplantine F. Clefs pour 1'anthropologie. P., 1987. P. 36—37.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 39

направления — рационалистического естественногоправа,освобождающегося от моральной теологии иоткрывающегоновые пути осмысления правового бытиячеловека. Именно на почвенового естественного права расцветут впоследствии идеи суверенной личности, общественногодоговора и естественных, неотчуждаемых прав человека.

Общепризнанным классиком нового естественного права остается Г. Греции. Труд его жизни "О праве войны и мира" (1625) содержит множество теоретических исходных принципов по реформированию современного автору международного права. Его можно назвать и родоначальником современного гуманитарного права. Его идеям посвящены книги и обязательные разделы в истории политических и правовых учений, поэтому считаем достаточным привлечь внимание желающих глубже познать истоки антропологии права к труду Г. Греция и исследованиям о нем¹.

Менее известным и незаслуженно обойденным вниманием предтечей антропологии права был Самюэль де Пуфен-дорф (1632—1694). Между тем его идеиво многом предвосхитили идеи Дидро и Руссо, которые, кстати, испытали сильное воздействией трудов Пуфендорфа. Его основной трудJus naturae et gentium octo libri (опубликован в Лунде в 1672г.)переведен на французский Жаном Барбейраком в 1732 г., как "Право природы и людей" (Le droit de la nature etdes gens)². Более "популярно" свои идеи Пуфендорф изложил в книге De Officio hominis et civis (Обязанности человека и гражданина), перевод которой вышел в 1741 г. в Лондоне истал,выражаясь современным языком, бестселлером³.Оба труда

Классическим трудом, переведенным на многие языки, является работа: Strauss L. Natural Right and History. Chicago, 1953. На русском языке опубликовано немало интересных работ. Ссылки на них см. в комментариях издания "О праве войны и мира" (М., 1994). Интересные мысли можно почерпнуть из книги: Аннерс Э. История европейского права. Пер, со шведск. М., 1994, С. 217—233.

Для эрудитов даем полное название: Le droit de la nature et des gens ^Qu Syslen-ie general des principes les plus importants de la morale, de Ea Jurisprudence et de la politique du Baron de Pufendorf. Basle, MDCCXXXII

reprint: Caen, 1987).

См.: Baron de Pufendorf.Les devoirs de 1'homme etdu citoyen tels qu'ils ^ulsont prescritspar la Lot Naturelle. Londres,MDCCXLI (reprint:Caen,

40 Часть I. Антропологияправа какотрасль правовой науки

исходят из представления о человеке как о юридической личности" (personne jurzdique}, чьи моральные позиции и воля диктуются законами природы, которые наделяют человека, к примеру, правом самозащиты и правом на возмещение понесенного по вине других ущерба, но которые и налагают на него как на юридическую личность определенные обязанности, первейшая из которых — "обязанность человека по отношению к самому себе в том, что касается заботы о своей душе, своем теле и своей жизни".

Восемнадцатый век — поворотный рубеж в создании философских основ знания о человеке, которые одухотворят другие общественные науки, в первую очередь социологию и право, придав им, наконец, человеческое измерение. Век Просвещения совершает дерзкий прорыв в знании о человеке — отрывает его от пуповины "божественного сотворения":

"Богословие есть возведенное в принцип неведение естественных причин- <...> ...Оно представляет лишь сложное сплетение фантастических признаков и противоречий"', — заявляет П. Гольбах, "личный враг господа Бога". Природная, а не божественная сущность человека доказывается просветителями на основе здравого смысла и рационального знания о человеке. "Несогласие с авторитетами, апелляция к здравому смыслу были разрушением не просто прежних привычных авторитетных мнений, но уничтожением всего прежнего способа мышления вообще. Создавались новые установки — на "естественный свет разума", которым обладал каждый человек, на самостоятельность и способность к решениям, которые появлялись у нового субъекта. Замена слепой веры собственными рассуждениями, обращение к здравому смыслу утверждали в правах суверенную личность, возлагавшую все надежды и всю ответственность только на себя"² — так подытоживает смысл исканий просветителей Т. Б. Длугач, взявший, кстати, на себя смелость оспаривать и давнюю традицию русской общественной мысли считать здравый смысл "по-

' Гольбах: Л. Письма к Евгении. Здравый смысл. М-,1956. С. 246.

² Длугач Т. Б. Подвиг здравого смысла, или Рождение идеи суверенной

личности (Гольбах, Гельвеций, Руссо). М., 1995. С. 67.

Глава 2. Традициии современность в антропологииправа 41

шлым опытом", "умомглутцов'⁴. Просветителипротаптывают дорогу к новомухраму — храрклу объективной истины. И в этом значение их интеллегктуал&ной победы длябудущего развития гуманитарных на^ук, на^уко человеке.

Гельвеций пойдет ещ<е дальше. В своем первом труде "Об уме" (1758)² он станет' утверждать, что прогрессом правит личный интерес, если[ хотмт-е, "личная выгода": "Личный интерес есть единственная и всеобщая мера достоинства человеческих постушков"³. «Столь безнравственное, на вгляд многих его современниксов, утверждение подводит Гельвеция к другому выводу: человек только потому подчиняет все своему личному тинтере-су (даже совершая так называемые подвиги бескор1ыстия) , что это заложено в него Природой-матушкой, а ко.'ли так.:, то все мы, вышедшие из природы, обладаем сравнимыми потребностями, и поэтому справедливо ожидать юридического и политического равноправия для каждого.

