Тема 2. Источники гражданского права.

Понятие источников гражданского права и виды источников гражданского права.

Источники гражданского права - это формы выражения гражданско-пра­вовых норм.

Нормы права для их общедоступного восприятия должны выражаться в особых письменных текстах, каковыми являются принятые компетентными органами нормативные правовые акты.

Отсюда, можно вывести, что право – это совокупность юридических норм, а законодательство – есть совокупность нормативных правовых актов, служащих формой выражения этих норм. Законодательство формируется субъективным образом с учетом целей принятия актов законодательства, задач и условий их применения.

Республика Казахстан является унитарным государством, поэтому законодательство РК является единым для всей республики. Единство законодательства заключается в том, что нормативные акты ведомственных органов самого высокого уровня могут определять правовое положение субъектов лишь в тех пределах, в каких это установлено или предписано актами законодательства.

Для выполнения своих функций акты законодательства должны обладать надлежащей юридической силой, должны быть изданы надлежащим органом, в надлежащем порядке и в надлежащей форме, иметь все требуемые реквизиты. Порядок подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу актов законодательства подчиняется общим правилам, предусмотренным Законом РК «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года.

Наиболее важные вопросы действия законодательства решены Конституцией РК. Особенности разработки и представления, принятия, регистрации, введения в действие, изменения, дополнения, прекращения или приостановления действия, опубликования законодательных и иных нормативных правовых актов определяются, в соответствии с их уровнем, законодательными актами, регулирующими деятельность государственных органов, принимающих нормативные правовые акты, актами, определяющими правовой статус этих органов, в том числе положениями о них и их регламентами, другими нормативными правовыми актами.

Состав законодательства определяется законодательными актами и подзаконными актами. Законодательный акт - конституционный закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, постановление Парламента Республики Казахстан, постановления Сената и Мажилиса; а к подзаконным нормативным правовым актам относятся иные, не являющиеся законодательными, нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение Конституции и законодательных актов Республики Казахстан.

Виды источников гражданского права:

а) Законодательные акты, подзаконные акты;

б) Международные договоры;

в) Обычаи делового оборота;

г) Нормативные постановления Верховного суда РК.

Законодательные акты и подзаконные акты входят в более широкое понятие законодательство. Расположение нормативно-правовых актов по их юридической силе (иерархия) имеет широкое практическое значение. В случае обнаружения противоречий между нормативно-правовыми актами, приходит на помощь иерархия. Необходимо руководствоваться актом, стоящим на высшей ступени иерархии, если же акты стоят на одной ступени – применимым является, принятый позже по времени (Закон РК «О нормативно-правовых актах»).

Из всей массы гражданского законодательства следует выделить основополагающий законодательный акт – Гражданский кодекс РК (далее ГК РК). Общая часть ГК РК принята 27 декабря 1994 года, введена в действие 1 марта 1995 года. Особенная часть ГК РК принята 13 июля 1999 года, введена в действие – 1 июля 1999 года.

Однако вне иерархии нормативно-правовых актов стоят международные акты и нормативные постановления Верховного суда РК в связи с присущими им особенностями.

В силу признанных Казахстаном норм международного права все международные договоры (конвенции), участником которых является РК, имеют приоритет перед казахстанским законодательством. Это означает, что в случаях противоречия между международным договором и актом казахстанского законодательства должна применяться норма международного договора. При этом под международным договором следует понимать договор между государствами, ратифицированный РК (п. 3 ст.4 Конституции РК).

Нормативные постановления Верховного суда РК имеют разъяснительный характер и скорее их можно считать актами толкования. Ведь они лишь анализируют практику применения гражданского законодательства и не вводят новых норм.

Статья 3 ГК РК допускает применение обычаев делового оборота при условии, что они не противоречат законодательству либо договору. При этом обычаи - это правила поведения, сложившиеся в данной местности, в данной этнической (социальной) группе, в определенной сфере отношений, охватываемых в общей форме гражданско-правовым регулированием. Обычаи делового оборота, т.е. правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности. Наиболее ярким примером обычаев делового оборота в международных поставках Правила «Инкотермс».

5 вопрос. Действие гражданского законодательства во времени, пространстве и по кругу лиц.

Все нормативные правовые акты имеют прямое действие, если иное не оговорено в самих нормативных правовых актах или актах о введении их в действие. Для применения нормативных правовых актов, вступивших в силу, не требуется каких-либо дополнительных указаний. Если в самом нормативном правовом акте указано, что какая-либо его норма права применяется на основе дополнительного нормативного правового акта, то эта норма применяется в соответствии с основным и дополнительным нормативным правовым актом. До принятия дополнительного нормативного правового акта действуют нормативные правовые акты, ранее регулировавшие соответствующие отношения. Действие нормативных правовых актов имеет свои временные и пространственные рамки, помимо того распространяется на круг лиц, предусмотренных законодательством.

