Необходимость усиления гибкости государственно-правового регулирования рынка труда рассматривается в западной литературе последних десятилетий как императив, вызванный объективными требованиями современной развитой экономики.
Зарегулированность трудовых отношений, существенное ограничение свободы работодателя в проведении кадровой политики способно оказать негативное влияние на функционирование рынка труда в первую очередь в результате снижения спроса на дополнительную рабочую силу. Если жесткое трудовое законодательство дает значительные преимущества инсайдерам рынка труда (как в плане сохранения занятости, так и опосредованно в виде более высокой заработной платы), то конкурентоспособные позиции аутсайдеров этого рынка оказываются в значительной степени ослабленными. Поскольку работодатели знают, что расходы на увольнения достаточно велики, они стараются избегать приема на работу менее квалифицированной и малоопытной рабочей силы, к которой в первую очередь можно отнести новичков рынка труда - молодежь и женщин, а также работников старших возрастов и безработных. Это правило особенно верно для тех ситуаций, когда минимальные ставки оплаты труда зафиксированы на достаточно высоком уровне. Жесткое трудовое законодательство приводит также к тому, что определенная часть бизнеса, в первую очередь малого, уходит в тень, а легализоваться теневым структурам очень часто мешают именно высокие стандарты защиты занятости работающих.
Утверждается, что жесткость правового регулирования, присущая традиционному трудовому праву, принадлежит ушедшей или уходящей эпохе и вступает в противоречие с техническим прогрессом, с реальностями, складывающимися на рынке труда в условиях трансформации индустриального общества в постиндустриальное. Стал обсуждаться вопрос о необходимости дерегулирования, т.е. освобождения от чрезмерной государственной регламентации рынка труда, которая, как утверждается, ведет к «колонизации» и «инструментализации» индивида, к связыванию его поведения многочисленными путами, идущими от законов и иных обязательных актов, которые подчас навязывают работнику предустановленные негибкие схемы, игнорируют особенности конкретных ситуаций, исключают альтернативы и препятствуют наиболее полной самореализации каждого индивидуального работника как личности, а не как части коллектива.
Некоторые авторы высказывают мнение, что от способности нынешнего трудового права приобрести необходимую гибкость в значительной мере зависит его выживание как необходимого и важного для общества социального института.
Различные авторы дают разные определения понятия гибкости правового регулирования труда.
В самом широком смысле под такой гибкостью понимают максимальный учет всеми институтами трудового права сложности и многообразия современной социальной действительности, необходимость разработки механизма обратной связи трудового права и постоянно меняющейся ситуации на рынке труда, рыночной конъюнктуры, особенностей и своеобразия различных сегментов рынка.
Обычно в качестве примеров этого понимания гибкости приводят реформы трудового права, проведенные во многих странах Запада по мотивам экономической целесообразности, улучшения производительности труда и качества работы, роста занятости, усиления эффективности экономики, повышения ее конкурентоспособности в условиях глобализации рынков.
К таким реформам относятся:
- либерализация правил найма и увольнения работников (гибкость при вступлении на рынок труда и гибкость при уходе с рынка труда). Имеются в виду приватизация посредничества при трудовом найме и расширение возможностей для работодателей определять целесообразную для каждого предприятия численность персонала, освобождаться от излишней и ненужной рабочей силы. В частности, в ряде стран ослаблен административный контроль за осуществлением увольнений как индивидуальных, так и коллективных, расширена сфера хозяйского усмотрения в данной области, ограничены полномочия профсоюзов в отношении противодействия увольнениям, упрощена их процедура;
- в новейшем законодательстве установлены исключения при применении принципа in favorem («неухудшения положения работника»). В ряде стран в законодательстве (Голландия) и (или) в судебной практике выявилась тенденция к частичному отказу от указанного принципа и допущено в некоторых случаях применение принципа in peius, т.е. возможность ухудшения положения работника по сравнению с законодательством, которое может быть зафиксировано в коллективном договоре;
- отказ от детальной и ограничительной регламентации содержания трудовой функции и трудовых обязанностей работников с целью повысить их мобильность;
- закрепление в нормативных актах (главным образом локальных) мер по совершенствованию организации труда и форм материального стимулирования (бригадный метод), новых видов материального вознаграждения, стимулирующих рост производительности и качества труда, совмещение профессий;
- реформы в области регулирования рабочего времени и времени отдыха. В частности, установление компенсации сверхурочных работ не только дополнительной оплатой (в том числе оплатой в виде фиксированных выплат), но и предоставлением отгула; внедрение новых режимов рабочего времени, видов отпусков, предназначенных не для отдыха работников, а с целью стимулирования повышения квалификации (учебные отпуска), недопущения опозданий и абсентеизма (отпуска за регулярность выхода на работу), содействия развитию малого бизнеса (отпуска для предоставления работникам возможности заняться предпринимательской деятельностью).
