В своей статье "Нормативность и объективность в праве" Деннис Паттерсон[620] предлагает новый подход к ставшей традиционной проблеме происхождения правовых норм. Сторонники объективизма в праве – так называемые "правовые реалисты" - в вопросе об истине придерживаются корреспондентной теории. Правовые нормы обладают, согласно такому взгляду, объективным содержанием: они отсылают к явлениям, существование которых не зависит от мнений или интерпретаций, т.е. от ментальных состояний субъектов правоприменения. К примеру, понятие "смерти", без которого не может обойтись уголовное право, отсылает к биологической реальности, которая имеет место вопреки отстаиваемым теориям. Значит, как бы ни изменялись научные представления о смерти, когда закон говорит "наступила смерть" и устанавливает соответствующее правило на этот случай, всем будет понятно, о чем идет речь. Такое понимание правила (нормы) в "Философских исследованиях" подвергается критике. Правило, согласно Витгенштейну, можно представить себе в виде рельса, а неограниченному употреблению правила тогда соответствуют "бесконечно длинные рельсы (ФИ§218). Иными словами, как само собой разумеющееся предполагается, что применение правила в будущем гарантировано устойчивостью значения слова или целого выражения, в нашем случае – значением слова "смерть". В "скептическом", по выражению С. Крипке, парадоксе Витгенштейна высказывается противоположная идея: ничто, внешнее или объективное, не детерминирует наше дальнейшее употребление выражения. Из этого вовсе не следует, что правила устанавливаются индивидом произвольно. Единственным и решающим критерием, определяющим нормативность того или иного выражения, является практика употребления, формируемая социальными конвенциями.
Субъективизм нельзя назвать преобладающей теоретической позицией, однако, ее придерживаются, к примеру, представители такого влиятельного течения как "критические юридические исследования". В целом к сторонникам субъективизма можно причислить всех тех, кто в основании правовой теории видят интерпретативную деятельность и полагают, что содержание правовой нормы не выходит за рамки интерпретации, которую она получает у компетентных лиц. Отсюда известная в современной философии права проблема "неопределенности" или "недетерминированности" (indeterminacy). В соответствии с устоявшимся определнием, правовая теория должна давать однозначные ответы, поскольку существует соответствующая процедура принятия решений, подчиненная строгим правилам вывода. "Субъективисты", со своей стороны, настаивают на том, что однозначность достижима лишь при "механическом выборе", а выбор (последовательность суждений) никогда не бывает механическим, хотя бы в силу своей сложности. Таким образом, выбор всегда является неопределенным.
Как правило, крайности оказываются теоретически несостоятельными и плохо приспособленными к решению практических проблем, что с очевидностью демонстрирует критический анализ языка у позднего Витгенштейна. Что бы я ни делал, всегда можно – с помощью той или иной интерпретации – как-то согласовать мое действие с каким-то правилом. Таким образом, любая интерпретация как бы "повисает в воздухе", т.е. не в состоянии служить опорой интерпретатору. Как указывает Витгенштейн: "Не интерпретации как таковые определяют значение" (ФИ§198). Комментируя высказывание Витгенштейна, Р. Брэндом подчеркивает, что интерпретации становятся необходимыми только в исключительных случаях, когда речь идет о переводе на другой язык или когда коммуникативная ситуация порождает непонимание[621]. В противном случае, если мы продолжаем настаивать на том, что смысловое содержание того или иного языкового выражения (правовой нормы) зависит от интерпретации, мы придем к бесконечному регрессу: поскольку понимание любого высказывания требует интерпретации, что любая интерпретация нуждается, в свою очередь, в интерпретации[622].
Итак, с точки зрения Д. Паттерсона, применяя философские идеи Витгенштейна, мы можем не только указать на бессмысленность споров между объективизмом и субъективизмом – поскольку ни материализм первого, ни ментализм второго не могут служить исчерпывающим объяснением для языковой практики, - но и выработать более непротиворечивую и обоснованную точку зрения. Ключевым понятием при этом должно стать "действие". В "Философских исследованиях" Витгенштейн приходит к выводу, что язык нельзя свести к оперированию словами, связанными с предметами (критика остенсивной теории значения), его также нельзя свести к оперированию со словами, связанными с ментальными образами (критика ментальной теории значения). Иначе говоря, позднего Витгенштейна интересует не язык как таковой или феномен языка, а языковая деятельность. Язык оказывается неотделимым от деятельности, т.е. от своего применения[623]. В праве, как полагает Д. Паттерсон, основная деятельность состоит в аргументации. Следовательно, право следует понимать не через его референциальное отношение к миру, а через разнообразные случаи использования аргументации (forms of argument). В этом случае оказывается, что последней инстанцией в обосновании судебного решения являются не социальные факты, а использованные аргументы, абстрагироваться от которых не представляется возможным. Таким образом, формы юридической аргументации являются, по Д. Паттерсону, "грамматикой" юридического обоснования, т.е. задают правила в "языковой игре" под названием "право". Формам аргументации обучаются точно также, как обучаются счету в известных примерах из "Философских исследований" Витгенштейна. На этот момент следует обратить внимание, поскольку он касается актуального вопроса профессионального обучения юристов. Праву, что непосредственно вытекает из заявленного тезиса, нельзя обучиться по книгам, но только в процессе овладения техникой аргументации, которая передается от учителя к ученику[624].