Действие нормативных правовых актов по лицам

Действие нормативных правовых актов Республики Казахстан распространяется на граждан и юридических лиц Республики Казахстан, а также находящихся на ее территории иностранцев и лиц без гражданства, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами и международными договорами, ратифицированными РК.

На дипломатических представителей и некоторых других сотрудников государственных органов иностранных государств и международных организаций нормативные правовые акты Республики Казахстан распространяются в пределах, предусмотренных международными договорами и общепризнанными принципами и нормами международного права (дипломатический иммунитет).

Под гражданами понимаются все физические лица, а именно граждане РК, иностранные граждане и лица без гражданства.

Иностранными гражданами в Республике Казахстан признаются лица, не являющиеся гражданами РК и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иного государства. Лица, не являющиеся гражданами РК и не имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иного государства, признаются лицами без гражданства. Иностранные граждане в РК имеют все права и свободы, а также несут все обязанности, установленные Конституцией, законами и международными договорами РК, за исключением случаев, предусмотренных законами и международными договорами РК. Иностранные граждане в РК равны перед законом, независимо от их происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий. Использование иностранными гражданами своих прав и свобод не должно наносить ущерб интересам РК, правам и законным интересам ее граждан и других лиц и неотделимо от исполнения ими обязанностей, установленных законодательством РК.

Действие нормативных правовых актов во времени.

Действие законодательства во времени строится на принципе «закон обратной силы не имеет». Правила применения этого принципа:

1. Действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие.

2. Исключения из правила 1 представляют случаи, когда обратная сила нормативного правового акта или его части предусмотрена им самим или актом о введении в действие нормативного правового акта, а также когда последний устраняет или смягчает ответственность за правонарушение, предусмотренную ранее.

3. Нормативные правовые акты, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют.

Статья 4 Гражданского Кодекса Республики Казахстан предусматривает, что акты гражданского законодательства распространяются на отношения, возникшие уже после того, как эти акты вступили в действие. На ранее существовавшие отношения распространяется сила тех актов, какие были в момент их возникновения. Если данные отношения возникли на основании договора, то договорные условия сохраняют силу, хотя бы позже изданные законы предусматривали иные требования для договорных отношений данного вида (ст. 383 ГК РК).

Практическое значение правила о действии гражданского законодательства во времени сводится к нескольким принципиальным положениям:

1. Если юридические акты, порождающие, изменяющие или прекращающие гражданские права и обязанности, новым законом определены иначе, нежели это было до возникновения правоотношения, то законность такого правоотношения оценивается по законодательству, действовавшему на день возникновения;

2. Изменение законодательства не влечет автоматического изменения

гражданских правоотношений, и они остаются такими, какими были в момент законного возникновения;

3. Если закон запрещает совершение каких-либо действий, ранее не запрещенных, то такие действия должны быть прекращены.

Данные положения служат содержанием принципа «закон обратной силы не имеет».

Однако из названного принципа допускаются исключения, которые устанавливаются законодательством:

Придание закону обратной силы и распространение его на отношения, возникшие до его принятия. Например, Постановление Верховного Совета РК от 27 декабря 1994 года «О введении в действие в действие Гражданского кодекса РК (Общая часть)» предусматривает, что организационно-правовые формы коммерческих юридических лиц, возникшие до введения ГК РК в действие, до 1-го января 1998 года должны быть преобразованы в формы, предусмотренные РК;

Иногда закон устанавливает, что изменения гражданского законодательства не распространяются на некоторые виды правоотношений, если такие изменения ухудшают положение субъекта права. Такое положение содержалось, например, в ст. 6 Закона РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года;

Установление правила, в силу которого отношения, возникшие до принятия нового закона, сохраняются, но их содержание изменяется. Например, изменение размера квартирной платы, коммунальных платежей и тому подобное.

Нередко новым законодательством придается обратная сила срокам, имеющим правообразующее значение, например, - срокам приобретательной давности. Напротив, согласно ст.5 Постановления Верховного Совета РК «О введении в действие гражданского кодекса республики Казахстан (Общая часть)», сроки исковой давности, предусмотренные ГК, применяются к спорам, основанием для которых послужили обязательства, возникшие после введения в действие ГК. Это правило распространяется не только на длительность срока, но и порядок его исчисления, например, учет перерыва исковой давности.