Все более распространяется практика привлекать некоторые категории работников (в торговле, туризме, банковской службе) к работе в выходные и праздничные дни. В ряде стран (Франция, Нидерланды) эта практика легализована законодательством;
- усиление дифференциации трудового права, в частности, легитимация большого числа различных, в том числе атипичных разновидностей трудового договора;
- усиление децентрализации правового регулирования труда, в частности, перенос центра тяжести коллективно-договорного регулирования труда на предприятия, все большее распространение заводских коллективных договоров; умножение числа локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права и действующих в пределах организации;
- усиление в европейских странах роли производственных советов и других представительных органов работников, которые в ряде случаев выступают как сторона коллективных договоров, заменяя в этом качестве профсоюз;
- реформы профессионального образования с целью повысить пригодность работников к найму (employability), в частности, путем закрепления в законодательстве принципа пожизненного обучения каждого работника; распространение различных новых видов профессионального обучения и переобучения, оформляемых договорами о труде и обучении, дополняющими традиционный договор производственного ученичества;
- гибкий порядок выхода на пенсию: возможность раннего выхода на пенсию пожилых работников или возможность для пожилых работников работать неполное рабочее время с сохранением прежней или несколько уменьшенной заработной платы;
- усилившееся стремление учесть при издании новейших нормативных актов нужды и потребности малого и среднего бизнеса.
В отношении малых и средних предприятий во многих странах действует льготный для владельцев правовой режим. Они освобождены от выполнения ряда норм и положений трудового законодательства, которые с точки зрения законодателя чересчур обременительны для них и могут привести к банкротству и уходу из бизнеса. Обычно на такие предприятия не распространяются или распространяются с оговорками и ограничениями нормы, касающиеся профсоюзов, коллективных договоров, органов представительства трудовых коллективов, порядка найма и увольнений, применения атипичных трудовых договоров, учебных отпусков, некоторых стандартов в области техники безопасности и производственной санитарии, величины социальных выплат.
Усиление гибкости, причем не только в сфере правового регулирования труда, несомненно, отвечает объективным потребностям постиндустриальной экономики. Это одна из многих новых проблем, которая требует разумного и взвешенного решения с учетом законных интересов всех заинтересованных сторон, т.е. труда, капитала, общества в целом.
Отражением стремления добиться сочетания гибкости и сохранения основных трудовых прав работников, предотвратить размывание социальных гарантий стал получивший распространение термин «flexicurity», представляющий собой соединение двух понятий «flexibility» - гибкость и «security» - сохранение достигнутого уровня социальных прав.
В литературе выделяется четыре основных аспекта проблемы усиления гибкости правового регулирования труда: усиление гибкости в организации и регулировании трудового посредничества при найме работников; усиление гибкости в регулировании заработной платы; усиление гибкости в регулировании режимов рабочего времени и усиление гибкости локального регулирования труда.
1. Нестандартные формы занятости: срочные трудовые договоры
В последние годы во многих странах Запада появились законы, подзаконные акты, коллективные договоры, которые регулируют срочные трудовые договоры. Они вводят некоторые новые для трудового права положения.
