рефераты конспекты курсовые дипломные лекции шпоры

Реферат Курсовая Конспект

По теме 6

По теме 6 - раздел Философия, ОСНОВЫ МЕДИАЦИИ Задание. Изучите Работу Луиз Отис – Судьи Апелляционн...

Задание. Изучите работу Луиз Отис – судьи апелляционного суда г. Квебек (Канада), инициатора введения судебной медиации при рассмотрении дел в апелляционном суде. (Источник: *Отис Л. Медиация в стенах суда. Этика в судебной медиации // Медиация и право.– 2011.– № 3 (21).– С. 48–59). Обсудите этические проблемы медиации. Подготовьте свой проект кодекса профессиональной этики медиатора.

Как предполагается в на­шем исследовании сессии су­дебной медиации, этические вопросы возникают в течение всего этого процесса, и они представляют собой определенные проблемы для разных участников, которых здесь призывают играть незнакомую и часто меняющуюся роль. Для судей, в частности, ме­диация означает сдвиг от знако­мой им адъюкативной роли к более близкому знакомству со сторона­ми, чем это обычно происходит при вынесении решения по делу. У это­го явления есть важные этические предпосылки, поскольку содейству­ющая роль судьи-медиатора ставит его (или ее) в деликатную позицию поддержания сторон и периодиче­ского раскрытия их секретов. Это гораздо более активная роль, чем та реагирующая функция, которую су­дьи обычно исполняют. И, как та­ковая, эта роль требует чуткости по отношению к потенциальным конфликтам.

Так же и для адвокатов: раз­ные роли, требуемые в медиации, выдвигают их за пределы обыч­ных этических рамок, выстроен­ных с установкой па состязатель­ность и представление клиентов в процессе судебного разбиратель­ства. В определенной степени адво­кат должен подавить в себе страст­ное желание защищать клиентскую позицию ради поиска соглашения, потому что целью медиации явля­ется урегулирование, а не победа. Ниже мы кратко исследуем эти вы­зовы, выделив некоторые проблемы и предлагая их решения.

Действующие этические моде­ли закона развивались в контексте состязательного правосудия и межличностного конфликта. Правила профессиональной! тайны, к при­меру, допускают потенциальный конфликт по поводу рассматрива­емой! информации; правило избега­ния конфликтов интересов помогает подкрепить страстное стремле­ние защищать интересы клиентов, а судейская беспристрастность га­рантирует, что судопроизводство станет местом битвы за справед­ливость. Медиация дестабилизи­рует эту парадигму разными спо­собами. И, что более важно: хотя медиация вытекает из конфликта, она означает не конфронтацию или состязание, а сотрудничество. Как таковая, медиация требует, что­бы правовая этика получила новое определение – от парадигмы со­ревновательности к тому, что Кэр­ри Менкель-Мидоу назвала «несостязательной этикой».

Существующие этические ко­дексы и принципы, чьи правила тя­готеют к отражению традиционной судебной и адвокатской практики, зачастую могут быть адаптированы к практике медиации с большим тру­дом. Правила и руководства по ме­диации могут помочь исправить этот дефект, хотя тут нужно соблюдать должную осторожность и избегать предположений, будто испытанные старые добрые принципы будут ра­ботать и хорошо служить в новых областях применения.

Между медиацией и вынесени­ем судебного решения есть огромная разница, и особое внимание здесь уде­ляется этической ответственности – в частности, ее непубличной приро­де. Это ведет к нескольким этическим вопросам, каждый из которых требу­ет переосмысления или адаптации су­ществующих этических принципов.