Время введения в действие нормативных правовых актов

1. Нормативные правовые акты вводятся в действие в следующие сроки:

1) законы Республики Казахстан, указы Президента Республики Казахстан, постановления Правительства Республики Казахстан - по истечении десяти календарных дней после их первого официального опубликования, если в самих актах или актах о введении их в действие не указаны иные сроки;

2) постановления Парламента Республики Казахстан, его палат - со дня первого официального опубликования, если в самих актах не указаны иные сроки;

3) постановления Конституционного совета Республики Казахстан - со дня их принятия;

4) нормативные правовые акты центральных исполнительных и иных центральных государственных органов, как входящих, так и не входящих в состав Правительства Республики Казахстан, в том числе Верховного суда Республики Казахстан, НацБанка РК, а также местных представительных и исполнительных органов, - по истечении десяти календарных дней после дня их первого официального опубликования, если в самих актах не указаны иные сроки.

2. В нормативных правовых актах или актах о введении их в действие могут быть указаны иные сроки введения в действие отдельных частей, глав, статей нормативных правовых актов, чем установленные для всего акта в целом.

3. Нормативный правовой акт, предусматривающий юридическую

ответственность за действия, которые ранее не влекли такой ответственности, либо устанавливающий более строгую ответственность по сравнению с прежней, не может быть введен в действие до истечения десятидневного срока после официального опубликования этого акта.

3-1. Если из-за значительного объема нормативного правового акта его текст публикуется в нескольких номерах периодического печатного издания, то днем официального опубликования считается день опубликования заключительной части текста нормативного правового акта.

Нормативные правовые акты должны публиковаться в периодических печатных изданиях на государственном и русском языках одновременно.

3-2. Обязательным условием введения в действие нормативных правовых актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, является их официальное опубликование.

4. Нормативные правовые акты, содержащие государственные секреты республики или иную охраняемую законом тайну, вводятся в действие (вступают в силу) со дня их принятия или в сроки, указанные в самом акте, а подлежащие государственной регистрации - не раньше государственной регистрации.

В законе предусматривается срок действия нормативного правового акта. Нормативный правовой акт действует бессрочно, если в самом акте или акте о введении его в действие не предусмотрено иное.

Временный срок действия может быть установлен для всего нормативного правового акта или его отдельной части (отдельных частей). В этом случае должно быть указано, на какой срок нормативный правовой акт или его часть сохраняет действие. До истечения этого срока орган, издавший акт, может продлить действие акта на новый срок или придать ему бессрочный характер.

В связи с принятием нормативного правового акта подлежат признанию утратившими силу, изменению или дополнению все ранее принятые нормативные правовые акты или их структурные части, если они противоречат включенным в новый акт нормам права или поглощаются ими.

Перечень актов и их частей, подлежащих признанию утратившими силу в связи с принятием нормативного правового акта, должен содержаться либо в самом акте, либо в акте о порядке введения его в действие.

При значительном числе актов или их частей (глав, статей, пунктов и подпунктов), подлежащих признанию утратившими силу, изменению или дополнению в связи с принятием нового нормативного правового акта и имеющих тот же уровень, что и новый акт, их перечень оформляется самостоятельным актом. Проект такого акта подготавливается разработчиками проекта основного акта и представляется одновременно с ним.

При значительном числе актов или их частей (глав, статей, пунктов и подпунктов), подлежащих признанию утратившими силу, изменению или дополнению в связи с принятием нового нормативного правового акта и имеющих более низкий уровень, чем новый акт, уполномоченный орган поручает соответствующим государственным органам принять (издать) акты о признании утратившими силу, изменении и дополнении их актов с указанием срока принятия (издания).

Проект такого поручения подготавливается органом, вносящим в уполномоченный орган проект нового нормативного правового акта.

Порядок введения в действие нормативного правового акта

1. Порядок введения в действие нормативного правового акта может определяться самим нормативным правовым актом.

2. Порядок введения в действие законов, в том числе кодексов, определяется в самих законах (кодексах) либо отдельными законами.

Приостановление и прекращение действия нормативного правового акта:

1. Действие нормативного правового акта или его отдельных норм может быть приостановлено на определенный срок. Приостановление действия нормативного правового акта или его отдельных норм осуществляется отдельным нормативным правовым актом.

2. Нормативный правовой акт (его часть или части) прекращает свое действие в случаях:

1) истечения срока, на который был принят акт или его часть (части);

2) принятия нового нормативного правового акта, которому противоречат положения ранее изданного правового акта, его части (часть) или который поглощает ранее изданный акт или его часть (части);

3) признания принятого акта неконституционным в порядке, установленном Конституцией РК;

4) признания акта или его части (частей) утратившим силу органом, принявшим этот акт, или иным уполномоченным на это органом.