Во-первых, установлены определенные рамки (различные в разных странах) распространения таких контрактов. В большинстве стран они запрещены для обычных, регулярных работ. Допускаются только для сезонных работ, для замены временно отсутствующих работников, при временном расширении производства и т.п. Закон даже стимулирует использование срочных трудовых договоров как средство борьбы с безработицей (при массовых увольнениях, при трудоустройстве длительно безработных, молодежи, инвалидов).
Вместе с тем в США, Канаде, Великобритании, ФРГ, Японии, Бельгии, Нидерландах право работодателя на заключение срочного трудового договора ничем не ограничено. В Швеции работодатель вправе заключить срочный трудовой договор по своему усмотрению на срок до 1 года и одновременно не более, чем с 5 работниками.
Заключение срочных договоров допускается при найме менеджеров, творческих работников (музыкантов, актеров, оперных певцов, ученых). В законодательстве перечислены сферы деятельности, в которых их заключение может быть правилом. Это радио и телевидение, зрелищные организации, образовательные учреждения, строительство, общественные работы, профессиональный спорт, туризм. В отдельных странах предприниматель обязан информировать органы трудового коллектива об их заключении. По итальянскому законодательству в коллективных договорах должна быть указана максимальная допустимая доля заключаемых срочных трудовых договоров. Германское законодательство требует, чтобы работодатели информировали своих работников, имеющих срочные трудовые договоры, об открывшихся на предприятии постоянных вакансиях.
В законодательстве определена максимальная продолжительность договоров на срок - от 6 месяцев до 9 лет (в различных странах). Однако максимальный срок трудового договора отсутствует в Бельгии и в Нидерландах с тем ограничением, что такой договор не может быть заключен пожизненно. Продление срока договора разрешено не более одного-трех раз. Нарушение установленных условий применения срочных договоров автоматически превращает их в бессрочные. Срочный договор трансформируется в бессрочный и в том случае, если работодатель нанимает того же человека на прежнюю службу до истечения 15-30 дней после увольнения.
Во-вторых, новейшее законодательство распространило некоторые нормы и положения, относящиеся к порядку увольнения постоянных работников, на «срочников». В числе прочего установлено их право на выходное пособие (при увольнении в связи с истечением срока договора), а также на денежную компенсацию за неиспользованный отпуск. Определено, что наниматель должен заблаговременно предупреждать о своем намерении не продлевать трудовой договор. Предусмотрено, что трудовой договор не может быть расторгнут досрочно по инициативе нанимателя иначе, как в случае грубой вины работника или «форс-мажора». Последняя норма в какой-то мере компенсирует тот факт, что «срочник» не может прервать без отрицательных для него последствий трудовые отношения по собственному усмотрению. Установление определенных ограничений и для нанимателя как бы уравнивает стороны. При досрочном расторжении договора без уважительных причин наниматель обязан выплатить заработную плату до конца срока или иную компенсацию.
В-третьих, провозглашается принцип равенства «срочников» и постоянных работников в отношении трудовых прав (вознаграждение, режим рабочего времени, отпуск и т.д.). Однако в законодательстве ряда стран делаются оговорки, которые открывают путь дискриминации работников, имеющих срочные трудовые договоры. Например, в ФРГ равенство работников, имеющих бессрочные и срочные трудовые договоры, может быть нарушено, если оно оправдывается «объективными обстоятельствами».
Новшеством в правовом регулировании труда стало распространение во многих странах срочных договоров особого типа, призванных обеспечить профессиональное обучение и профессиональную ориентацию молодых людей. Эти договоры имеют некоторые общие черты с договором производственного ученичества, но не тождественны ему. Новая система обучения предназначена для молодых людей в возрасте до 30 лет.