Во-первых, поскольку медиа­ция, как правило, происходит в виде закрытых сессий, только с участием сторон и их представителей, а обсуж­дения и презентации во время этих сессий строго конфиденциальны, воз­можности апелляционного пересмо­тра результатов процесса ограниче­ны. Это накладывает определенные обязательства как на судей, так и на адвокатов. Во-вторых, поскольку ме­диативная сессия в целом является более широкой и открытой, чем су­дебное слушание, и стороны здесь играют центральную роль в откро­венном обмене позициями и идеями, внимание сторон будет сосредоточено больше на относительно абстрактных вопросах этики, ответственности и правосудия, нежели на правовых принципах и процедурных гаранти­ях. В-третьих, сам процесс приво­дит судей к более близкому контакту с тяжущимися и их консультантами, и этот контакт происходит в атмос­фере, где правила и границы четко не определены. Кокусы, частные об­суждения экс парте (со сторонами по отдельности), даже обмен инфор­мацией по телефону и электронной почте, инициированный сторонами, представляет этическую дилемму как для судьи-медиатора, так и для вовлеченных юристов – и подобная дилемма куда реже встречается в бо­лее четко определенном мире судо­производства.

Далее мы рассмотрим эти пун­кты в свете трех вопросов, на кото­рые часто ссылаются при обдумы­вании и создании законодательства по медиации: конфиденциальность, автономия сторон и равная спра­ведливость для всех участников процесса. Хотя эти вопросы не исчерпывают весь ряд этических во­просов в судебной медиации, это главные опасения, иллюстрирую­щие важные различия между эти­кой в контексте судебной медиации и в контексте вынесения судебных решений. Затем последуют не­которые замечания по особенно­стям судебной медиации в отноше­нии этики адвокатов, участвующих в процессе.

1. Конфиденциальность.Эффективность медиации в це­лом покоится па конфиденциально­сти процедуры; без конфиденциаль­ности откровенный обмен идеями и атмосфера доверия, необходимая для плодотворных переговоров, бу­дут невозможны. Как было отмече­но ранее, общее правило заключа­ется в том, что процедура медиации является конфиденциальной, и по­лученная здесь информация не мо­жет впоследствии быть использована в суде, за исключением очень редких обстоятельств (к примеру, угроза об­щественной безопасности). Но если мы перейдем от рас­смотрения конфиденциальности как правового обязательства, определя­ющего в целом процесс, к рассмо­трению его как этического вопроса, мы увидим, что закрытая природа ме­диативного процесса ставит судью-медиатора в особенно непростую с этической точки зрения позицию. Содействуя процессу, судья-медиа­тор узнает деликатную информацию и должен знать, как использовать ее для продвижения урегулирования, в то же время уважая необходимость конфиденциальности.

Требуемый баланс более четко проявляется во время кокусов или встреч экс парте (со сторонами ин­дивидуально). На таких встречах ча­сто раскрывается конфиденциальная информация, иногда с особыми ука­заниями относительно того, может ли эта информация быть открыта другой стороне. Здесь, безусловно, затронута проблема судейской беспристрастно­сти, – и в особенности потому, что су­дья-медиатор, который передает ин­формацию, должен соблюдать грань между излишней осторожностью, ко­торая ограничивает круг возможно­стей, и излишней либеральностью, которая может вызвать сомнения либо в его беспристрастности, либо в сохранении конфиденциальности.

Судьи всегда должны помнить о том, что их роль как фасилитаторов является активной, а не пассивной, и что даже выбор фраз, расстановка акцентов или расчет времени в пере­даче информации имеет этические предпосылки. Осуществляя вме­шательство во время медиативной встречи, судья делает определенный стратегический выбор, включающий обращение с информацией, имеющейся в его распоряжении, – выбор, необходимый для продвижения процесса медиации к соглашению. В некотором смысле, чем больше информации находится в распоря­жении судьи-медиатора, тем боль­ше опасность ее раскрытия. Даже когда это делается непреднамерен­но или в виде намеков – вполне воз­можно, что дело касается информа­ции, которую одна из сторон считает конфиденциальной или наносящей ущерб. Вот почему подобные перего­воры «на минном поле» требуют ос­новательной и тщательной отработки навыков и умений со стороны судьи-медиатора (хотя на самом деле, точно такая же подготовка требуется и ме­диаторам в частном секторе).

