Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм, с помощью которых можно было бы разрешить возникший случай, требующий правового регулирования.
Для установления пробелов в законодательстве, необходимо выявить:
– требует ли правового регулирования данное общественное отношение;
– обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;
– отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);
– сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой;
– отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;
– сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.
Принято различать реальные и мнимые пробелы в праве. Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя называются квалифицированным молчанием.
Реальные (подлинные) пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы.
Пробелы возникают по трем основным причинам:
– законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации;
– вследствие недостатков юридической техники;
– объективной невозможности законодателя успеть за развитием общественных отношений.
Существует единственный способ устранить пробелы в праве – принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права.
Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве – аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы регулирующей близкие общественные отношения.
Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.
Аналогия закона и аналогия права – исключительное средство. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решение по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.
Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.
Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда РФ. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации правом законодательной инициативы они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.
Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «Нет преступления без указания о том в законе». Но аналогия может применять в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права.