3. Государственная регистрация и (или) опубликование нормативного правового акта о прекращении или приостановлении действия другого нормативного правового акта осуществляются в порядке, предусмотренном Законом.

Действие законодательства в пространстве.

Нормативные правовые акты Республики Казахстан, принятые Президентом Республики Казахстан, Парламентом Республики Казахстан, Правительством РК, центральными исполнительными и иными центральными уполномоченными органами, распространяют свое действие на всю территорию Республики Казахстан, если в самих нормативных правовых актах или актах о их введении в действие не установлено иное.

Нормативные правовые акты, принятые местными представительными и исполнительными органами, действуют на соответствующей территории.

Под территорией Республики Казахстан понимается территория в пределах границы. Законом РК «О государственной границе» предусмотрено следующее: Государственная граница Республики Казахстан, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Казахстан, устанавливается:

- на суше - по характерным точкам и линиям рельефа или ясно видимым ориентирам;

- на море - по внешнему пределу территориального моря Республики Казахстан;

- на реках (ручьях) - по их середине или по середине главного рукава реки;

- иных водоемах - по прямой линии, соединяющей выходы государственной границы Республики Казахстан к берегам водоема.

Государственная граница Республики Казахстан, проходящая по реке (ручью), иному водоему, не перемещается как при изменении очертания их берегов или уровня воды, так и при отклонении русла реки (ручья) в ту или иную сторону;

- на водохранилищах гидроузлов и иных искусственных водоемах – в соответствии с государственной границей Республики Казахстан, проходившей на местности до их заполнения;

- на железнодорожных и автодорожных мостах, плотинах и других сооружениях, проходящих через пограничные участки рек (ручьев) - по середине этих сооружений или по их технологической оси, независимо от прохождения государственной границы Республики Казахстан на воде.

К территориальным водам (морю), находящимся под суверенитетом Республики Казахстан, относятся прибрежные морские воды шириной двенадцать морских миль, отсчитываемых от линии наибольшего отлива как на материке, так и на островах, принадлежащих Республике Казахстан, или от прямых исходных линий, соединяющих соответствующие географические точки, определяемые в соответствии с международными договорами. Перечень географических точек с указанием их основных исходных геодезических данных утверждается Правительством РК. Границы территориальных вод (моря) Республики Казахстан со смежными государствами определяются международными договорами с ними.

К континентальному шельфу Республики Казахстан относятся поверхность и недра дна Каспийского моря от внешнего предела территориальных вод (моря) РК до его срединной линии. Границы континентального шельфа РК определяются международными договорами.

К внутренним водам Республики Казахстан относятся:

- воды портов Республики Казахстан, ограниченные линией, проходящей через наиболее удаленные в сторону моря точки гидротехнических и других сооружений портов;

- воды рек и иных водоемов, берега которых принадлежат Республики Казахстан;

- воды заливов, бухт, губ, лиманов Каспийского моря, принадлежащих Республике Казахстан, перечень которых в соответствии с нормами международного права и законодательными актами РК определяется Президентом РК.

Что же касается действия казахстанского гражданского законодательства в пространстве, то здесь применимо одно исходное правило: это законодательство действует на всей территории РК, включая те площади и поверхности, которые относятся к территории государства в силу международных договоров или общепринятых международных обычаев (территориальные воды, корабли, плавающие под флагом РК, и т.п.). На этой территории казахстанское законодательство, согласно п.4 ст.12 Конституции РК и п. 7 ст.3 ГК РК, в равной степени распространяется на граждан Казахстана, казахстанских юридических лиц, лиц без гражданства, иностранных граждан, иностранных юридических лиц. Исключения из этого правила возможны, но только тогда, когда они установлены непосредственно законодательными актами. Так, Законом «Об иностранных инвестициях» предусмотрено, что в некоторых районах по соображениям обеспечения национальной безопасности может быть ограничена деятельность иностранных инвесторов (ст.4). В остальном права должны быть равными.

Но для отношений, участниками которых, с одной стороны выступают казахстанские, с другой – же иностранные субъекты права, возникает практически очень важная проблема, которая терминологически может быть обозначена как проблема применимого права. Ее решение сводится к тому, чтобы выяснить, право какого государства должно применятся, если в правоотношении, в котором участвуют субъекты разных государств, возникла конфликтная ситуация, а данные отношения законодательством разных государств регулируются неодинаково. Правильное разрешение проблемы играет огромное практическое значение, ибо споры о применимом праве возникают в правоотношениях с иностранными инвесторами ил иностранными партнерами по внешнеэкономическим договорам. Решение проблемы опирается на нормы гражданского правового института, именуемого международным частным правом.