2. Автономия сторон.Особенности роли судьи-медиато­ра определяются самой природой ме­диативного процесса, где сами сторо­ны контролируют процедуру и развитие событий. Одно из ключевых отличий судебной медиации от судопроизвод­ства – это наделение стороны силой определить проблему, выделить прио­ритеты и найти решение, исчерпываю­щее конфликт. Это означает, что хотя судья-медиатор и является «стражем справедливости процесса» (о чем мы еще поговорим далее), по существу его (или ее) роль ограничена проверкой и подтверждением реальности со­гласия сторон на достигнутые догово­ренности. Кроме того, судья-медиатор убеждается в том, что окончательное соглашение уважает общественный порядок и не является явно и в край­ней степени несправедливым.

Это ограничение является неве­роятно важным, потому что во время медиации судья-медиатор остается судьей, обладающим определенным статусом, властью и обязанностями, чье мнение и присутствие в высшей степени влияют как на стороны спо­ра, так и на консультантов. В этих об­стоятельствах важно, чтобы судьи-медиаторы всегда помнили: их роль заключается в содействии и продви­жении автономии сторон, а не в вы­несении судебного решения.

3. Равная справедливость.Хотя специфика последующей процедуры и существо любого согла­шения зависит от волн сторон, судья-медиатор должен защищать цельность процесса медиации от любого давле­ния и манипуляций. Поэтому уре­гулировать проблему расстановки сил важно в самом начале процеду­ры медиации. И это важно не только для конкретной медиативной сессии, но и для института медиации в целом, потому что сомнения в справедливости одной отдельной медиации могут привести к возникновению у общества сомнений в процессе вообще, что, в свою очередь, может подорвать эф­фективность будущих медиаций. Тем более что из-за отсутствия формаль­ных процессуальных правил – и не да­вая права на апелляцию, что создало бы ощущение большей безопасности процесса, – медиация может оказать­ся под угрозой того, что общество при­мет процесс как самоуправный и. тем самым, несправедливый.

Нужно особо обратить внима­ние на два фактора, которые могут дать начало ощущению несправедли­вости. Во-первых, судьи-медиаторы должны быть особенно вниматель­ны к динамике распределения сил в медиации – и разными способа­ми сопоставлять свои предположе­ния с соответствующими ситуациями в более формализованном процес­се вынесения судебного решения. Во-вторых, судьи-медиаторы должны осознавать культурные раз­личия в ожиданиях и в стиле перего­воров – и должны управлять этими различиями осторожно и с уважени­ем. Оба эти фактора опять поднима­ют вопрос проверки согласия; будучи хранителем процесса, судья-медиатор всегда должен быть начеку, является ли согласие добровольным и четким, и постоянно убеждаться, что процесс не ставит без достаточных на то ос­нований одну из сторон в невыгодное положение, особенно если участник не имеет юридического консультанта.

4. Этика адвокатов.Медиация предполагает опре­деленные этические обязательства и со стороны юристов, отличающи­еся от тех. которыми они наделены в процессе вынесения судебного ре­шения. В отличие от классического судопроизводства, медиация постро­ена так, чтобы позволить самим сто­ронам высказаться; коммуникация происходит напрямую между сторо­нами (судья-медиатор при этом вы­ступает как фасилитатор, а не как собеседник), а не между предста­вителями сторон и судьей. Поэтому роль юристов в медиации определена менее четко, чем в судопроизводстве; их присутствие требуется редко, ино­гда даже оно нежелательно, и может представлять собой несущее пробле­мы вмешательство классической со­стязательной модели в новую пара­дигму, каковой является судебная медиация. По этим причинам, необ­ходима адаптация определенных тра­диционных этических обязательств адвокатов к новому контексту прописывается в Этическом ко­дексе адвокатов, который действу­ет для каждого юриста «незави­симо от контекста или манеры его вовлечения в профессиональную деятельность». Иными словами, юрист, представляющий клиента на медиации, обязан продолжать действовать как юрист, и, таким об­разом, связан положениями упомя­нутого Кодекса этики.

Этические обязательства юри­ста действуют в двух направлениях, в частности, с тех пор, как в апре­ле 2004 года в Кодекс этики были внесены изменения.