Но вернемся к проблеме интерпретации. Согласно Витгенштейну, "существует такое понимание правила, которое является не интерпретацией, а обнаруживается в том, что мы называем "следованием правилу" и "действием вопреки" правилу в реальных случаях его применения" (ФИ §201). Но если следование правилу не отсылает нас к независимой реальности, не обязательно связано с интерпретацией, то что же означает тогда применение правила в отличие от иных действий? Возьмем, к примеру, такой вид деятельности как обучение. Обучение является условием того, что индивид будет принят в соответствующее сообщество, например, в сообщество юристов. Обучение будет также служить не в нашу пользу, если мы нарушим правило, например, юрист, разгласивший коммерческую тайну, будет осужден более строго, чем рядовой сотрудник фирмы. Но таким образом мы получим лишь причинное объяснение тому, что в конкретной ситуации мы применяем известное нам правило. Мы не ответим на вопрос, почему, не обращая внимания на наши индивидуальные познания и умения, та или иная ситуация получает положительную или отрицательную оценку как правилосообразная или нарушающая известное правило. Чтобы такая оценка имела место, практика применения правила (правовой нормы) уже должна существовать. Так, значение дорожного знака (пример Витгенштейна) есть социальное значение, и не потому, что его обязаны соблюдать все водители (т.е. не потому, что его социальная роль предписывается "Правилами вождения"), а потому что, его значение (и вытекающие из него оценки - "соблюдение" и "нарушение") установлены в процессе его регулярного применения. Иными словами, ключевой вопрос претерпевает следующую модификацию: вместо того, чтобы спрашивать, каким образом мы успешно следуем правилу (правовой норме), мы должны спросить себя, а на каком основании мы квалифицируем свое действие как правилосообразное? В первом случае нам будет необходим причинный критерий, а во втором – нормативный. Понимание правила не может быть осуществлено независимо от его применения. Такой точки зрения, - а именно, что право есть практика и не более того, - придерживались не только представители юридического реализма, но также и позитивисты, скажем, Х.Л.А. Харт. Получается, что значение легальной нормы есть функция ее практического применения. В судопроизводстве, к примеру, значение той или иной нормы определяется судьей, исходя из текста ("текстовой аргумент"), из намерений законодателя ("исторический аргумент"), из предшествующей практики применения данной или аналогичной нормы ("доктринальный аргумент") и т.д. Эти и другие основания являются действительными, оправдывают конкретное применение нормы и определяют ее "объективность" в той степени, в которой такие основания признаются и применяются сообществом, в первую очередь, юридическим, во вторую – сообществом в целом, поскольку в нем развито правосознание. Таким образом, от формулирования проблемы в ментальных терминах мы приходим к ее переформулированию в терминах действия (актов языковой коммуникации). Предлагая собственное решение проблемы интерпретации Д. Паттерсон вводит понятие "нормативной объективности", которое должно заменить понятие "предметной объективности".