Применимое право определяется либо непосредственно законом, либо договором. Законом применимое право предусматривается, как правило, для внедоговорных правоотношений. Нормы международного частного права, к примеру, предусматривают, что дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является, а дееспособность иностранных юридических лиц – по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Право собственности на имущество определяется по праву страны, где находится имущество, а право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры, - по праву страны, где транспортное средство внесено в государственный реестр. Например, в Нидерландах был задержан самолет, на который претендовали казахстанская и зарубежная авиакомпании. Возник спор о праве собственности на этот самолет. Поскольку самолет был внесен в государственный реестр Казахстана, нидерландский суд признал, что к разрешению спора применимым является казахстанское право и, применив его, признал собственником казахстанскую авиакомпанию.

Что же касается определения применимого права к договорным отношениям, то здесь возможно три варианта решений. Применимое право определяется:

1) По соглашению участников договора;

2) По указанию закона, восполняющего отсутствие соглашения участников;

3) По указанию закона, на зависящего от соглашения участников.

Как правило, закон разрешает сторонам договора определять применимое право. При этом стороны вправе избрать в качестве применимого права либо право страны одной из них, либо права какого-либо третьего государства. Если же стороны в договоре не предусмотрели, право какой страны должно применятся, то обычно применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: продавцом – в договоре купли-продажи, наймодателем - в договоре имущественного найма, перевозчиком – в договоре перевозки, страховщиком – в договоре страхования, кредитором – в кредитном договоре и т.п.

Возник, к примеру, спор о нарушении казахстанской фирмой договора о поставке металла английской фирме. Спор рассматривался международным арбитражным судом при Международной торговой палате (Париж). В договоре применимое право не было установлено. Английская сторона настаивала на применении французского права. Однако арбитражный суд признал применимым право Казахстана, поскольку продавцом по договору была казахстанская фирма.

В некоторых же случаях, императивно установленных законом, применимым может быть только право, названное законом, независимо от соглашения сторон по данному вопросу. Казахстанским законодательством, например, установлено, что к договору о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан, применяется право страны, где учреждается или учреждено совместное предприятие (ст.1114 ГК).

Выбор применимого права нельзя смешивать с выбором сторонами суда, где будет рассматриваться возникший меду ними спор. Стороны в договорах с иностранным участием вправе самостоятельно, по взаимному согласию избирать арбитражный (третейский) суд, где будет разрешаться спор. Нередко при этом избирается арбитражный суд в Стокгольме, Париже, Лондоне или в других местах по выбору сторон. При отсутствии соглашения по данному вопросу спор может разрешаться в государственном суде той страны, где находится ответчик, если в законе нет иного прямого указания по этому вопросу.

Но какой бы суд не рассматривал спор – государственный или арбитражный, казахстанский или зарубежный – он обязан применять то право, которое устанавливается как применимое.

В одном из экспертных заключений по спору между казахстанским и зарубежным партнерами записано: «Дело подсудно Верховному суду Республики Казахстан, значит, применимым является казахстанское право». Ошибочность подобного толкования очевидна – налицо смешение двух понятий: определение того суда, который должен рассматривать дело, и определение применимого права, которым суд должен руководствоваться при рассмотрении дела. Иллюстрацией служит приводившийся пример из практики. Несмотря на то, что дело рассматривалось в Париже, решение суда основывалось на законодательстве Республики Казахстан.

Применение источников гражданского права. Толкование гражданско-правовых норм. Аналогия закона, аналогия права.

Применение норм гражданского законодательства невозможно без точного уяснения смысла нормы, что именуется толкованием. Виды толкования:

По объему:

- Буквальное (ст. 6 ГК РК) – дается точный смысл слов;

- Расширительное – норма толкуется шире; - Ограничительное – норма толкуется уже.

По субъекту:

- Официальное – толкуют субъекты, наделенные таким правом;

- Судебное – толкование судебными органами;

- Аутентичное - толкование органами, принявшими соответствующий акт;

- Доктринальное – толкование учеными, исследователями и т.д.

По способу:

- Систематическое – толкование при помощи иных актов законодательства;

- Историческое – толкование с учетом исторических аспектов;

- Логическое – с использованием правил логики; - Грамматическое – с использованием правил грамматики.

В гражданском праве в целях устранения пробелов в праве применяется аналогия закона и аналогия права (ст. 5 ГК РК). Аналогия закона - это применение к отношениям, прямо не урегули­рованным законодательством, соглашением сторон или обычаями де­лового оборота, норм, регулирующих сходные отношения. При отсутствии таких норм права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (ана­логия права).