Как это ни удивительно, но проявления феномена, именуемого lex mercatoria, взятые сами по себе, разрозненно, в отдельности, воспринимаются как обычные, чуть ли не рутинные “спутники” международных торговых сделок, тогда как собранные воедино, объединенные в некую общность, неизменно привлекают внимание доктрины, вызывая различные, нередко противоположные оценки и мнения.
Суть lex mercatoria (в переводе с латинского — торговое право) заключается в обосновании существования целостного комплекса регуляторов внешнеэкономических операций, отличного от национально-правовых систем; автономного по отношению к ним. Концепции lex mercatoria соответствуют и другие его обозначения — “вненациональное право”, “транснациональное право”.
В современном понимании термина lex mercatoria мало что напоминает его “прародителя” — право купеческого сословия (law merchant), состоявшее в основном из обычаев, которым следовали купеческие суды. Изменился предмет регулирования, неизмеримо сложнее и разнообразнее стали коммерческие операции. Перечень элементов, из которых состоит массив торгового права, представлен широким набором разнопорядковых по своей природе источников, начиная от общих принципов права, международных договоров и международных торговых обычаев и кончая типовыми контрактами, рекомендательными документами неправительственных международных организаций, общими условиями, арбитражными решениями и т. п. Симбиоз регуляторов такого рода, на который проецируется наименование “торговое право”, заставляет усомниться и в том, что речь идет в целом о юридических категориях, и в том, что общность таких регуляторов образует универсальную правовую систему.
“Нетрудно заметить, — пишет И. С. Зыкин, — что сторонники рассматриваемой теории трактуют весьма широко саму категорию “право”. Они полагают, что право включает в себя не только предписания, являющиеся результатом нормотворческой деятельности государства или государств. К нему относят любое регулирование социального поведения, принятое в обществе. Таким образом, право, с их точки зрения, есть продукт какой-либо социальной общности”[431].
Не признавая за lex mercatoria качеств универсальной системы правовых норм, нельзя не принимать во внимание все более расширяющееся внедрение в правовое пространство международного торгового сотрудничества негосударственного регулирования. Негосударственного, ибо документы, опосредующие такое регулирование, не исходят от государства, не выражают его волю, но допускаются им[432].
К формам негосударственного регулирования, получившим широкое признание в деловых отношениях, относятся:
своды единообразных правил, кодифицируемых неправительственными международными организациями (типа “Инкотермс”, унифицированных правил по документарным аккредитивам и инкассо);
типовые контракты на отдельные виды товаров, разрабатываемые торговыми ассоциациями;
примерные (типовые) договоры на фрахтование судов, образцы агентских соглашений и других договоров, используемых в торговом мореплавании (подготавливаются ассоциациями судовладельцев и иными организациями);
кодексы поведения (Международный кодекс рекламной практики, Кодекс поведения при совершении документов франшизы, подготовленные соответственно Международной торговой палатой, Международной ассоциацией франшизы).
Межгосударственными (межправительственными) организациями и их органами разрабатываются факультативные общие условия, типовые контракты, регламенты. Ссылка на такой документ, включенная в договорные условия, влечет в принципе те же последствия, что и ссылка на документ, разработанный неправительственной организацией. Европейской экономической комиссией ООН подготовлено более тридцати документов такого рода; среди них: Общие условия контракта на поставку оборудования и машин для экспорта 1953 г.; Общие условия экспортных поставок машинного оборудования 1955 г.; Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования 1957 г. В рамках Европейской экономической комиссии ООН, ЮНСИТРАЛ были подготовлены имеющие рекомендательный характер арбитражные регламенты.
К. Шмиттгофф, обозревая типовые (стандартные) проформы договоров, применяемые в международной торговле к отдельным видам международных сделок, замечает: “Общим для всех разновидностей типовых проформ является их применение только по соглашению сторон договора купли-продажи, а также возможность внесения в них изменений договаривающимися сторонами”[433].
Выражением незаконодательных средств унификации (гармонизации) права, выходящим за рамки конкретных видов сделок и отдельных сфер сотрудничества, являются подготовленные Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) Принципы международных коммерческих договоров.
Принципы применяются в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими принципами. Они могут применяться, поскольку стороны согласились, что их договор будет регулироваться “общими принципами права”, “lex mercatoria” или аналогичными положениями[434]. Комментарии к преамбуле, предпосланной Принципам,в которой раскрываются их цели, включая возможность применения Принципов при наличии в договоре ссылки сторон на lex mercatoria, поясняется: “До сих пор такие ссылки сторон на не лучшим образом обозначенные принципы или нормы наднационального или межнационального характера подвергались критике, помимо прочих причин, и из-за чрезвычайной неясности таких концепций...”[435]. Разработка Принципов позволяет уменьшить неопределенность, предоставляя возможность сторонам международного коммерческого договора обращаться к “систематизированному и хорошо сформулированному своду норм”[436].
Представляет интерес включенное в Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным договорам, 1994 г., положение об определении права, с которым договор наиболее тесно связан (в случаях, когда стороны договораневыбрали применимое право). Согласно ст. 9 Конвенции суд, определяя это право, принимает во внимание все объективные и субъективные элементы договора, общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями.