1. Будет которой сын или дочь учинит отцу своему или матери смертное убийство, и их за отеческое или за матер-не убийство казнить смертию же безо всякия пощады.
2. А будет которой сын или дочь отцы своему или матери смертное убийство учинят с иными с кем, а сыщет-ца про то допряма, и по сыску тех, которые с ними такое дело учинят, казнить смертию же безо всякия пощады.
3. А будет отец или мати сына или дочь убиет до смерти, и их за то посадить в тюрму на год, а отсидев в тюрме год, приходить им к церкви Божий, и у церкви Божий объявлять тот свой грех всем людем вслух, а смертию отца и матери за сына и за дочь не казнить.
4. А будет кто сын или дочь, не помня закона христи-янского, учнет отцу или матери грубыя речи говорить или отца и матерь з дерзости рукою зашибет, и в том на них отец или мать учнут бить челом, и таких забывателей закона християнского за отца и матерь бить кнутом.
5. А будет которой сын или дочь у отца или у матери животы пограбят насилъством, или не почитаючи отца и матерь и забываючи их учнут на них извещать какие злые дела, или которой сын или дочь отца и мать при старости не учнет почитать и кормить и ссужать их ничем не учнут, и в том на них отец или мать учнут государю бить челом, и таким детем за такие их дела чинить жестокое наказание, бить кнутом же нещадно, и приказать им быти У отца и у матери во всяком послушании безо всякого прекословия, а извету их не верить.
6. А будет которой сын или дочь учнут бити челом о суде на отца или на матерь, и им на отца и на матерь ни в чем суда не давать, да их же за такое челобитье бить кнутом и отдать их отцу и матери.
7. А будет кто убьет до смерти брата или сестру сам, 'или по его веленью, кто иной их убьет, а сыщетца про то ^опряма, и их за то самих всех казнить смертию же.
326 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права
8. А будет чей ни будь человек помыслит смертное убийство на того, кому он служит, или против его вымет какое оружье, хотя его убить, и ему за такое его дело отсечь руку.
9. А будет чей человек того, кому он служит, убьет до смерти, и его самого казнить смертию же безо всякие же пощады.
10. А будет кто, не бояся Бога и не опасаяся государъ-ские опалы и казни, учинит над кем ни будь мучителское наругателство, отсечет руку, или ногу, или нос, или ухо, или губы обрежет, или глаз выколет, а сыщетца про то допряма, и за такое его наругателство самому ему то же учинить, да на нем же взять из вотчин его и из животов тому, над кем он такое наругателство учинит, будет отсечет руку, и за руку пятидесят рублев, а будет отсечет ногу, и за ногу пятидесят же рублев, а за нос, и за ухо, и за губы, и за глаз, по тому же всякую рану по пятидесят рублев.
24. А будет кого бусурман какими ни будь мерами на-сильством или обманом русского человека к своей бусурман-ской вере принудит и по своей бусурманской вере обрежет, а сыщетца про то допряма, и того бусурмана по сыску казнить, зжечъ огнем безо всякого милосердия. А кого он русского человека обусурманит, и того русского человека отослать к патриарху или к иной власти и велеть ему учини-ти указ по правилом святых апостол и святых отец.
25. А будет кто мужескаго полу или женского, забыв страх Божий и християнскии закон, учнут делати своды жонками и девками на блудное дело, а сыщетца про то допряма, и им за такое беззаконное и скверное дело учинить жестокое наказанье, бить кнутом.
26. А будет которая жена учнет жити блудно и скверно и в блуде приживет с кем детей, и тех детей сама или иной кто по ее веленью погубит, а сыщетца про то допряма, и таких беззаконных жен, и кто по ее веленью детей ее погубит, казнить смертию безо всякия пощады, чтоб на то смотря, иные такова беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялися1.
' Цит. по: Антология мировой правовой мысли. Т. IV. С. 247—248.