Особенно большое внимание уделяется этим видам договоров во Франции, где законодательство предусматривает, что они могут иметь продолжительность от 6 месяцев до 2 лет и должны отвечать потребностям самых различных категорий молодежи, содействуя приведению уровня ее профессиональной подготовки требованиям производства, технического прогресса и одновременно облегчая молодым людям нахождение подходящей работы.
В Бельгии законодательство предусматривает возможность для безработных молодых людей проходить стажировку на предприятиях продолжительностью до 6 мес., а в ряде случаев до 12 мес. Стажировка организуется государственной службой занятости. Работодатель может заключить с работником, прошедшим стажировку, срочный трудовой договор. Число стажеров на предприятии с числом работников более 50 чел. должно составлять 4% общей численности персонала. Предприятия с числом работников менее 50 чел. обязаны принять трех стажеров. Заработная плата стажеров может быть установлена в размере 90% заработной платы работников, выполняющих равноценные функции.
2. Нестандартные формы занятости: договоры о труде на неполное рабочее время
Неполная занятость в странах Запада все чаще становится предметом специальной юридической регламентации. Законодательные нормы о неполной занятости появились во Франции (1982, 1986 гг.), в Германии (1985 г.), Бельгии (1990 г.), в Ирландии (1990 г.), в Японии (1993 г.), в Люксембурге (1993 г.). В Великобритании в 2000 г. издан административный акт-постановление о предотвращении дискриминации лиц, занятых неполное рабочее время.
В нормативных актах неполное рабочее время характеризуется как период, составляющий от 1/3 до 3/5 полной (нормальной) продолжительности рабочего времени. Минимальная продолжительность рабочего времени не устанавливается за исключением Бельгии, где она составляет три часа в день.
Лица, занятые неполное рабочее время, могут заключать как срочные, так и бессрочные трудовые договоры.
Сверхурочные работы для не полностью занятых либо запрещены (например, в Италии), либо ограничиваются только определенными работами, предусмотренными в коллективных договорах, либо сверхурочные работы разрешены, но компенсируются не повышенной оплатой, а отгулом.
В тех странах (например, во Франции), где сверхурочные работы для частично занятых разрешены, нельзя увеличивать продолжительность их рабочего времени (вместе со сверхурочными) до уровня нормального.
В Бельгии применение режима неполной занятости должно быть технически и экономически обосновано предпринимателем, а во Франции, прежде чем вводить такой режим, он должен проконсультироваться с наиболее представительными профсоюзами.
Во Франции работодатели, которые создают новые рабочие места, принимая на работу лиц на неполное рабочее время, но сохраняя при этом прежний уровень занятости, получают налоговые льготы.
В большинстве стран Запада договоры о труде на неполное рабочее время должны заключаться в письменном виде и иметь обязательные реквизиты, в частности, точное определение продолжительности рабочего дня и недели и порядка оплаты сверхурочных работ.
В ряде стран (Испании, Италии) договоры о работе на неполное рабочее время подлежат регистрации в государственном органе труда. Предприниматель обязан зафиксировать порядок заключения таких договоров в правилах внутреннего трудового распорядка, а в некоторых странах (например, в Бельгии) - составить список частично занятых работников. Коллективные договоры могут устанавливать соотношение полностью и частично занятых на предприятии и в рамках отрасли. Занятые неполное рабочее время включаются в списочный состав организации. Они должны иметь преимущественное право на работу полное рабочее время (при наличии вакансий).
В рамках режима неполного рабочего времени существуют такие виды занятости, как разделение работы и введение неполного рабочего времени для трудящихся с семейными обязанностями.
«Разделение работы» представляет собой разделение одного рабочего места, требующего работы полное рабочее время, между двумя и более работниками, работающими неполное рабочее время, с пропорциональным их занятости разделением заработной платы и прочих социальных выплат и льгот.
