Реферат Курсовая Конспект
По теме 6 - раздел Философия, ОСНОВЫ МЕДИАЦИИ Задание. Изучите Работу Луиз Отис – Судьи Апелляционн...
|
Задание. Изучите работу Луиз Отис – судьи апелляционного суда г. Квебек (Канада), инициатора введения судебной медиации при рассмотрении дел в апелляционном суде. (Источник: *Отис Л. Медиация в стенах суда. Этика в судебной медиации // Медиация и право.– 2011.– № 3 (21).– С. 48–59). Обсудите этические проблемы медиации. Подготовьте свой проект кодекса профессиональной этики медиатора.
Как предполагается в нашем исследовании сессии судебной медиации, этические вопросы возникают в течение всего этого процесса, и они представляют собой определенные проблемы для разных участников, которых здесь призывают играть незнакомую и часто меняющуюся роль. Для судей, в частности, медиация означает сдвиг от знакомой им адъюкативной роли к более близкому знакомству со сторонами, чем это обычно происходит при вынесении решения по делу. У этого явления есть важные этические предпосылки, поскольку содействующая роль судьи-медиатора ставит его (или ее) в деликатную позицию поддержания сторон и периодического раскрытия их секретов. Это гораздо более активная роль, чем та реагирующая функция, которую судьи обычно исполняют. И, как таковая, эта роль требует чуткости по отношению к потенциальным конфликтам.
Так же и для адвокатов: разные роли, требуемые в медиации, выдвигают их за пределы обычных этических рамок, выстроенных с установкой па состязательность и представление клиентов в процессе судебного разбирательства. В определенной степени адвокат должен подавить в себе страстное желание защищать клиентскую позицию ради поиска соглашения, потому что целью медиации является урегулирование, а не победа. Ниже мы кратко исследуем эти вызовы, выделив некоторые проблемы и предлагая их решения.
Действующие этические модели закона развивались в контексте состязательного правосудия и межличностного конфликта. Правила профессиональной! тайны, к примеру, допускают потенциальный конфликт по поводу рассматриваемой! информации; правило избегания конфликтов интересов помогает подкрепить страстное стремление защищать интересы клиентов, а судейская беспристрастность гарантирует, что судопроизводство станет местом битвы за справедливость. Медиация дестабилизирует эту парадигму разными способами. И, что более важно: хотя медиация вытекает из конфликта, она означает не конфронтацию или состязание, а сотрудничество. Как таковая, медиация требует, чтобы правовая этика получила новое определение – от парадигмы соревновательности к тому, что Кэрри Менкель-Мидоу назвала «несостязательной этикой».
Существующие этические кодексы и принципы, чьи правила тяготеют к отражению традиционной судебной и адвокатской практики, зачастую могут быть адаптированы к практике медиации с большим трудом. Правила и руководства по медиации могут помочь исправить этот дефект, хотя тут нужно соблюдать должную осторожность и избегать предположений, будто испытанные старые добрые принципы будут работать и хорошо служить в новых областях применения.
Между медиацией и вынесением судебного решения есть огромная разница, и особое внимание здесь уделяется этической ответственности – в частности, ее непубличной природе. Это ведет к нескольким этическим вопросам, каждый из которых требует переосмысления или адаптации существующих этических принципов.
Во-первых, поскольку медиация, как правило, происходит в виде закрытых сессий, только с участием сторон и их представителей, а обсуждения и презентации во время этих сессий строго конфиденциальны, возможности апелляционного пересмотра результатов процесса ограничены. Это накладывает определенные обязательства как на судей, так и на адвокатов. Во-вторых, поскольку медиативная сессия в целом является более широкой и открытой, чем судебное слушание, и стороны здесь играют центральную роль в откровенном обмене позициями и идеями, внимание сторон будет сосредоточено больше на относительно абстрактных вопросах этики, ответственности и правосудия, нежели на правовых принципах и процедурных гарантиях. В-третьих, сам процесс приводит судей к более близкому контакту с тяжущимися и их консультантами, и этот контакт происходит в атмосфере, где правила и границы четко не определены. Кокусы, частные обсуждения экс парте (со сторонами по отдельности), даже обмен информацией по телефону и электронной почте, инициированный сторонами, представляет этическую дилемму как для судьи-медиатора, так и для вовлеченных юристов – и подобная дилемма куда реже встречается в более четко определенном мире судопроизводства.