Глава 9. Человек в системе российского права 327
Конечно, только с большой натяжкой можно сравнивать Судебники 1497 г. и 1550 г., Соборное уложение 1649 г. с Habeas Corpus 1679 г.: набор процессуальных гарантий личности в последнем документе несоизмеримо больший. Быть может, прав Б. Н. Чичерин, писавший: "Так как признание в человеке личности составляет также и нравственное требование, то с этой стороны нам нечего величаться перед другими'"? Тот же Б. Н. Чичерин констатировал: "Там, где государственное начало поглощает в себя частное или значительно преобладает над последним, это отношение может дойти до полного уничтожения .гражданского равенства, с чем связано непризнание лица самостоятельным и свободным деятелем во внешнем мире"2. Но означало ли это поглощение частного начала государственным то, что на корню были загублены начала справедливости, столь ярко проявившиеся в Псковской судной грамоте 1467 г.? Представляется, что более объективной оценкой правового статуса личности в дореформенной России (имею в виду Великую реформу 1861 г.) было бы такое суждение: изгнанная из оборота государственного права, идеясправедливости, подменявшая идеюправа как такового, прочно вошла в философию жизни россиян на общинном уровне и на уровне межличностных отношений. Попытку осмыслить эту особенность правопонимания россиян и наметить российский путь к праву как "низшему пределу, или некоторому минимуму, нравственности, равно для всех обязательному"3 предпринимали российские мыслители разных эпох4. Предпринимали такие попытки и власть имущие.
До сих пор не изжита в нашей историографии права традиция оценивать петровские реформы как исключительно прогрессивное явление. Спору нет, реформы эти (ярчайший пример "стратегии догоняющего развития") несли в себе ог-
' Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1900. С. 107. 2 Там же. С. 103.
Цит. по: Соловьев В. М. Нравственность и право // Власть и право: Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 97.
Не имея возможности осветить здесь этот благодатный сюжет, отсылаем к источникам: История русской правовой мысли. Биографии, документы, публикации. М., 1998; Русская философия права: Антология. GIK., 1999.
328 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права
ромный прогрессивный заряд в плане укрепления российской государственности, роста производства, развития науки и культуры. В правовой же сфере прогресс гораздо скромнее. Эпоха Петра — это эпоха "указного права": за период его единоличного правления (1696—1725) выпущено более 3 тыс. указов (около 200 ежегодно), основной массив которых (включая указы об учреждении Воинского устава 1716 г., Морского устава 1720 г., Духовного регламента 1720 г., Табеля о рангах 1722 г., указ "О форме суда" 1723 г. и т. д.) означал рост динамики правовой регламентации с целью укрепления бюрократического начала в формировании государственного аппарата. Учрежденная Петром в 1700 г. Палата об уложении (позднее преобразованная в Уложенную комиссию), имевшая своей целью кодификацию сего действовавшего законодательного массива, лишь к 1725 г., году смерти Петра I, подготовила проект нового Уложения, фактически так и не вступившего в силу. Указ о единонаследии (1714 г.), учредивший майорат, т. е. исключительное право наследования недвижимости старшим сыном, был продиктован прежде всего "государственными интересами": побудить не получающих наследство младших сыновей поступать на государеву службу. Учреждение 12 января 1722 г. Прокуратуры, института, пережившего всех царей и генеральных секретарей, было решительным шагом в сторону усиления надзора за единообразием соблюдения указов и законов, но к правам подданных оно не имело прямого отношения1.
И тем не менее общий прогресс науки и культуры, упорядочение государственного управления создали благоприятную среду для поиска новых основ укрепления правового статуса личности.
Знаменитый "Наказ" Екатерины II (1767 г.) интересен для нас во многих отношениях. Прежде всего это документ, свидетельствующий о том, что просвещенная императрица, находясь под влиянием идей Просвещения, стремилась при-
' О правовой стороне реформ Петра I см.: Буганов В. И. Новые законы и учреждения // Петр Великий и его время. М., 1989. С. 128—147;
Звягинцев А. Г., Орлов Ю. Г. Око государево: Российские прокуроры XVIII века. М., 1994; Законодательство Петра I. М., 1997 и др.
