Цивильное право не знало особого вещного залогового права. Известный ему <closetest7< font="">фидуциарный залог представлял передачу кредитору права собственности на вещь должника с обязательством ее возврата в случае возвращения должником кредита. По цивильному праву должник даже не имел личного иска против кредитора на случай невозвращения им вещи после уплаты должником долга. Преторское право допустило в таком случае предъявление должником личного иска– actio fiduciae, присуждение по которому помимо обязанности возмещения материального вреда, влекло для кредитора и гражданское бесчестье (infamia).</closetest7<>
Этот иск лишь отчасти облегчал положение. Если кредитор уже произвел отчуждение вещи, то личный иск– actio fiduciae– часто оказывался для него бесполезным, поскольку отсудить саму вещь уже было невозможно (кредитор распорядился ею как собственник), а иногда невозможно было добиться и возмещения ущерба (например, в случае несостоятельности кредитора).
По этой причине параллельно с фидуциарным залогом появляется иная форма залога – pignus, или “ручной залог”. Должник просто (без mancipatio и in jure cessio) передавал кредитору какую-нибудь из своих вещей не в собственность, а в простое владение, причем вся обеспечительная сила такого залога заключалась только в том, что кредитор мог удерживать вещь у себя, пока долг не будет уплачен. Как было показано ранее (см. раздел о владении), претор снабдил “производное владение” залогового кредитора самостоятельной интердиктной защитой не только против третьих лиц, но и против самого залогодателя. Но эта защита была, конечно, неполной, поскольку интердикты действовали против непосредственного нарушителя владения, но не против третьего лица, которому он передал захваченную вещь.
Таким образом, если фидуция ставила на первый план интересы кредитора, то при ручном залоге (pignus) уже интересы именно кредитора обеспечены крайне слабо. Требовалось найти правовые инструменты для того, чтобы с одной стороны, сохранив за должником право собственности, создать в руках кредитора вещное право на заложенную вещь, а с другой – определить это право как право на распоряжение вещью на случай неуплаты долга.
Кроме того, как при фидуции, так и при pignus, было одно общее неудобство, которое состояло во временном лишении должника фактического владения вещью. Между тем, сам кредит часто был нужен, например, для улучшения обработки той же самой земли, которая подлежала передаче в ручной залог кредитору. Получить кредит и одновременно сохранить у себя заложенную вещь должник мог, лишь попросив у кредитора переданную в залог вещь себе в precarium, т. е. во владение до востребования. Такие просьбы о precarium встречались часто, хотя не все римские юристы считали возможным взятие собственной вещи до востребования. (Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 427). Но в таком случае должник оказывался в полной зависимости от кредитора, который в любой момент, даже до наступления срока платежа, мог потребовать выдачи вещи, и таким образом разрушить все хозяйственные расчеты должника. Развитие экономических отношений требовало создания такой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежа оставалась бы в руках должника. Особенно это было необходимо для кредитования под залог недвижимостей.
Новая форма залога, получившая впоследствии название ипотека (hypotheca) и сохранившая это название до сих пор, была заимствована римским правом из греческого. Ее суть состоит в оставлении заложенной вещи во владении должника, с предоставлением залоговому кредитору вещного права на предмет залога.
<opentest11< font="">Древнейшим случаем практического воплощения идеи ипотеки оказался залог движимости квартиранта или арендатора. С развитием найма квартир и мелких сельских участков установился обычай, что все привезенное с собой квартирантом или арендатором (мебель, сельскохозяйственные орудия и т.п.) закладывалось хозяину с целью обеспечения исполнения обязанностей по договору найма квартирантом или арендатором. Квартирант при этом оставался собственником и владельцем своей движимости, но в случае неуплаты квартирной платы кредитор мог не допустить вывоза вещей из квартиры. <opentest10< font="">В городах домохозяева часто под предлогом каких-либо нарушений со стороны квартиранта не давали ему вывезти свои вещи, и этим лишали его возможности переселиться на другую квартиру. Чтобы облегчить положение квартирантов, претор стал давать им особый интердикт - interdictum de migrando. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 449 - 451). В сельской местности, напротив, более затруднительным оказывалось положение арендодателей, поскольку, находясь вне постоянного надзора, арендатор легко мог вывезти вещи. Для того, чтобы предоставить арендодателям возможность получить эти вещи, преторский эдикт установил особое средство– Сальвиев интердикт (interdictum Salvianum). (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 451 - 453). Но этот интердикт был направлен только против самого арендатора, а не против третьих лиц, у которых могли оказаться вещи арендатора.</opentest10<></opentest11<>
<opentest9< font="">Для того же, чтобы арендодатель мог истребовать вещи арендатора от третьих лиц, позже был установлен особый Сервианов иск (actio Serviana). Благодаря этому иску, право арендодателя на инвентарь арендатора приобрело характер настоящего вещного права, поскольку он получил право истребовать эти вещи от любого их фактического владельца.</opentest9<>
В конце концов в римском праве классического периода был создан общий иск для всех тех случаев, когда по договору сторон залог установлен в форме ипотеки, то есть с сохранением как собственности, так и владения заложенной вещью у должника. Этот иск получил название «квазисервианов» (actio quasi-Serviana) или «вещный ипотечный иск» (actio hypothecaria in rem).
В случае неуплаты долга кредитор мог посредством этого иска истребовать заложенную вещь себе как от самого залогодателя, так и от любого третьего лица. В этом случае для кредитора не имели юридического значения последующие распоряжения залогодателя относительно вещи.
Признав вещный характер ипотеки, его затем признали и для случаев ручного залога (pignus), и вещный иск стал применяться и здесь под именем залогового иска (actio pigneraticia).
Так залоговое право стало вещным правом. <opentest13< font="">Были выработаны две формы залога: с передачей владения (ручной залог - pignus) и без передачи владения залоговому кредитору (hypotheca). Обе формы существовали параллельно, и выбор между ними оставался на усмотрение сторон. В то же время сохранилась и древнейшая цивильная форма залога - fiducia. Ипотека как вещное право возникает с момента состоявшегося соглашения о залоге.</opentest13<>