Далее мы рассмотрим эти пункты в свете трех вопросов, на которые часто ссылаются при обдумывании и создании законодательства по медиации: конфиденциальность, автономия сторон и равная справедливость для всех участников процесса. Хотя эти вопросы не исчерпывают весь ряд этических вопросов в судебной медиации, это главные опасения, иллюстрирующие важные различия между этикой в контексте судебной медиации и в контексте вынесения судебных решений. Затем последуют некоторые замечания по особенностям судебной медиации в отношении этики адвокатов, участвующих в процессе.
1. Конфиденциальность.Эффективность медиации в целом покоится па конфиденциальности процедуры; без конфиденциальности откровенный обмен идеями и атмосфера доверия, необходимая для плодотворных переговоров, будут невозможны. Как было отмечено ранее, общее правило заключается в том, что процедура медиации является конфиденциальной, и полученная здесь информация не может впоследствии быть использована в суде, за исключением очень редких обстоятельств (к примеру, угроза общественной безопасности). Но если мы перейдем от рассмотрения конфиденциальности как правового обязательства, определяющего в целом процесс, к рассмотрению его как этического вопроса, мы увидим, что закрытая природа медиативного процесса ставит судью-медиатора в особенно непростую с этической точки зрения позицию. Содействуя процессу, судья-медиатор узнает деликатную информацию и должен знать, как использовать ее для продвижения урегулирования, в то же время уважая необходимость конфиденциальности.
Требуемый баланс более четко проявляется во время кокусов или встреч экс парте (со сторонами индивидуально). На таких встречах часто раскрывается конфиденциальная информация, иногда с особыми указаниями относительно того, может ли эта информация быть открыта другой стороне. Здесь, безусловно, затронута проблема судейской беспристрастности, – и в особенности потому, что судья-медиатор, который передает информацию, должен соблюдать грань между излишней осторожностью, которая ограничивает круг возможностей, и излишней либеральностью, которая может вызвать сомнения либо в его беспристрастности, либо в сохранении конфиденциальности.
Судьи всегда должны помнить о том, что их роль как фасилитаторов является активной, а не пассивной, и что даже выбор фраз, расстановка акцентов или расчет времени в передаче информации имеет этические предпосылки. Осуществляя вмешательство во время медиативной встречи, судья делает определенный стратегический выбор, включающий обращение с информацией, имеющейся в его распоряжении, – выбор, необходимый для продвижения процесса медиации к соглашению. В некотором смысле, чем больше информации находится в распоряжении судьи-медиатора, тем больше опасность ее раскрытия. Даже когда это делается непреднамеренно или в виде намеков – вполне возможно, что дело касается информации, которую одна из сторон считает конфиденциальной или наносящей ущерб. Вот почему подобные переговоры «на минном поле» требуют основательной и тщательной отработки навыков и умений со стороны судьи-медиатора (хотя на самом деле, точно такая же подготовка требуется и медиаторам в частном секторе).
2. Автономия сторон.Особенности роли судьи-медиатора определяются самой природой медиативного процесса, где сами стороны контролируют процедуру и развитие событий. Одно из ключевых отличий судебной медиации от судопроизводства – это наделение стороны силой определить проблему, выделить приоритеты и найти решение, исчерпывающее конфликт. Это означает, что хотя судья-медиатор и является «стражем справедливости процесса» (о чем мы еще поговорим далее), по существу его (или ее) роль ограничена проверкой и подтверждением реальности согласия сторон на достигнутые договоренности. Кроме того, судья-медиатор убеждается в том, что окончательное соглашение уважает общественный порядок и не является явно и в крайней степени несправедливым.