Разделение работы признано как легальная юридическая конструкция в трудовом праве Великобритании, ФРГ, Бельгии, Ирландии, Нидерландов. В ФРГ закон предусматривает, что в договоре о «разделении работы» может быть установлена обязанность работника при производственной необходимости заменять напарника в случае его отсутствия по болезни. Если один из участников команды, делящей рабочее место, увольняется, то другие участники команды не могут быть уволены. При невозможности продолжения работы на прежней основе они должны быть переведены на другую работу.
Разновидностью «разделения работы» является договор, согласно которому работник за несколько лет до выхода на пенсию по возрасту соглашается работать половину рабочего времени и отдать другую половину своего рабочего времени другому работнику, который должен быть безработным, зарегистрированным на бирже труда. Такой договор заключается обязательно в письменной форме и на срок, истекающий с достижением работника пенсионного возраста и выхода на пенсию. Заменяемый работник получает в период действия этого договора 50% пенсии и 50% заработной платы.
Если работодатель заключает с работником, делящим рабочее место с работником-пенсионером после ухода последнего на пенсию, бессрочный трудовой договор на полное рабочее время, он получает льготу (50% скидку в отношении выплат в фонд социального обеспечения в течение всего срока действия срочного договора с данным работником).
Рассмотренного вида договор стал первоначально заключаться в Испании, где он получил законодательное закрепление, а затем с теми или иными коррективами этот договор был воспринят трудовым правом других стран - членов ЕС.
Еще одна распространенная на Западе форма частичной занятости -возможность работать неполное рабочее время лицам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком. Законодательные нормы по данному вопросу действуют во Франции, Португалии, Нидерландах, Финляндии, Швеции, Норвегии.
Нельзя не отметить, что провозглашенное в законодательстве равенство полностью и неполностью занятых относится не ко всем частично занятым. Повсюду установлен «порог рабочего времени», лишь превышение которого дает частично занятым многие трудовые права и права в области социального обеспечения. Например, в отношении защиты от увольнений в Великобритании этот «порог» составляет 16 часов в неделю (8 часов в неделю для работников, имеющих непрерывный трудовой стаж более 6 лет), во Франции- 18 часов в неделю, в Дании - 15 часов для всех работников.
Законодательство Великобритании, Франции, ФРГ, Дании допускает исключение всех частично занятых из сферы действия коллективных договоров.
3. Нестандартные формы занятости: договоры о заемном труде (лизинг персонала)
Существенным новшеством в трудовом законодательстве стран Запада стали легализация и регулирование так называемого заемного труда, который в прежние времена в большинстве стран категорически запрещался.
Лизинг рабочей силы - новое своеобразное явление в механизме использования трудовых ресурсов и в системе правового регулирования труда.
Суть такого лизинга состоит в том, что специализированная фирма - частное агентство занятости нанимает работников, постоянно или временно, исключительно для выполнения заказов на услуги этих работников фирм-заказчиков. Агентство по лизингу рабочей силы (далее - лизинговое агентство) передает своих работников разного рода организациям (далее - предприятиям-пользователям или фирмам-пользователям) как бы взаймы, как правило, на непродолжительное время. Юридически лизинговые агентства, оказывающие на коммерческих началах возмездные услуги своим заказчикам в виде поставок напрокат работников, осуществляют своего рода подряд на поставку рабочей силы. Возникающие в такой юридической конфигурации отношения называют трехсторонними или треугольными, поскольку работник становится «слугой двух господ»: фирмы, которая нанимает его на работу, и фирмы, которая фактически использует его труд.
Взаимоотношения заемного работника одновременно с двумя контрагентами в треугольнике лизингового труда до последнего времени (за редкими исключениями) находились вне сферы действия трудового права, хотя лизинг рабочей силы получил на практике широкое распространение. Это вызвало многократное увеличение за последние десятилетия числа лизинговых агентств.
Жизнь показала, что заемные работники в условиях современной развитой экономики способствуют решению важных хозяйственных задач, повышают эффективность использования трудовых ресурсов в масштабах предприятия и всей экономики.