С одной стороны, юрист обя­зан соблюдать лояльность по от­ношению к своему клиенту; с дру­гой стороны, юрист также «служит правосудию» и «не может действо­вать таким образом, чтобы нано­сить ущерб отправлению право­судия». В контексте медиации это означает, что юристы могут разры­ваться между лояльностью по от­ношению к клиенту, который при­держивается состязательного пли соревновательного понимания ад­вокатской работы, и интересами правосудия, которое ориентируется скорее па следственное или сотрудничающее понимание. Как мы убе­дились ранее, состязательная мо­дель «выигрыш–проигрыш» – не самый плодотворный способ выра­ботать решение по конфликту, и тем не менее для юриста нахождение в этой парадигме неизбежно, прини­мая во внимание дуальную концеп­цию роли юриста как представителя клиента и как представителя суда.

Эта дилемма роли юриста осо­бенно заметна в нескольких других положениях Кодекса этики. К при­меру, обязанность служить правосу­дию для юриста означает «сотруд­ничать с другими адвокатами, чтобы обеспечить надлежащее свершение правосудия», а если сторона не име­ет своего представителя, юрист дол­жен следить за тем, чтобы не ввести этого участника в заблуждение или не злоупотребить его благими намере­ниями. Из-за этих этических проблем роль адвоката во время медиации от­ходит от адвокатской деятельности – и ограничивается обшей поддержкой, рекомендациями и объяснениями.

Основными игроками в медиа­ции остаются сами стороны; их пред­ставители, как и судья-медиатор, об­лечены этическими обязательствами, которые направлены на защиту цель­ности процесса и медиации – и кото­рые накладывают ограничения на то, насколько активную роль они могут играть. Для юристов, вовлеченных в процесс медиации, это означает, что надо особенно хорошо осознавать ко­нечную цель процесса – скорее уре­гулирование конфликта, нежели по­беду. Это ставит юристов в не очень знакомую им позицию, поскольку их роль как сотрудников суда выступа­ет на передний план, а роль адвока­тов – отходит в тень.

Наконец, стоит отметить, что роль юристов как представителей суда накладывает на них еще одно обязательство – по консультирова­нию своих клиентов о доступности или уместности медиации. В апел­ляционной программе Квебека су­дья может порекомендовать медиа­цию сторонам на этапе рассмотрения апелляции или во время выслушива­ния информации по делу, если сочтет дело подходящим для медиации. Од­нако, может случиться и так, что сто­роны никогда не получат подобное предложение о медиации (к примеру, если дело поступает непосредственно в апелляционную инстанцию) и, со­ответственно, могут остаться в неве­дении относительно доступности ме­диации, невзирая на ее уместность.

Это может провоцировать опас­ность злоупотреблений со сторо­ны юристов. В большом, продолжительном, основанном на фактах деле, к примеру, юристы несомненно будут заинтересованы финансово в про­должении судопроизводства, даже если подобные дела более чем под­ходят для медиации. Особенно это относится к спорам, которые вовле­кают в разбирательство мало соб­ственно правовых вопросов – если вовлекают их вообще – и таким об­разом имеют небольшую ценность как прецеденты. К тому же подоб­ные дела излишне потребляют ре­сурсы суда. Однако адвокаты заин­тересованы в судебном слушании таких дел. Предотвращение подоб­ного поведения адвокатов частично является проблемой образования: юристы и широкая общественность просто должны быть проинформи­рованы о доступности медиации и ее уместности в определенных видах дел. Это также этическая пробле­ма, которая касается обязательства юристов по содействию отправлению правосудия и избеганию слепой по­гони за прибылью.

