В частях 3 ст.ст. 159 и 160 законодатель предусмотрел повышенную ответственность за совершение таких видов хищения, как мошенничество и присвоение или растрата, лицом с использованием своего служебного положения.
Указанные виды хищения могут быть квалифицированы по данному признаку, если они совершены должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации. Понятие должностного лица законодатель дает в примечании 1 к ст. 285 УК, понятие лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации – в примечании 1 к ст. 201 УК РФ.
Между собой мошенничество и присвоение или растрату следует разграничивать по следующему основанию. Мошенническое использование названными лицами своего служебного положения предполагает завладение имуществом, в отношении которого они не были наделены определенными полномочиями. Если же похищаемые имущественные ценности были вверены должностным лицам или управленцам (или их подчиненным), то их преступные действия следует рассматривать не как мошенничество, а как присвоение или растрату с использованием служебного положения. Мошенничество с использованием служебного положения будет лишь в случаях, если свое служебное положение субъект использует для обмана потерпевших – граждан или других организаций. Эти потерпевшие передают ему имущество или предоставляют право на имущество, а он злоупотребляет доверием, оказанным ему в связи с занимаемым им служебным положением.
Кроме того, следует разграничивать хищение, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, и злоупотребление полномочиями (ст.ст. 201 и 285 УК РФ). Они соотносятся между собой как общие (злоупотребления) и специальная (хищение) нормы.
Первый критерий. При злоупотреблении субъект не всегда руководствуется корыстными мотивами, он может использовать свое служебное положение из иной личной заинтересованности (карьеризм, родственные отношения и т.д.). Хищение же совершается только с корыстной целью. Поэтому, если по делу будет установлено, что лицо действовало не из корыстных побуждений, а из иных личных, следует вменять ст.ст. 285 или 201 УК.
Второй критерий. Если же наличие корыстного мотива установлено, разграничение проводится по признакам объективной стороны. Хищение всегда выражается в безвозмездном изъятии имущества из фондов собственника. Под корыстной заинтересованностью применительно к злоупотреблению следует понимать стремление лица получить имущественную выгоду без незаконного изъятия чужого имущества и безвозмездного обращения его в свою пользу или в пользу других лиц. Корыстная заинтересованность может проявляться также в действиях должностного лица (управленца), направленных на освобождение от платежей либо иного расходования личных средств, на незаконное получение выгод. Материальный ущерб в данном случае может выражаться как в упущенной выгоде, так и в прямом реальном ущербе, но без обращения имущества в свою пользу (например, расходование денег на устройство банкетов, приемов и т.п.).
Таким образом, если в действиях должностного лица (управленца) есть все признаки хищения, то они подпадают под ч. 3 ст. 160 (или ч. 3 ст. 159) УК РФ. Если же хотя бы один из признаков хищения отсутствует, содеянное квалифицируется соответственно по ст.ст. 201 или 285 УК РФ.