Питер Лин[625], также как и Д. Паттерсон, усматривает основную проблему правовой теории в том, что она склоняется к одной из двух крайностей. Речь, однако, идет уже не об объективизме и субъективизме, а о юридическом формализме и эпистемологическом нигилизме. Если предположить, что язык является лишь средством для отражения правовой реальности, то искомой целью становится формализация юридического языка. Мы получаем, таким образом, юридический формализм, согласно которому, от соответствия формальным требованиям зависит одновременно и нравственное наполнение права (его справедливость) и его вневременной характер (т.е. возможность тождественного вывода вне зависимости от места и времени). Эпистемологический нигилизм, с другой стороны, отказывает праву в сколько-нибудь постоянном содержании и форме, аппелируя к его относительности. Ошибочность и первого и второго подхода, вопреки провозглашаемой противоположности, заключается в их общей убежденности в том, что правовая реальность в конечном счете может быть редуцирована к понятийным образам, вещам и событиям, которыми субъекты права (адвокаты, судьи и проч.) произвольно оперируют. Будем ли мы полагать, что форма преобладает над содержанием, или признаем абсолютный приоритет смысла, который вкладывается в то или иное понятие в зависимости от ситуации, высказанный тезис останется неизменным. Решение, предлагаемое П. Лином, основывается на признании активной роли языка. Если, вслед за Витгенштейном, мы будем понимать значение слова как производное от его употребления, то описанная диллема исчезает сама собой. Не существует особой правовой реальности, помимо той, которая формулируется в правовых актах и находит свое применение в оценочных суждениях, рассматривающих те или иные действия как противоправные или разрешенные правом, правилосообразные. Первейшей задачей теоретизирования в сфере правовой догматики или философии права, в этом случае, будет борьба с иллюзорными проблемами. В первую очередь, имеется в виду конструирование несуществующей правовой реальности как следствие неправильного употребления языка, лишения его тех первичных и единственно верных значений, которые он обретает в естественной стихии "юридических языковых игр".
Манфред Херберт[626], как и Д. Паттесон, строит свое понимание правовых норм на понятии "правила", разработанном Витгенштейном. И снова рассуждения первоначально исходят из существования в правовой теории двух крайних точек зрения, которые М. Херберт называет соответственно "платонизмом" (Regelplatonismus) и "скептицизмом" (Regelskeptizismus). Платонизм в отношении правил (правовых норм) утверждает, что они существуют вне зависимости от того, будут они использоваться или нет. В данном случае, как это видится М. Херберту, недооценивается роль поведения или практики: не формулировка правила определяет наше поведение, а, наоборот, наше поведение наделяет значение соответствующую формулировку. В соответствии со скептической позицией любое поведение можно представить как соответствующее данному правилу или как нарушающее данное правило. Здесь, если мы будем следовать Витгеннштейну, ошибка состоит в преувеличении роли интерпретации. Как мы уже видели, у Витгенштейна, вовсе не всякое значение правила является интерпретацией. В действительности, само применение правила является тем, что мы называем затем "правильным" или "неправильным", "законным" или "незаконным".
Из философии языка Витгенштейна правовая теория, как считает М. Херберт, должна сделать следующие необходимые выводы. Первейшей задачей правовой теории должна стать "критика языка" (Sprachkritik), поскольку любые теоретико-правовые проблемы имеют также и языковое измерение. Это означает, что язык очень легко вводит нас в заблуждение, несет в себе, как пишет М. Херберт, "мифологию", которая всех нас, включая юристов, делает "философами" в негативном – витгенштейновском - смысле этого слова. Проясняющая функция правовой теории заключает в разоблачении подобной мифологии в правовом контексте. Мифологизация в области права состоит, прежде всего. в тенденция объективирования любых значений. Например, "юридическое лицо", "force mageur", "правоспособность" представляются как реально существующие, как объективные явления, которые осознаются и схватываются в процессе рассуждения. Как критика языка правовая теория, по мысли М. Херберта, должна осуществлять анализ основных правовых понятий. Действительное значение понятий (то значение, которое рождается в употреблении) неочевидно для участников "языковой игры" и, как правило, не совпадает с так называемой "легальной дефиницией". Найденные посредством языкового анализа значения правовых понятий должны быть подвергнуты в дальнейшем проверке на предмет логической обоснованности и эффективности. К примеру, анализ показывает, что такие понятия как "юридическое лицо" или "субъективное право" суть изобретения специального юридического языка, т.е. их содержание является целиком искусственным. То, что юристы называют "юридическим лицом" представляет собой систему прав и обязанностей, которыми пользуются и которые исполняют конкретные физические лица. Понятие "вины" говорит нам не о душевном состоянии преступника, поскольку его внутренний мир, как и внутренний мир любого человека, непосредственно недоступен никому другому, а о внешних воспринимаемых признаках (словах, действиях и т.п.), которые позволяют косвенно, по аналогии заключить о наличии вины, т.е. о том, что преступление было совершено умышленно или по неосторожности. Другие правовые понятия уходят своими корнями непосредственно в обыденный язык. В отношении и первых и вторых справедливо утверждение о том, что только в границах языкового сообщества, которое является их создателем и члены которого их применяют, можно говорить об их существовании и дискутировать по поводу их значения. Кстати, "языковой проверке" должно подвергнуться и центральное понятие - понятие "права", которому также не существует никакая идеальная сущность.
