О крупном ущербе в уголовном праве применительно к ч. I ст. 146 УК РФ Отечественное уголовное законодательство придерживает¬ся правоустановления о том, что недопустимо использовать I аналогию закона при определении крупного размера ущерба.
Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст. 169 п. 2, ст. 171 п. 1, ст. 172 п. 1, ст. 173, 177, 180 и т.д.) и составляющий более 500 МРОТ для физических лиц и более 2500 МРОТ для организа¬ций, механически брать из ст. 177 УК РФ6 и переносить на со¬став ст. 146 УК РФ. Таким же образом, нельзя размер крупно¬го ущерба, обозначенный в п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ «Кража», в 500 МРОТ аналогично использовать примени¬тельно к диспозиции ст. 146 УК для определения размера крупного ущерба.
Отечественное уголовное законодательство придерживает¬ся правоустановления о том, что недопустимо использовать аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст.169 п. 2, ст. 171 п. 1). Между тем, отдельные суды общей юрисдикции не при¬знают крупным ущербом ущерб, который превышает 10 и даже 50 МРОТ. Другие суды также считают, что с учетом товарооборота видеокомпании «X» нельзя признать для нее крупным ущербом ущерб, равный в 50 МРОТ. Отдельные су¬ды России трактуют «крупный ущерб», как ущерб, равный 500 МРОТ. Таковы полярные решения и приговоры судов общей юрисдикции о признании крупного ущерба по признакам ст. 146 У К РФ. Мы же полагаем, что крупным ущербом применительно к объективной стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть признана сумма, эквивалентная 50 МРОТ, ибо сумма в 10 МРОТ для правообладателя (не гражданина, а видеокомпании, а равно и представителя (дилера) такой видеокомпании) не является в действительности «крупным ущербом». Она может быть взыскана в гражданско-правовом порядке.
Но явно несправедливым будет решение, а равно приговор суда, по которому суд не признает крупным ущербом ущерб, равный 50, 60 и более МРОТ для какого-либо правообладате¬ля. При этом такой суд голословно указывает в приговоре: «Нет оснований расценивать ущерб, равный 20 тысяч рублей, как ущерб крупный, ибо ежемесячный товарооборот (доход) правообладателя исчисляется более чем в 200 тысяч рублей». Такой «приговор» только дискредитирует отдельные судеб¬ные органы.
В том же случае, если у продавца изымается контрафакт¬ной продукции на весьма значительную сумму (например, от 400 до 500 МРОТ), можно с уверенностью говорить о том, что данное лицо ведет по своей сути промысел, которым наруша¬ет авторские или смежные права, в чем заключается повы¬шенная общественная опасность содеянного.
Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 «Закона» о том, что облада¬тели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя: 1) признания прав; 2) восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; 3) возмещения убытков, включая упущенную выгоду; 4) взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков 5) выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 МРОТ, устанавливаемых законодательством РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания до¬хода; 6) принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав. Меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав. Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство.
В ст. 49 «Закона» речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладате¬лю, не подлежат защите по правилам ст. 49 «Закона». Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он должен быть доказан Это — главный вопрос объектив¬ной стороны диспозиции ч. I ст. 146 УК РФ. В силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ч. I ст. 146 УК РФ относится к делам частного-публичного обвинения.
Поэтому дела данной категории, как правило, возбуждаются по заявлению потер¬певшего, но оно должно быть надлежащим лицом: это — ав¬тор, правообладатель либо его законный представитель (дове¬ренное лицо). Исключением из этого правила является тот случай, когда дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по такому делу не в состоянии защитить свои права и законные интересы, — тогда прокурор вправе возбудить дело и при отсутствии жалобы потерпевшего.
Од¬нако во всех этих случаях возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с об¬виняемым.
В среде следственных работников, расследующих уголов¬ные дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК РФ, бытует предубеждение о том, что доказывание крупного ущерба лежит на потерпевшем, как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) по¬следнего. Это предубеждение в корне неверно.
Действи¬тельно, правообладатель может и должен представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы «вывести» ко¬нечную сумму крупного ущерба, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество контрафактных произведе¬ний. Точное количество контрафактных экземпляров видео аудиопродукции должно подтверждаться только целым ком¬плексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями.
Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 «Закона» следователь и орган дознания обязаны принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложе¬ния ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в от¬ношении которых предполагается, что они являются контра¬фактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях — путем изъятия и передачи их на от¬ветственное хранение.
Помимо всего, к обязательствам, под¬лежащим доказыванию по уголовному делу, относится ха¬рактер и размер ущерба, причиненного преступлением (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя.
Итак, правообладатель, чьи авторские (смежные) права были нарушены, в силу п. 1 ст. 49 «Закона» может выбрать любую из мер защиты нарушенных прав: * возмещение убытков, включая упущенную выгоду; * взыскание в свою пользу дохода, который получил правонарушитель; * компенсацию в сумме от 10 до 50 000 МРОТ вместо возмещения убытков или взыскания дохода.
Это — об¬щий принцип подсчета ущерба, причиненного правообладателю.
Между тем, существует и частный случай подсчета ущерба (убытков), нанесенных правообладате¬лю. Он заключается в исчислении суммы убытков по принципу «один к одному», то есть каждая контрафакт¬ная копия, по крайней мере, приводит к срыву легальной продажи одного экземпляра лицензионного видео и (или) аудиопроизведения.
В судебной практике России, исходя из положения ч. 1 п. 3 ст. 37 «Закона» о том, что правообладатель (исполнитель) имеет исключительное право на получение вознагражде¬ния за каждый вид использования исполнения (т.е. по ука¬занному выше принципу: «один к одному»), считается, что ущерб в размере 100 МРОТ за использование одного контра¬фактного экземпляра аудиовизуального произведения (видеофильма), принесенный правообладателю, представляется разумным и обоснованным.
Целесообразно отметить и такой факт. Оценка ущерба по специальной методике в виде убытков, в т.ч. и неполученного дохода, производится еще и по результатам заключения ком¬плексной товароведческой и контрафактной экспертизы (см, (§6 главы 6 данного пособия), которую во всех случаях назна¬чает следствие либо орган дознания. 5.