Глава 9. Человек в системе российского права 329
дать российскому законодательству европейские форму и содержание: "Россия есть Европейская держава" (6). Кроме того, в "Наказе" проведено достаточно четкое разграничение понятий закона и обычая: "Законы есть особенные и точные установления законоположника, а нравы и обычаи суть установления всего вообще народа" (59). Но для нас, пожалуй, самыми интересными положениями "Наказа" представляются такие сентенции:
"А всякого согражданина особо видеть охраняемого законами, которые не утесняли бы его благосостояния, но защищали его ото всех сему правилу противных предприятий" (3);
"Надлежит, чтоб законы, поелику возможно, предохраняли безопасность каждого особо гражданина" (33);
"Равенство всех граждан состоит в том, чтобы, все подвержены были тем же законам" (34).
Особенно оригинально выглядит в "Наказе" концепция личной свободы:
"Общественная или государственная вольность не в том состоит, чтоб делать все, что кому угодно" (36);
"В государстве, т. е. в собрании людей, обществом живущих, где есть законы, вольность не может состоять ни в чем ином, как в возможности делать то, что каждому надлежит хотеть, и чтоб не быть принуждену делать то, чего хотеть не должно" (37);
"Надобно в уме себе точно и ясно представить, что есть вольность? Вольность есть право все то делать, что законы дозволяют; и если бы где какой гражданин мог делать законами запрещаемое, там бы уже больше вольности не было;ибои другие имели бы равным образом сию власть" (38).
Екатерина П, таким образом, прямо связывала проблему личной свободы ("вольности") с правом, обретающим форму закона:
"Государственная вольность во гражданине есть спо-койство духа, происходящее от мнения, что всяк из них собственно наслаждается безопасностию; и чтобы люди имели сию вольность, надлежит быть закону такову, чтоб один гражданин не мог бояться другого, а боялись бы все одних законов" (39)1.
Цит. по: Антология мировой правовой мысли. Т. IV. С. 324—325.
330 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права
Как известно, проекту Екатерины II не суждено было осуществиться. "Мечты, мечты, где ваша сладость..." Говорят, пугачевский бунт спутал карты просвещенной императрицы: народ оказался "неготовым" к "государственной вольности"...
Что все же дает основание говорить об "отсутствии чувства права" у русских? Думается, прежде всего непонимание самих основ духовной жизни древней (да и не только древней) Руси, истоков миропонимания, отличного от западного. Не хочется громоздить свой скромный камушек в пирамиду литературы на неиссякаемую тему "Россия и Запад". А вот привести суждения тончайшего знатока античной, византийской и русской духовной традиции С. С. Аверинцева стоило бы.
На гребне перестройки, когда все мучились одним вопросом: куда идти дальше, С. С. Аверинцев опубликовал в читаемом тогда миллионами журнале "Новый мир" статьи на, казалось бы, отвлеченную от жарких дискуссий того времени тему об исторических типах духовности "Византия и Русь:
два типа духовности"1. Особенно примечательна статья вторая с подзаголовком "Закон и милость". С. С. Аверинцев исходит неожиданно (для всех, но не для него) из соотношения между святостью как общественным идеалом и цивилизованной социальностью: для него это проблема нравственной теологии на теоретическом и практическом уровне.
В католической культуре, по мнению С. С. Аверинцева, возобладал со времен Франциска Ассизского тип учтивого, вежливого святого как образца социального поведения:
"Индивиды — "падшие", грешные, и потому их надо защитить друг от друга; вокруг каждого должна быть зона дистанции, создаваемая вежливостью, а их отношения регулируются договором. Когда читаешь католические книги по моральной теологии, поражаешься, как подробно там оговариваются границы права ближнего на свои личные секреты, не подлежащие разглашению под страхом греха, и тому подобные загородочки вокруг территории индивидуального
' См.: Аверинцев С. С. Византия и Русь: Два типа духовности // Новый мир.1988.№ 7, 8.
рдава 9. Человек в системе российского права 331
бытия, — и насколько часто там употребляется одно важнейшее привычное для нас отнюдь не в сакральных контекстах слово: "договор", по латыни "контракт".