Заключение.По мере того, как судебная ме­диация приживается и создает новый подход к разрешению споров в рам­ках формальных институтов право­судия, возникают новые проблемы. Как и с любом проблемой, которая возникает исходя из устоявшейся парадигмы, решение этих вопросов потребует новых способов мышле­ния, выходящих за рамки предполо­жения, что судопроизводство явля­ется нормативным, в то время как другие формы разрешения конфлик­тов являются альтернативными или исключительными. Цель остается той же: разрешение правовых кон­фликтов справедливым, завершен­ным и эффективным способом. Су­дебная медиация обеспечивает иной способ достижения этом цели, кото­рый полностью интегрирован с фор­мальной правовой системой, но кото­рый в некоторых случаях регулирует, смягчает ее ригидность и формализм.

Что более очевидно, по мере развития и созревания этой модели может оказаться выгодным расши­рять масштаб ее применения, чтобы охватить большее количество спо­ров, например в гражданско-право­вых, коммерческих и семейных долях. В Квебеке уже был начат подобный пилотный проект по уголовным долам, и программа в апелляционном суде разрослась, чтобы охватить во­просы уголовного права и сложное, многостороннее судопроизводство. Однако установление границ приме­нимости медиации поднимает много вопросов практического, институци­онального, этического и политиче­ского характера и, как всегда, здесь нужен баланс часто различающихся требований эффективности и спра­ведливости правосудия.

Конечно, экспансия судебной медиации не может быть просто сле­пым «построением империи», но и не нужно ограничивать эту экспан­сию просто потому, что медиация не­знакома или ее пока еще не пробо­вали применять в данной области

Но здесь важно ясно понимать, что может закон и чего он не может, что­бы не быть «ослепленным» потен­циальными преимуществами при­менения новых методов к различным типам проблем.

Прояснение этических принци­пов при проведении медиации явля­ется самым актуальным вызовом, па который нелегко ответить. Как мы уже увидели, судебная медиация поднимает разнообразные этические проблемы для судьи-медиатора и для участвующих в процедуре юристов. Более того, эти этические проблемы являются динамичными: они изме­няют свои контуры во время разных этапов медиативной сессии. Любые заявления об этических принципах должны, таким образом, учитывать всех участников судебной медиа­ции, признавать разные роли, ко­торую каждый из них играет во вре­мя встречи, и концептуализировать их этические обязательства скорее в контексте взаимоотношений, чем в строго индивидуальных терминах.

Третья значительная проблема, которую нужно отслеживать но мере «взросления» и распространения судебной медиации, это тенденция к профессионализации процесса

Опыт США показал, что внесу­дебные формы разрешения споров подвергаются различному давле­нию, и что идеал самоопределения сторон может легко дать дорогу урегулированию, уполномоченному судом, упорядоченному профессио­нальными юристами и эффективно навязанному сторонам.

Однако исключение профес­сиональных адвокатов из про­цесса медиации – не выход, по­скольку слишком многое находится па кону, и возможность дисбалан­са сил слишком высока. Тем не менее, важно противодейство­вать естественной тенденции юри­стов трансформировать все споры в дела по принципу «выигрыш-проигрыш», подлежащие рассмо­трению в суде. Опасно это тем, что медиация станет просто еще одним подвидом судопроизводства, «игрой с нулевой ставкой», где правит со­ревнование, а не сотрудничество, и все ее преимущества будут по­теряны. Избегание этого требует изменений в правовом образова­нии и профессиональной подготов­ке юристов, чтобы устранить уко­ренившееся представление о том, будто судопроизводство являет­ся нормой, и что альтернативные методы разрешения споров мож­но стерпеть только ради повыше­ния производительности.

Возникновение новых методов разрешения конфликтов в рамках систем правосудия, контролиру­емых государством, подтвержда­ет готовность отдельных людей брать на себя повышенную ответ­ственность в отношении правового разрешения их споров. Это безусловно, указывает на возник­новение и принятие новой концеп­туализации права, которая больше не смотрит на закон как па необык­новенную и непреложную государ­ственную монополию, относительно которой человек играет строго ре­агирующую роль. Растущий кри­зис эффективности воздействует на судебные институты. Осозна­ние того, что традиционные спо­собы разрешения споров иногда могут способствовать очень враж­дебной динамике конфликта, при­водит к тому, что люди стремятся получить возможность для самосто­ятельного разрешения собствен­ных споров.