Заемный труд, в частности, позволяет предприятиям-пользователям манипулировать объемом применяемой рабочей силы, получать в свое распоряжение необходимое число работников для быстрого выполнения конкретной производственной задачи, оптимизировать затраты на персонал. В ряде случаев фирма сознательно выводит часть работников за рамки своих штатов и передает их лизинговому агентству, которое берет на себя функции их работодателя и поставляет таких работников той фирме, на которой они ранее работали. К лизинговым агентствам обращаются также, если возникает необходимость во временном найме определенных категорий работников, держать в штате которых не целесообразно. Лизинговое агентство таких работников находит, принимает себе в штат и «передает в аренду» фирме-заказчику.
Вместе с тем отсутствие законодательного регулирования лизингового труда создавало возможности для злоупотреблений как со стороны лизинговых агентств, так и предприятий-пользователей, для которых использование лизинга рабочей силы стало средством экономии издержек на заработную плату, иные социальные выплаты, связанные с наймом рабочей силы, инструментом разделения персонала, усиления эксплуатации работников, способом уклонения от обязательств, налагаемых трудовым законодательством и коллективными договорами.
С недавнего времени во многих странах Запада (Франции, ФРГ, Италии, Испании, Дании, Великобритании, Бельгии, Люксембурге, Финляндии, Норвегии, Швейцарии, Швеции, Нидерландах, Японии) заемный труд стал предметом юридической регламентации.
Законодательство отрегулировало четыре группы отношений, возникающих при лизинге рабочей силы:
- между работниками и лизинговыми агентствами;
- между работниками и предприятиями-пользователями;
- между агентствами и предприятиями-пользователями;
- между лизинговыми агентствами и государством.
Из принятых актов вытекает, что отношения между работником и лизинговым агентством, между работником и предприятием-пользователем регулируются трудовым законодательством и законодательством о социальном обеспечении; отношения между лизинговым агентством и предприятием-пользователем - главным образом гражданским законодательством; отношения между лизинговыми агентствами и государственными органами - административным законодательством.
Новейшие законы инициировали становление весьма своеобразного гибридного правоотношения в треугольнике: «лизинговое агентство - работник - предприятие-пользователь», которое регулируется нормами трудового, гражданского, административного права и права социального обеспечения.
Рассмотрим это правоотношение по основным его элементам.
Правовой статус лизингового агентства.
Главным составляющим субъектом рассматриваемого отношения является специализированная организация - лизинговое агентство (агентство временной занятости). Это субъект хозяйственной, предпринимательской деятельности, нанимающий персонал с единственной целью предоставления его в аренду другим организациям (предприятиям-пользователям), которые также осуществляют работодательские функции в отношении заемных работников.
Однако, в отдельных странах (Франции, Испании) лизингом рабочей силы могут заниматься и физические лица. В Италии и Испании таким лизингом могут заниматься кооперативы, а также государственные организации, содействующие обеспечению занятости.
Во всех странах установлено обязательное государственное лицензирование лизинговых агентств. Условиями лицензирования являются: наличие уставного фонда не ниже установленного размера; выполнение требований к организационной структуре; деловая активность агентства должна ограничиваться деятельностью, составляющей предмет лицензирования; отсутствие задолженности по уплате налогов и социальных взносов; предоставление гарантий выполнения финансовых обязательств, обычно в форме банковской гарантии или депозита в банке. Лицензия не выдается организации, которая подвергалась санкциям в виде приостановки деятельности (более двух раз).
Дополнительные требования, предъявляемые в ряде стран при выдаче лицензии: агентство должно быть застраховано; оно должно располагать определенной материальной базой (помещение, офисное оборудование и т.п.); персонал агентства должен иметь необходимую квалификацию и опыт работы. Лицензия не выдается, если руководители агентства имеют судимость по определенным преступлениям или подвергались административной ответственности, в том числе за нарушение трудового законодательства.
По общему правилу, лицензия действительна ограниченный срок и должна регулярно продлеваться. Действие лицензии прекращается, если перерыв в деятельности агентства составил более одного года. Государственный орган может отменить действие лицензии, если лизинговое агентство допускает нарушение закона.