Тезис о функциональном назначении теории права как критики языка М. Херберт формулирует с известной оговоркой – теория права не должна следовать требованию Витгенштейна о полной замене объяснения описанием. Языковой анализ как дескриптивный метод должен быть лишь частью теории права. В пользу такого ограничительного применения требования Витгенштейна говорит, прежде всего, тот факт, что его собственный языковой анализ походил не столько на "терапию", сколько на теорию языка, т.е. также предлагал свое объяснение определенных явлений. Если бы Витгенштейн хотел ограничиться чистой дескрипцией, то для этой цели он мог бы удовлетвориться обыденным языком, который, напомню, служит в философии позднего Витгенштейна средством выявления в различных областях человеческого познания (научного, в первую очередь) так называемых "иллюзорных проблем". Так, большинство философских проблем проистекают из неправильного, т.е. несовместимого с обыденным, употребления языка. С другой стороны, Витгенштейну следовало бы признать за философией право на существование. Ведь философия – это только одна из возможных языковых игр, настолько же далекая от "объективной реальности", как и все прочие. Допустим, что в силу своих чрезмерных и необоснованных претензий философия представляет известную угрозу культуре в целом, равновесие в которой обеспечивается поддерживаемым соответствием между языком (разумеется, естественным) и формой жизни. Даже в этом случае провести четкую границу, как того хочет Витгенштейн, между "естественными" языковыми играми и искусственными построениями философии, вряд ли возможно. Языковые игры, согласно Витгенштейну, соотносятся по принципу "семейных подобий", переплетаются между собой, а значит, и философия функционирует не в изоляции, взаимодействуя с языковой повседневностью.
Надо отдать должное по-немецки непредвзятому подходу М. Херберта. Будучи представителем немецкой правовой традиции, - которая, как и философия, более склонна к рационализму, чем к эмпиризму, - М. Херберт с сожалением констатирует, что критика языка, которую предпринимает аналитическая философия, устраняя одни, создает другие проблемы. В качестве образца (идеальной модели) философы-аналитики, следуя "предписаниям" Витгенштейна, используют повседневный язык, а вот в качестве метода - так называемую "языковую интуицию". В итоге теоретическая обоснованность получаемых выводов оставляет желать лучшего.
Философия Витгенштейна и новый подход к проблеме интерпретации в праве: контекстуальность, языковые игры и понятие "правила"
Проблема истолкования является одной из центральных в правовой теории. На данную тему была написана масса научной литературы как самими юристами, так и представителями философской герменевтики. Мы рассмотрим два варианта подхода к данной проблеме, авторы которых, немецкие теоретики права, исходят из идей, выдвинутых Витгенштейном..
Первый подход представлен Отто Депенхауэром, профессором кельнского университета, известным специалистом в области философии права и общего учения о государстве[627]. Допустим, мы имеем перед собой текст закона. В чем состоит его смысл? Каковы границы его интерпретации? Допустим, что мы нацелены на его буквальное толкование, т.е. мы хотим следовать "букве закона". С точки зрения O. Депенхауэра, при всем желании мы не сможем следовать подлинному смыслу закона, поскольку такого просто не существует. Согласно "объективной теории интерпретации", смысловые отношения, из которых выводится значение того или иного слова в тексте закона, устанавливают границы допустимой интерпретации. О. Депенхауэр разрушает данный постулат ссылкой на то, что язык как таковой не в состоянии ограничить число интерпретаций. Неограниченное число интерпретаций не означает, что границы интерпретации невозможно установить в отношении конкретного правового акта. Смысл закона изменяется в зависимости от обстоятельств, в зависимости от того, частью какой "языковой игры" становится закон. Если нам известны условия "языковой игры", в которую был включен законодатель, то нам известны и пределы законного применения изданного им акта. Автор реабилитирует, таким образом, субъективно-историческую теорию интерпретации: интерпретация относительна, но не в языковом смысле, а в смысле историческом, в смысле укорененности в те или иные жизненные отношения.