Ведь даже идея "общественного договора" как источника полномочий власти, сыгравшая памятную всем роль у Руссо и в идеологии Великой французской революции, восходит, как известно, к трактатам отцов-иезуитов XVI—XVII веков — оппонентов учения о божественном праве королей. Далеко не случайно Достоевский ненавидел самый дух морали контракта, в котором указывал суть западного мироощущения, считал его безнадежно не совместимым с христианской братской любовью и даже поминал в связи с ним весы в руке третьего апокалиптического всадника — образ скаредной меры, отмеривающей ровно столько и не больше.<...> Но католическая теология со времени схоластов зрелого Средневековья неуклонно учила, что "закон справедливости" — он же "естественный закон", описанный еще Аристотелем и стоиками, — это необходимый по условиям грешного мира нижний этаж для верхнего этажа "закона любви"; как без договора, без контракта, имеющего санкцию в Боге, защитить падшего индивида от чужой и собственной греховности? Таково то многократно упоминавшееся в русской полемической литературе свойство католицизма, которое принято называть его юридическим духом. Юридический дух и здесь, как везде, требует, чтобы ради ограждения одного личного бытия от другого субъекты воли (какими для него прежде всего являются личности) были, подобно физическим телам, разведены в "ньютоновском" моральном пространстве, где их отношения регулируются двуединой нормойучтивости и контракта, не допускающей ни эксцессов суровости, ни эксцессов ласковости'".
Конечно, отмеченная С. С. Аверинцевым двуединая "норма учтивости и контракта" есть продолжение отмеченной нами выше римской договорной традиции в правоотношениях, но автор удивительно тонко трактует духовные подпорки этой традиции, обретенные католической верой. Обращаясь к рус-
' Аверинцев С. С. Указ. соч. С. 229—230. Интересно сравнить этот вывод с выводами другого автора: Де Лобье П. Три града: Социальное учение христианства / Пер. с франц. С. С. Аверинцева. СПб., 2001.
332 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права
ской духовной традиции, он, выделяя в ней контрасты "кроткой" и более распространенной "грозной" святости, пишет:
"Русская святость, будучи православной, имеет предпосылки, общие для нее с византийской святостью. Но эмоциональная ее окраска иная: она отвечает впечатлительности молодого народа, куда более патриархальным условиям жизни, она включает специфические тона славянской чувствительности. И поспешим вернуться к нашей теме: контрасты "кроткого" и "грозного" типов святости здесь не опосредованы цивилизацией, как это в возрастающей мере происходило на Западе, и не транспонированы в "умственную" тональность, как в Византии, — они выступают с такой потрясающей обнаженностью и непосредственностью, как, может быть, нигде. Если святой грозен, он до того грозен, что верующая душа может .только по-детски робеть и расстилаться в трепете. Если он кроток, его кротость — такая бездна, что от нее, может быть, еще страшнее. Притом типы эти не включишь в схему исторической последовательности — сначала, мол, характернее одно, затем преобладает другое; их не прикрепишь к одному или другому периоду. Да они и не могли бы сменять друг друга, вытеснять друг друга, потому что они не могут друг без друга обойтись. Это два полюса единой антиномии, лежащей в самых основаниях "Святой Руси"1.
Итак, на одном — католическом — полюсе христианства двуединая норма учтивости и контракта, не допускающая ни эксцессов суровости, ни эксцессов ласковости, ни эксцессов вообще, на другом — православном — антиномия суровости и кротости, объясняющая феномен русских "страстотерпцев":
"От них требуется особого рода безответность, даже беспомощность, которая вовсе не обязательна для мученика, с силою исповедующего и проповедующего свою веру. "Страстотерпец" ведет себя как дитя, и чем больше этой детскости, тем чище явление жертвы. Здесь русская традиция продолжает ветхозаветную тему "анавим" — "нищих Господних", "тихих людей земли": "душа моя была во мне, как дитя, отнятое от груди" (псалом СХХХ, 2). Сила "страстотерпцев" — только в полном бессилии, в соединении детской невинности с детской виноватостью"2.
' Аверинцвв С. С. Указ. соч. С. 231. 2 Там же. С. 232.