Это не симптом того, что тра­диционный нормативный порядок теряет легитимность. Скорее, это знак, что система проходит демокра­тическое обновление, знак здоровой гибкости, чей эффект может иногда только усиливать легитимность. Уча­стие судей – хранителей обществен­ного порядка и демократических ценностей – наряду с сообществом в этой трансформации классической системы гражданского правосудия подтверждает, что пропасть меж­ду судебной системой и обществом уменьшается. А если мы лучше по­нимаем общество, то можем лучше ему служить.


– Конец работы –

Эта тема принадлежит разделу:

ОСНОВЫ МЕДИАЦИИ

Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования Российская академия правосудия...

Если Вам нужно дополнительный материал на эту тему, или Вы не нашли то, что искали, рекомендуем воспользоваться поиском по нашей базе работ: По теме 6

Что будем делать с полученным материалом:

Если этот материал оказался полезным ля Вас, Вы можете сохранить его на свою страничку в социальных сетях:

Все темы данного раздела:

ОСНОВЫ МЕДИАЦИИ
  Учебно-методический комплекс для студентов очной формы обучения (факультатив)   по специальности 030501.65 – Юриспруденция  

Тематический план
№ пп   Темы дисциплины Всего часов Кол-во ауд. часов Самостоя- тельная работа и НИРС

Тема 3. Подготовка медиации
Понятие, характеристика и этапы инициирования медиации. Работа инициатора медиации с потенциальным участником медиации. Понятие и характеристика конфликтных ситуаций. Самоопределение в кон

Экспресс-диагностика стратегии поведения в конфликтной ситуации
Инструкция. Тест оценивает психологические особен­но­сти, определяю­щие успех и неудачи в работе, взаимоот­но­ше­ниях с людьми. Позволяет проанализировать поведение уча­стников конфликтной с

Диагностика психологических защит личности
Инструкция. Прочитайте утверждения, касающиеся состояния Вашего здоровья и характера. Решите, верны ли они по отношению к Вам. Не тратьте времени на раздумье, используйте тот ответ, который

По теме 3
Задание 1.Изучите текст Сержа Гингера о видах сопротивления. Обсудите, как здоровое и патологическое сопротивление влияет на динамику конфликта и поведение сторон в ходе медиации.

По теме 4
Задание.Проанализируйте возможность реализации т.н. Гарвардских правил ведения переговоров при проведении процедуры медиации. С какими трудностями сталкивается медиатор при их реал

Законопроект от 3 марта 2010 г. «О реформе судебной системы, вменяющий обязательное пред­варительное применение процедуры семейной медиации».
Этот законопроект направлен на то, чтобы любым решениям об изменении в режиме исполнения родительских прав и обязанностей, либо участии в содержании и воспитании ребенка, по которым судьей принимае

В чем вы видите преимущества медиации при разрешении судебных споров в области семейного права?
– Семейная медиация позволяет успокоить стороны супружеского кон­фликта и таким образом обеспечивает защиту детей. Более того, в отличие от судебного разбирательства, медиация принимает во

Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ
  Ст. 1. Предмет регулирования и сфера действия настоящего Федерального закона 1. Настоящий Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий дл

Типовой закон Комиссии ООН по праву международной торговли о международной коммерческой согласительной процедуре
Принят резолюцией 57/18 Генеральной Ассамблеи от 19 ноября 2002 года Статья 1. Сфера применения и определения 1. Настоящий Закон применяется к международ­ной[8] коммер­ческ

ОСНОВЫ МЕДИАЦИИ
  Учебно-методический комплекс для студентов очной формы обучения (факультатив) по специальности 030501.65 – Юриспруденция

Хотите получать на электронную почту самые свежие новости?
Education Insider Sample
Подпишитесь на Нашу рассылку
Наша политика приватности обеспечивает 100% безопасность и анонимность Ваших E-Mail
Реклама
Соответствующий теме материал
  • Похожее
  • Популярное
  • Облако тегов
  • Здесь
  • Временно
  • Пусто
Теги