Монтескье в "Духе законов" (1748) подытожит эти искания утверждением: правовой порядок в том или ином обществе определяется интересами лнодей,a также такими объективными данными, как климат, жарактер местности, плотность населения и другие социологические характеристики. Значит, содержание права задано определенными параметрами.

Идейное новаторство просветителей позволило создать некий антропологический проект, который, будучи обращенным в будущее, предполагал:

— создание принцишиально новых исследовательских концепций, начиная с конщепции самого человека, рассматриваемого не только в качестве субъекта, но и объекта знания-

1 "Такой подход к здравому см[ыслу ос-обенно характерен длярусскойфилософской и культурологической традиции: здравый смысл оказывается здесь синонимом обывательского, ограниченного, мещанского Ума. противопоставленного всем высоюим взлетам человеческого духа и творчества" (Длугач Т. Б. Ука^з. соч. С. 3).

2 Поистине дьявольская игра с;лов при переводе оригинального названия "De 1'espril", которое можетг означаггь "об уме", а можетозначать и "о духе"!

3 Гелъввций.Об уме: Сочинения.. Т. 1. ЬЯ-, 1974.С. 187.

42 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

— достижение знания о человеке не только на основе рефлексии, но и на основе наблюдения за его жизнью по определенным параметрам его конкретного существования (включая особенности условий его жизни, способ производства, язык, правовое и политическое бытие и т. п.);

— признание права на различие в качестве одного -из основных прав человека независимо от того, под какими широтами он родился и живет: Лафито в своем трактате о нравах американских американских индейцев (1724) поставил задачу — создание "науки о нравах и обычаях";

— изменение методологии наблюдения в пользу включенного наблюдения и анализа социума в пользу сравнительного изучения различных систем жизнедеятельности человека, то, что Д. Юм назовет "экспериментальным методом познания" природы человека.

Необходимо было "лишь" кому-то связать воедино эти элементы антропологического проекта. И этот "кто-то" не замедлил появиться. Имя его — Жан-Жак Руссо, магическое имя для всех антропологов, их общий священный тотем. Руссо посвящена блестящая речь выдающегося антрополога XX в, Клода Леви-Строса на юбилейных торжествах по случаю 250-летия великого мыслителя. Характеристики вклада Руссо в развитие антропологии настолько точны и профессиональны, что заслуживают пространного воспроизведения. Причем без комментариев, они здесь излишни:

"Руссо был не просто острым и тонким наблюдателем сельской жизни, страстным читателем книг о далеких путешествиях, искусным и опытным исследователем чужеземных обычаев и верований; можно смело утверждать, что антропология была предсказана и основана им на целый век раньше ее официального признания как науки. Он сразу же отвел ей должное место среди уже сложившихся тогда естественных и гуманитарных наук, предсказал, в какой практической форме — при поддержке отдельных лиц или целых групп — ей будет суждено сделать свои первые щаги.

Концепция Руссо изложена в длинном примечании к "Рассуждениюо происхождении неравенства". "Я затрудняюсь

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 43

понять, — писал Руссо, — почему в век, кичащийсясвоимизнаниями, не найдется двух человек, из которых один хотел бы жертвовать двадцать тысяч талеров из своего имения, а другой — десять лет жизнисвоей наславное странствованиевокруг света, дабы учитьсяпознавать не только травы и камни,но и хотя бы одинраз — человека и нравы..."<...>

"Предположим, что этиновые Геркулесыпо возвращении из своих достопамятных путешествийопишут на досуге природу, нравы и политическую историю того,что они видели; и тогда мы сами смогли бы увидеть новыйсвет, рождающийся под их пером, и таким образом научились бы познавать наш собственный мир..." ("Рассуждениео происхождении неравенства", примечание 10).

Не является ли это изложением предметасовременной антропологии и ее метода?<...>

Руссо был не только предтечей антропологии, но и ее основоположником. Во-первых, он дал ей практическую основу, написав свое "Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми", в котором поставил проблему взаимоотношений между природой и цивилизацией и которое можно считать первым научным исследованием по общей антропологии; во-вторых, он дал ей теоретическое обоснование, замечательно ясно и лаконично указав на самостоятельные задачи антропологии, отличные от задач истории и этики: "Когда хочешь изучать людей, надобно смотреть вокруг себя, но чтобы изучить человека, надо научиться смотреть вдаль; чтобы обнаружить свойства, надо сперва наблюдать различия" ("Опыт о происхождении языков", глава VIII).

Этотвпервые установленный Руссо методологический закон, положившийначало антропологии, помогаетпреодолетьто,что на первый взглядможно считать двойным парадоксом:Руссо, предлагая изучатьлюдей самых далеких, занимался главным образомизучением одного самогоблизкогоему человека —самого себя,через все его творчество последовательно проходит желаниеотождествить себя с другим приупорном отказе от отождествления с самим собой. <...>

Часть 1. Антропология права как отрасль правовой науки