Глава 9. Человек в системе российского права
Отсюда, по убеждению автора, характерное для русской традиции почитание умученных, обиженных, попавших в беду детей от царевича Димитрия до мальчика "в людях" Василия Мангазейского и, добавим от себя, чеховского Ваньки Жукова и канонизированного сталинской пропагандой Павлика Морозова.
Эта кротость "тише воды, ниже травы" выработала генетический код терпения — терпения ко злу, прежде всего ко злу, исходящему от власти, от "начальников" (вдумаемся в этимологию этого мерзкого слова — начало всего и вся!). Но и "начальники" подвержены синдрому покаяния (воистину: "не согрешишь—не покаешься"):
"Для русских антиномии, заключенные во власти над людьми, в самом феномене власти, оставались из века в век — чуть ли не с тех пор, как Владимир усомнился в своем праве казнить, — не столько задачей для рассудка, сколько мучением для совести'".
Вывод С. С. Аверинцева в лучших традициях описанной им духовной традиции суров и по-детски кроток:
.^| "Наша опасность заключена в вековой привычке перекла-^В дывать чужое бремя власти на другого, отступаться от него, ^В уходить в ложную невинность безответственности. Наша надежда заключена в самой неразрешимости наших вопросов, ' как мы их ощущаем. Неразрешенность принуждает под страхом моральной и умственной гибели отыскивать какой-то иной, высший, доселе неведомый уровень (как у Ахматовой: "Никому, никому не известное, но от века желанное нам"). Не-. разрешенные вопросы обращены к будущему..."2
Усилим ноту трагического оптимизма анализа и выводов С. С. Аверинцева строками из Волошина, на которого, кстати, ссылается и автор статьи:
При добродушьи русского народа, При сказочном терпеньи мужика, — Никто не делал более кровавой И страшной революции, чем мы. При всем упорстве Сергиевой веры,
1 Аверинцев С. С. Указ. соч. С. 235.
2 Там же. С. 235—236.
334 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) драна
И Серафимовых молитв, — никто С такой хулой не потрошил святыни, Так страшно не кощунствовал, как мы. При русских грамотах на благородство, Как Пушкин, Тютчев, Герцен, Соловьев, — Мы шли путем не их, а Смердякова — Через Азефа, через Брестский мир. В России нет сыновнего преемства И нет ответственности за отцов. Мы нерадивы, мы нечистоплотны, Невежественны и ущемлены. На дне души мы. презираем Запад, Но мы оттуда в поисках богов Выкрадываем Гегелей и Марксов, Чтоб, взгромоздив на варварский Олимп, Курить в их честь стираксою и серой И головы рубить родным богам, А год спустя — заморского болвана Тащить к реке, привязанным к хвосту. Зато в нас есть бродило духа — совесть И наш великий покаянный дар, Оплавивший Толстых и Достоевских И Иоанна Грозного... В нас нет Достоинства простого гражданина, Но каждый, кто перекипел в котле Российской государственности, — рядом С любым из европейцев — человек.
(М. Волошин. Поэма "Россия", 6)'
С. С. Аверинцев нащупал, возможно, самую чувствительную струну российского национального сознания: готовность к самопожертвованию, страданию, "страстотерпию" ("Бог терпел и нам велел"), когдаличные права уходят на задний план, — черта, которую беззастенчиво эксплуатироваливсероссийские правители, не очень заботясь, точнее — совсем не заботясь о правовом благоустройстве своих подданных.
| -200. |
' Цит. по сборнику: Волошин М. А. Пути России. М., 1992. С. 199-
Глава 9. Человек в системе российского права
Веками сохранявшаяся ситуация "осажденной крепости" выдвигала на первый план идею укрепления государственности, а не обеспечения прав гражданина'. В конце концов вырванный у Николая II Высочайший Манифест 17 октября 1905 г. провозгласил: "Даровать населению незыблемые основы гражданской свободы, на началах действительной неприкосновенности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов". Заметим: "даровать". И назывался сей Манифест "Об усовершенствованиигосударственного порядка". И здесь государство превыше всего.
