Реклама как объект авторского права в контексте договорных отношений между рекламодателем и рекламопроизводителем

Реклама как объект авторского права в контексте договорных отношений между рекламодателем и рекламопроизводителем. В соответствии с Законом о рекламе, реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав. В этом случае авторские права и смежные права подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В связи с этим возможны две ситуации. Первая ситуация заключается в том, что рекламопроизводитель в соответствии с договором, заключенным с рекламодателем, полностью создает рекламу, являющуюся оригинальным произведением. В этом случае все исключительные права на созданное произведение принадлежат рекламопроизводителю. При этом следует иметь в виду следующее. Закон об авторском праве устанавливает два требования, при соблюдении которых любое произведение, в том числе и реклама, будет рассматриваться в качестве объекта авторского права: наличие объективной формы и творческий характер.

Таким образом, первое требование для рекламы выполняется во всех случаях, поскольку рекламная информация всегда имеет внешнее выражение - публичное произнесение, звуко- или видеозапись, изображение и т.п а следовательно, соответствует требованиям п. 2 ст. 6 Закона об авторском праве. Вопрос о творческом характере рекламы более сложен. Понятие творчества в Законе не дается. Считается, что творческой является умственная (мыслительная, интеллектуальная) деятельность, завершающаяся созданием самостоятельного результата науки, литературы или искусства.

В литературе указывается, что показателем творческого характера является новизна либо оригинальность произведения. Об оригинальности как признаке творческого характера свидетельствует и арбитражная практика. Если произведение содержит как оригинальные, так и неоригинальные элементы, то на последние исключительные права автора распространяться не будут.

На практике критерий творчества сводится к установлению факта самостоятельности создания результата интеллектуальной деятельности. Авторское право исходит из презумпции творческого характера; если не доказано иное, то любое произведение будет считаться имеющим творческий характер. Не относится к творческой деятельность, если доказано, что результат этой деятельности является следствием прямого копирования, "пиратства", плагиата, либо вообще по закону не может быть объектом авторского права.

Кроме того, вопрос о творческом характере рекламного произведения упирается в положения ст. 8 Закона об авторском праве о том, что не являются объектами авторского права сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер. Таким образом, авторское право будет распространяться на форму представления информации, но не на сами рекламные сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер. Необходимо учитывать также то, что автором произведения может быть только физическое лицо (лица). Как правило, рекламопроизводитель, физическое или юридическое лицо, является работодателем для физических лиц - непосредственных создателей рекламы.

Соответственно у рекламопроизводителя исключительные права на рекламу как объект авторского права возникают в соответствии со ст. 14 Закона об авторском праве как на служебное произведение, то есть произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, если только в трудовом договоре не установлено, что исключительные права принадлежат работнику.

Однако личные неимущественные права на созданное служебное произведение принадлежат работнику-автору, в том числе право на обнародование, право авторства, право на имя. В связи с этим автор служебного рекламного произведения может потребовать указания своего имени при каждом использовании произведения либо вообще запретить его обнародование. Использование рекламного произведения без указания имени его автора впоследствии может повлечь подачу иска к рекламопроизводителю, рекламодателю и рекламораспространителю о защите личных неимущественных прав автора и о компенсации морального вреда.

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о целесообразности включения в договор между рекламодателем и рекламопроизводителем условия о гарантировании рекламопроизводителем урегулирования всех вопросов об исключительных и личных неимущественных правах на рекламное произведение со своими работниками и об ответственности за неисполнение обязанности по урегулированию таких вопросов, в том числе о возмещении убытков, возникших вследствие нарушения такой обязанности.

Поскольку исключительные права на служебное рекламное произведение принадлежат рекламопроизводителю, в договоре между рекламодателем и рекламопроизводителем должен быть урегулирован вопрос о передаче этих исключительных прав рекламодателю. Использование в рекламе произведений, исключительные права на которые принадлежат другим лицам.

Закон о рекламе допускает использование в рекламе объектов исключительных прав, в том числе объектов авторского права, однако в этом случае рекламопроизводитель должен в соответствии со ст. 16 Закона об авторском праве, ст. 138 ГК РФ получить согласие авторов или иных правообладателей таких произведений. Такое согласие должно включать разрешение на использование произведений при создании рекламы и при распространении рекламы и быть оформлено в виде авторского договора, заключенного в письменной форме.

Поскольку в случае несанкционированного использования в рекламе произведений, исключительные права на которые принадлежат третьим лицам, возможно предъявление исков о защите авторских прав, целесообразно включение в договор между рекламодателем и рекламопроизводителем условия о гарантировании рекламопроизводителем урегулирования всех вопросов об исключительных и личных неимущественных правах на произведения, используемые в рекламе со всеми третьими лицами, и об ответственности за неисполнение обязанности по урегулированию таких вопросов, в том числе о возмещении убытков, возникших вследствие нарушения такой обязанности.

В договоре между рекламодателем и рекламопроизводителем должен быть также урегулирован вопрос об исключительной или неисключительной передаче прав на используемые в рекламе произведения рекламодателю. В рамках данной ситуации возможна и еще одна проблема, которая должна быть урегулирована в договоре между рекламодателем и рекламопроизводителем.

В соответствии с п. 3 ст. 7 Закона об авторском праве к объектам авторского права также относятся производные и составные произведения. Таким образом, в результате интеллектуальной деятельности рекламопроизводителя (его работников) по созданию рекламы на основе произведений, права на которые принадлежат третьим лицам, может быть создано новое произведение, исключительные права на которое будут принадлежать уже самому рекламопроизводителю.

В таких случаях договор между рекламодателем и рекламопроизводителем должен содержать еще условие об урегулировании вопроса использования такого составного или производного произведения. Таким образом, рекламопроизводитель должен быть сам заинтересован в указании максимального объема передаваемых ему прав. Чем больше прав рекламное агентство укажет в авторском договоре, тем меньше риск возникновения в будущем каких-либо недоразумений. Это касается, к примеру, права на переработку произведения и права на имя. Авторское право, как известно, переходит на общих основаниях по наследству, причем происходит это автоматически.

Следовательно, если договор заключается с наследниками автора, стоит ознакомиться с документами, которые подтверждали бы переход к ним авторских прав в результате наследования. Причем весьма желательно приложить к договору заверенные копии правоустанавливающих документов. Тут весьма показательна история с рекламным роликом пива "Старый мельник", в котором использовалась музыка Исаака Дунаевского.

Продакшн-студия заключила договор с наследником композитора, однако после выхода рекламы в эфир неожиданно выяснилось, что наследник, подписавший договор, обладал только частью прав. Остальные правообладатели не замедлили предъявить свои претензии рекламодателю. В конце концов спор был разрешен в досудебном порядке после выплат соответствующего вознаграждения остальным наследникам. Когда срок действия авторского права на произведение истекает, оно считается общественным достоянием и может свободно использоваться любым лицом, в том числе рекламопроизводителем, без выплаты авторского вознаграждения.

Тем не менее в Законе "Об авторском праве " сказано, что Правительство РФ может устанавливать случаи выплаты специальных отчислений за использование на территории России произведений, перешедших в общественное достояние (эти выплаты не должны превышать 1% от прибыли, полученной от использования таких произведений). Однако пока власти этим правом еще ни разу не воспользовались.

К сожалению, законодательство не содержит четкого ответа на вопрос, кто несет ответственность в случае нарушения авторских прав: рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель. Поэтому при оформлении договорных отношений субъектам рекламного рынка лучше всего самим урегулировать этот вопрос. При этом целесообразнее всего было бы предусмотреть, что основная ответственность в случае нарушения авторских прав ложится на рекламопроизводителя.