Это ограничение является невероятно важным, потому что во время медиации судья-медиатор остается судьей, обладающим определенным статусом, властью и обязанностями, чье мнение и присутствие в высшей степени влияют как на стороны спора, так и на консультантов. В этих обстоятельствах важно, чтобы судьи-медиаторы всегда помнили: их роль заключается в содействии и продвижении автономии сторон, а не в вынесении судебного решения.
3. Равная справедливость.Хотя специфика последующей процедуры и существо любого соглашения зависит от волн сторон, судья-медиатор должен защищать цельность процесса медиации от любого давления и манипуляций. Поэтому урегулировать проблему расстановки сил важно в самом начале процедуры медиации. И это важно не только для конкретной медиативной сессии, но и для института медиации в целом, потому что сомнения в справедливости одной отдельной медиации могут привести к возникновению у общества сомнений в процессе вообще, что, в свою очередь, может подорвать эффективность будущих медиаций. Тем более что из-за отсутствия формальных процессуальных правил – и не давая права на апелляцию, что создало бы ощущение большей безопасности процесса, – медиация может оказаться под угрозой того, что общество примет процесс как самоуправный и. тем самым, несправедливый.
Нужно особо обратить внимание на два фактора, которые могут дать начало ощущению несправедливости. Во-первых, судьи-медиаторы должны быть особенно внимательны к динамике распределения сил в медиации – и разными способами сопоставлять свои предположения с соответствующими ситуациями в более формализованном процессе вынесения судебного решения. Во-вторых, судьи-медиаторы должны осознавать культурные различия в ожиданиях и в стиле переговоров – и должны управлять этими различиями осторожно и с уважением. Оба эти фактора опять поднимают вопрос проверки согласия; будучи хранителем процесса, судья-медиатор всегда должен быть начеку, является ли согласие добровольным и четким, и постоянно убеждаться, что процесс не ставит без достаточных на то оснований одну из сторон в невыгодное положение, особенно если участник не имеет юридического консультанта.
4. Этика адвокатов.Медиация предполагает определенные этические обязательства и со стороны юристов, отличающиеся от тех. которыми они наделены в процессе вынесения судебного решения. В отличие от классического судопроизводства, медиация построена так, чтобы позволить самим сторонам высказаться; коммуникация происходит напрямую между сторонами (судья-медиатор при этом выступает как фасилитатор, а не как собеседник), а не между представителями сторон и судьей. Поэтому роль юристов в медиации определена менее четко, чем в судопроизводстве; их присутствие требуется редко, иногда даже оно нежелательно, и может представлять собой несущее проблемы вмешательство классической состязательной модели в новую парадигму, каковой является судебная медиация. По этим причинам, необходима адаптация определенных традиционных этических обязательств адвокатов к новому контексту прописывается в Этическом кодексе адвокатов, который действует для каждого юриста «независимо от контекста или манеры его вовлечения в профессиональную деятельность». Иными словами, юрист, представляющий клиента на медиации, обязан продолжать действовать как юрист, и, таким образом, связан положениями упомянутого Кодекса этики.
Этические обязательства юриста действуют в двух направлениях, в частности, с тех пор, как в апреле 2004 года в Кодекс этики были внесены изменения.
С одной стороны, юрист обязан соблюдать лояльность по отношению к своему клиенту; с другой стороны, юрист также «служит правосудию» и «не может действовать таким образом, чтобы наносить ущерб отправлению правосудия». В контексте медиации это означает, что юристы могут разрываться между лояльностью по отношению к клиенту, который придерживается состязательного пли соревновательного понимания адвокатской работы, и интересами правосудия, которое ориентируется скорее па следственное или сотрудничающее понимание. Как мы убедились ранее, состязательная модель «выигрыш–проигрыш» – не самый плодотворный способ выработать решение по конфликту, и тем не менее для юриста нахождение в этой парадигме неизбежно, принимая во внимание дуальную концепцию роли юриста как представителя клиента и как представителя суда.