Значит ли это, что в конце концов прав Р. Давид, говоря О "слабости чувства права в России"? И да, и нет, ибо пра-вопонимание ассоциировалось с идеей справедливости и нравственности как личного выбора каждого, "внутреннего оправдания", выражаясь словами Н. Бердяева.
Поиск российского пути к праву особенно активизировался в эпоху реформ Александра II и на рубеже XIX—XX вв. Великие реформы Александра II — крестьянская 1861г., судебная 1862—1864 гг., земская 1864 г., военная 1874 г. — дали мощный стимул развитию правовой мысли, породив целую плеяду блестящих юристов. Одно упоминание таких имен, как Б. Н. Чичерин, Н. М. Коркунов, С. А. Муромцев, Л. И. Пет-ражицкий, А. Ф. Кистяковский, Е. В. Трубецкой, П. И. Новгородцев, Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий, приводит в священ-йый трепет. И все же трудно отделаться от мысли, что, поднявшись на невиданные высоты теоретических поисков общественного идеала, в котором праву отводилась соответствующая роль, наши мыслители потеряли из виду... человека с его насущными правами. Конечно, среди россыпей блестящих мыслей наших выдающихся юристов рубежа XIX и XX вв. можно найти и антропологическую ноту, но это не больше, чем нота. В то время как их европейские коллеги
"Учение о неотчуждаемых и ненарушимых правах человека, которые государство должно только охранять, но которых оно не смеет касаться, есть учение анархическое", — писал Б. Н. Чичерин, далеко Че самый консервативный мыслитель (Чичерин Б. Н. Собственность и Государство. Часть вторая. М., 1883. С. 301). О феномене государства-°строва см.: Цымбурский В. Л. "От великого острова Русии...": К пра-символу российской цивилизации // Полис. 1997. № 6.
334 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права
И Серафимовых молитв, — никто С такой хулой не потрошил святыни, Так страшно не кощунствовал, как мы. При русских грамотах на благородство, Как Пушкин, Тютчев, Герцен, Соловьев, — Мы шли путем не их, а Смердякова — Через Азефа, через Брестский мир. В России нет сыновнего преемства И нет ответственности за отцов. Мы нерадивы, мы нечистоплотны, Невежественны, и ущемлены. На дне души мы презираем Запад, Но мы оттуда в поисках богов Выкрадываем Гегелей и Марксов, Чтоб, взгромоздив на варварский Олимп, Курить в их честь стираксою и серой И головы рубить родным богам, А год спустя — заморского болвана Тащить к реке, привязанным к хвосту. Зато в нас есть бродило духа — совесть И наш великий покаянный дар, Оплавивший Толстых и Достоевских И Иоанна Грозного... В нас нет Достоинства простого гражданина, Но каждый, кто перекипел в котле Российской государственности, — рядом С любым из европейцев — человек.
(М. Волошин. Поэма "Россия", 6)'
С. С. Аверинцев нащупал, возможно, самую чувствительную струну российского национального сознания: готовность к самопожертвованию, страданию, "страстотерпию" ("Бог терпел и нам велел"), когдаличные права уходят на задний план, — черта, которую беззастенчиво эксплуатироваливсероссийские правители, не очень заботясь, точнее — совсем не заботясь о правовом благоустройстве своих подданных.
Цит. по сборнику: Волошин М. А. Пути России. М., 1992. С. 199—200.
Глава 9. Человек в системе российского права
Веками сохранявшаяся ситуация "осажденной крепости" выдвигала на первый план идею укрепления государственности, а не обеспечения прав гражданина'. В конце концов вырванный у Николая II Высочайший Манифест 17 октября 1905 г. провозгласил: "Даровать населению незыблемые основы, гражданской свободы на началах действительной неприкосновенности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов". Заметим: "даровать". И назывался сей Манифест "Об усовершенствованиигосударственного порядка". И здесь государство превыше всего.
Значит ли это, что в конце концов прав Р. Давид, говоря о "слабости чувства права в России"? И да, и нет, ибо пра-вопонимание ассоциировалось с идеей справедливости и нравственности как личного выбора каждого, "внутреннего оправдания", выражаясь словами Н. Бердяева.