Для обоснования своей точки зрения О. Депенхауэр обращается к философии Витгенштейна, а именно – к его тезису о контекстуальности. Языковые знаки сами по себе лишены смысла, и они обретают его не просто в употреблении, а в "языковой игре", в которую помимо правил употребления входят также и сопутствующие обстоятельства или контекст. Следующий, чисто условный пример, приводит известный американский теоретик права, автор знаменитой книги "Понятие права" (1961), Х.Л.А. Харт. Возьмем слово "транспортное средство". Из толкового словаря мы узнаем, что таковым является любое механическое средство передвижения, предназначенное для перевозки людей или груза. Референтами указанного слова являются, в соответствии с определением, машины, автобусы, трамваи, санки, ролики, поезда, велосипеды, в том числе трехколесные, электрические детские автомобили и т.п. Теперь предположим, что в небольшом городе в связи с возрастающим количеством автомашин и городского транспорта возникла необходимость по возможности защитить центральный городской парк, оградив его от избытка транспортных средств. С этой целью издается постановление, в котором содержится прямое предписание: "Движение транспортных средств по дорогам, проходящим по территории парка, запрещено". Возникает вопрос, а кому именно адресован данный запрет? Если следовать "букве" постановления, то родители ребенка, который проехал по парку на трехколесном велосипеде, уплатят городским властям соответствующий штраф. Смысл предписания может быть выявлен только исходя из контекста. Здесь необходима "целевая редукция", когда смысл закона ограничивается его целью, которая в тексте закона может и отсутствовать.
Другой немецкий теоретик права Питер Шифауэр подвергает критике уже не объективную теорию интерпретации, а еще более распространенную и защищаемую теорию, согласно которой смысловые границы определяются реальными фактами и отношениями, с которыми имеет дело право[628]. Если использованное слово не соответствует внеязыковой сущности, которую оно должно отражать, то это означает, что мы переступили смысловую границу. П. Шифауэр утверждает, что с точки зрения философии языка говорить о границе, которая бы определяла возможные значения слова, бессмысленно. Значение слова есть производная взаимоотношения как минимум двух говорящих, субъектов коммуникации, а не выстраивание взаимоотношений с миром внеязыковой реальности. В праве есть слова, значение которых не ставится под сомнение, поскольку все члены юридического сообщества, пришли к согласию относительно правил их употребления, и есть слова, о значении которых ведутся дискуссии. То, относительно чего согласны члены сообщества, выступает как "языковая игра", которую мы именуем "правом". То, относительно чего ведутся споры, демонстрирует нам ту же самую языковую игру, но в процессе ее видоизменения или эволюции. Таким образом, право представляет собой не данность, а непрерывный процесс интерсубъективного конституирования. При этом, П. Шифауэр различает два вида правового дискурса. "Правилосообразный" (regelkonstituierte) дискурс функционирует с постоянной отсылкой к так называемому "семантическому аргументу", согласно которому значение слова всегда может быть восстановлено, исходя из существующей практики. Другой вид дискурса, "правилоустанавливающий" (regelkonstituierense), не в состоянии и не должен использовать семантический аргумент, поскольку сам вырабатывает или производит необходимые правила игры для нового термина-понятия. Приведем пример из практики. Речь пойдет о ст.20 Конституции ФРГ, которая провозглашает: "Alles Staatgewalt geht vom Volke aus", т.е. вся государственная власть исходит от народа. На основании голосования на выборах эта власть делегируется соответствующим органам. В некоторых Землях Германии в конце 80 гг. прошлого века возникло движение, представители которого отстаивали избирательное право для иностранцев. Дискуссия развернулась по поводу слова "Volk": имеет ли в виду конституция "немецкий народ", т.е. граждан Германии, или "население" (Bevoelkerung), т.е. всех людей, проживающих в Германии. Правильным признали первое значение слова, из которого и исходил законодатель, но языковые конвенции не запрещают и второй вариант. Положение спас уже упомянутый "семантический аргумент".
В заключении отметим, что рецепция идей Витгенштейна не ограничивается "языковой игрой", "правилосообразной деятельностью" и прочими понятиями, которые фигурировали в рассмотренных примерах. Своих сторонников в праве находят и иные понятия и положения философии позднего Витгенштейна, в частности, понятие "достоверности". В работе "О достоверности" Витгенштейн показывает, что данное понятие отсылает не столько к рациональной обоснованности, сколько к тому, что принимается без обоснования, что изначально не вызывает сомнений, и основной вопрос, следовательно, состоит в том, почему определенные высказывания принимаются "на веру". В юриспруденции данную идею берет на вооружение Луи Уолхер, подвергая анализу класс юридические суждения, в отношении которых ни их авторы, ни оппоненты не сомневаются. Такие суждения должны, с его точки зрения, оцениваться как "достоверные", а их элементы - правовые принципы, понятия, способы вывода – отражают суть (не провозглашаемую, а реальную) представлений о праве в том или ином обществе[629].
Н.В. Смолянская