Эта дилемма роли юриста особенно заметна в нескольких других положениях Кодекса этики. К примеру, обязанность служить правосудию для юриста означает «сотрудничать с другими адвокатами, чтобы обеспечить надлежащее свершение правосудия», а если сторона не имеет своего представителя, юрист должен следить за тем, чтобы не ввести этого участника в заблуждение или не злоупотребить его благими намерениями. Из-за этих этических проблем роль адвоката во время медиации отходит от адвокатской деятельности – и ограничивается обшей поддержкой, рекомендациями и объяснениями.
Основными игроками в медиации остаются сами стороны; их представители, как и судья-медиатор, облечены этическими обязательствами, которые направлены на защиту цельности процесса и медиации – и которые накладывают ограничения на то, насколько активную роль они могут играть. Для юристов, вовлеченных в процесс медиации, это означает, что надо особенно хорошо осознавать конечную цель процесса – скорее урегулирование конфликта, нежели победу. Это ставит юристов в не очень знакомую им позицию, поскольку их роль как сотрудников суда выступает на передний план, а роль адвокатов – отходит в тень.
Наконец, стоит отметить, что роль юристов как представителей суда накладывает на них еще одно обязательство – по консультированию своих клиентов о доступности или уместности медиации. В апелляционной программе Квебека судья может порекомендовать медиацию сторонам на этапе рассмотрения апелляции или во время выслушивания информации по делу, если сочтет дело подходящим для медиации. Однако, может случиться и так, что стороны никогда не получат подобное предложение о медиации (к примеру, если дело поступает непосредственно в апелляционную инстанцию) и, соответственно, могут остаться в неведении относительно доступности медиации, невзирая на ее уместность.
Это может провоцировать опасность злоупотреблений со стороны юристов. В большом, продолжительном, основанном на фактах деле, к примеру, юристы несомненно будут заинтересованы финансово в продолжении судопроизводства, даже если подобные дела более чем подходят для медиации. Особенно это относится к спорам, которые вовлекают в разбирательство мало собственно правовых вопросов – если вовлекают их вообще – и таким образом имеют небольшую ценность как прецеденты. К тому же подобные дела излишне потребляют ресурсы суда. Однако адвокаты заинтересованы в судебном слушании таких дел. Предотвращение подобного поведения адвокатов частично является проблемой образования: юристы и широкая общественность просто должны быть проинформированы о доступности медиации и ее уместности в определенных видах дел. Это также этическая проблема, которая касается обязательства юристов по содействию отправлению правосудия и избеганию слепой погони за прибылью.
Заключение.По мере того, как судебная медиация приживается и создает новый подход к разрешению споров в рамках формальных институтов правосудия, возникают новые проблемы. Как и с любом проблемой, которая возникает исходя из устоявшейся парадигмы, решение этих вопросов потребует новых способов мышления, выходящих за рамки предположения, что судопроизводство является нормативным, в то время как другие формы разрешения конфликтов являются альтернативными или исключительными. Цель остается той же: разрешение правовых конфликтов справедливым, завершенным и эффективным способом. Судебная медиация обеспечивает иной способ достижения этом цели, который полностью интегрирован с формальной правовой системой, но который в некоторых случаях регулирует, смягчает ее ригидность и формализм.
Что более очевидно, по мере развития и созревания этой модели может оказаться выгодным расширять масштаб ее применения, чтобы охватить большее количество споров, например в гражданско-правовых, коммерческих и семейных долях. В Квебеке уже был начат подобный пилотный проект по уголовным долам, и программа в апелляционном суде разрослась, чтобы охватить вопросы уголовного права и сложное, многостороннее судопроизводство. Однако установление границ применимости медиации поднимает много вопросов практического, институционального, этического и политического характера и, как всегда, здесь нужен баланс часто различающихся требований эффективности и справедливости правосудия.