Поиск российского пути к праву особенно активизировался в эпоху реформ Александра II и на рубеже XIX—XX вв. Великие реформы Александра II — крестьянская 1861г., судебная 1862—1864 гг., земская 1864 г., военная 1874 г. — дали мощный стимул развитию правовой мысли, породив целую плеяду блестящих юристов. Одно упоминание таких имен, как Б. Н. Чичерин, Н. М. Коркунов, С. А. Муромцев, Л. И. Пет-ражицкий, А. Ф. Кистяковский, Е. В. Трубецкой, П. И. Новгородцев, Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий, приводит в священный трепет. И все же трудно отделаться от мысли, что, поднявшись на невиданные высоты теоретических поисков общественного идеала, в котором праву отводилась соответствующая роль, наши мыслители потеряли из виду... человека с его насущными правами. Конечно, среди россыпей блестящих мыслей наших выдающихся юристов рубежа XIX и XX вв. можно найти и антропологическую ноту, но это не больше, чем нота. В то время как их европейские коллеги
"Учение о неотчуждаемых и ненарушимых правах человека, которые государство должно только охранять, но которых оно не смеет касаться, есть учение анархическое", — писал Б. Н. Чичерин, далеко ие самый консервативный мыслитель (Чичерин Б. Н. Собственность и государство. Часть вторая. М., 1883. С. 301). О феномене государства-^трова см.: Цымбурский В. Л. "От великого острова Русии...": К пра-символу российской цивилизации // Полис. 1997. № 6.
336 Часть IV. Антропология позитивного (европейского-) права
занудно истолковывали право как некий усредненный стандарт и старались отождествить норму с нормативом, подобно усердному портному приноравливая этот норматив к фигуре среднестатистического добродетельного европейца (бюргера, буржуа, словом, мещанина), наших мыслителей больше всего заботило сближение нормы с нравственным идеалом, с духовностью, на меньшее они были не согласны1. Подчиненную роль права по отношению к высшему состоянию общественного идеала выделял, например, С. А. Муромцев:
"Надо включить каждое отношение в область права ровно настолько, насколько его существование обусловлено именно юридическою защитою. Все значение юридической защиты заключается в том, что она упрочивает отношения, еще непрочные; если же они прочны без ее содействия, то она теряет свое значение и отношения можно исключить из права. Может произойти, что прежде юридическая защита была нужна для существования отношения, а потом стала ненужною. В таком случае отношение, бывшее прежде правовым, потом потеряло это качество. Форма правового существования не есть постоянная принадлежность отношения: она — только одна из форм его последовательного развития. Было бы нелепо настаивать на правовом состоянии отношения, когда оно успело уже достигнуть состояния более высшего"2.
Не проглядывается ли в этом тезисе марксистская притча об отмирании государства и права по мере того, как обще-
' "Правосознание есть особого рода инстинктивное правочувствие, в котором человек утверждает свою собственную духовность и признает духовность других людей" {Ильин И. А. О сущности правосознания // Ильин И. А. Соч. Т. 1. М., 1993. С. 143). Сравним с мыслью "неистового Виссариона" Белинского: "Право народное должно выходить из права человеческого, а право человеческое должно выходить из вопроса о причине и цели всего сущего, а вопрос этот есть задача философии" (Белинский В. Г. Из письма Д. П. Иванову. 1837 г. // Цит. по изданию правозащитного центра "Мемориал": Свобода. Равенство. Права человека. М., 1997. С.180). t 2 Муромцев С. А. Определение и основное разделение права (1-е изд. — М., 1870). Цит. по: История русской правовой мысли. С. 200—201. На эту тему см. интересную публикацию: Жуков В. Н. Школа "возрожденного" естественного права вРоссии: Междузаконом и благодатью //Правои политика.2001. № 4.
Глава 9. Человек в системе российского права 337
ственные отношения достигнут такой стадии зрелости и гармонии, что отпадет необходимость в принуждении, орудием коего было право?
Самое время перейти к следующему сюжету.