Конечно, экспансия судебной медиации не может быть просто слепым «построением империи», но и не нужно ограничивать эту экспансию просто потому, что медиация незнакома или ее пока еще не пробовали применять в данной области
Но здесь важно ясно понимать, что может закон и чего он не может, чтобы не быть «ослепленным» потенциальными преимуществами применения новых методов к различным типам проблем.
Прояснение этических принципов при проведении медиации является самым актуальным вызовом, па который нелегко ответить. Как мы уже увидели, судебная медиация поднимает разнообразные этические проблемы для судьи-медиатора и для участвующих в процедуре юристов. Более того, эти этические проблемы являются динамичными: они изменяют свои контуры во время разных этапов медиативной сессии. Любые заявления об этических принципах должны, таким образом, учитывать всех участников судебной медиации, признавать разные роли, которую каждый из них играет во время встречи, и концептуализировать их этические обязательства скорее в контексте взаимоотношений, чем в строго индивидуальных терминах.
Третья значительная проблема, которую нужно отслеживать но мере «взросления» и распространения судебной медиации, это тенденция к профессионализации процесса
Опыт США показал, что внесудебные формы разрешения споров подвергаются различному давлению, и что идеал самоопределения сторон может легко дать дорогу урегулированию, уполномоченному судом, упорядоченному профессиональными юристами и эффективно навязанному сторонам.
Однако исключение профессиональных адвокатов из процесса медиации – не выход, поскольку слишком многое находится па кону, и возможность дисбаланса сил слишком высока. Тем не менее, важно противодействовать естественной тенденции юристов трансформировать все споры в дела по принципу «выигрыш-проигрыш», подлежащие рассмотрению в суде. Опасно это тем, что медиация станет просто еще одним подвидом судопроизводства, «игрой с нулевой ставкой», где правит соревнование, а не сотрудничество, и все ее преимущества будут потеряны. Избегание этого требует изменений в правовом образовании и профессиональной подготовке юристов, чтобы устранить укоренившееся представление о том, будто судопроизводство является нормой, и что альтернативные методы разрешения споров можно стерпеть только ради повышения производительности.
Возникновение новых методов разрешения конфликтов в рамках систем правосудия, контролируемых государством, подтверждает готовность отдельных людей брать на себя повышенную ответственность в отношении правового разрешения их споров. Это безусловно, указывает на возникновение и принятие новой концептуализации права, которая больше не смотрит на закон как па необыкновенную и непреложную государственную монополию, относительно которой человек играет строго реагирующую роль. Растущий кризис эффективности воздействует на судебные институты. Осознание того, что традиционные способы разрешения споров иногда могут способствовать очень враждебной динамике конфликта, приводит к тому, что люди стремятся получить возможность для самостоятельного разрешения собственных споров.
Это не симптом того, что традиционный нормативный порядок теряет легитимность. Скорее, это знак, что система проходит демократическое обновление, знак здоровой гибкости, чей эффект может иногда только усиливать легитимность. Участие судей – хранителей общественного порядка и демократических ценностей – наряду с сообществом в этой трансформации классической системы гражданского правосудия подтверждает, что пропасть между судебной системой и обществом уменьшается. А если мы лучше понимаем общество, то можем лучше ему служить.
– Конец работы –
Эта тема принадлежит разделу:
Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования Российская академия правосудия...
Если Вам нужно дополнительный материал на эту тему, или Вы не нашли то, что искали, рекомендуем воспользоваться поиском по нашей базе работ: По теме 6
Если этот материал оказался полезным ля Вас, Вы можете сохранить его на свою страничку в социальных сетях:
Твитнуть |
Новости и инфо для студентов