Лизинговые агентства учитываются в специальном реестре министерства труда. В этот реестр заносятся сведения о юридическом статусе и деятельности агентства, данные о его руководстве. В публикациях и в объявлениях о вакансиях лизинговые агентства должны указывать номер лицензии. Они обязаны предоставлять для контроля государственным органам всю необходимую информацию о своей деятельности.
Государственные службы занятости могут заключать с лизинговыми агентствами соглашения о трудоустройстве лиц, зарегистрированных в качестве безработных.
Правоотношение: работник - лизинговое агентство
Специфика трудового договора, заключаемого работником с лизинговым агентством, заключается в содержании трудовой деятельности работника: он соглашается выполнять различные по своему характеру работы в фирмах - клиентах агентства. Из этого вытекают особенности взаимных прав и обязанностей сторон такого договора, который в ряде отношений отличается от ординарного традиционного трудового договора, который предполагает выполнение работы у одного работодателя - контрагента договора.
Договор работника с лизинговым агентством может заключаться бессрочно или на срок обязательно в письменной форме. Он подлежит регистрации в органе занятости. При заключении работником договора на определенный срок продолжительность этого срока равна обычно продолжительности выполнения работы в фирме-заказчике.
Работник должен быть предварительно информирован, на какое предприятие он направлен на временную работу, о характере этой работы, условиях труда, состоянии на данном предприятии техники безопасности и производственной санитарии.
Агентство не вправе уволить заемного работника, если он лишится работы из-за сокращения производственной деятельности на предприятии-пользователе.
Лизинговое агентство выплачивает работникам заработную плату и выполняет с определенными оговорками иные работодательские обязанности, установленные трудовым законодательством.
Во Франции и в Испании заемные работники получают особую надбавку к заработной плате за нестабильность занятости. Она выплачивается каждый раз после завершения работы в фирме-пользователе и составляет во Франции 10% заработка. Еще одна выплата- компенсация за неиспользованный отпуск, полагающийся работнику за период его работы на предприятии-пользователе.
В Италии работник, заключивший бессрочный договор о работе в лизинговом агентстве, получает в период вынужденного простоя не по своей вине (из-за отсутствия заказов фирм-клиентов) определенную денежную сумму компенсационного характера, размер которой определен коллективным договором, но не может быть меньше минимума, установленного министерством труда.
Закон запрещает включать в трудовой договор работника и лизингового агентства обязательство работника платить агентству за подыскание работы.
Дисциплинарная власть по отношению к заемным работникам принадлежит лизинговому агентству. Если во время работы на предприятии-пользователе работник допускает нарушение трудовых обязанностей, об этом должно быть немедленно сообщено агентству, которое вправе наложить на такого работника дисциплинарное взыскание.
Лизинговое агентство несет ответственность за качество поставляемой им рабочей силы, осуществляет профессиональную подготовку, переподготовку, повышение квалификации заемных работников.
Правоотношение: лизинговое агентство - предприятие-пользователь
Отношения между лизинговым агентством и предприятием-пользователем регулируются в основном гражданским законодательством и оформляются договором, ближе всего стоящим по своей юридической природе к договору подряда или возмездного оказания услуг. Указанный договор является юридическим основанием осуществления предприятием-пользователем определенной части работодательских (предпринимательских) прерогатив, прежде всего директивной и контрольной власти по отношению к наемным работникам. Предусмотренные этим договором комиссионные - плата клиента лизинговому агентству за пользование его работниками призвана покрывать расходы агентства по найму работников (заработная платы, выплаты в социальные фонды и т.п.), а также административные расходы. Услуги лизингового агентства оплачиваются предприятиями-пользователями с учетом численности взятых взаймы работников, а не по ожидаемым результатам.
Договор между лизинговым агентством и предприятием-пользователем заключается обычно в отношении каждого работника обязательно в письменной форме с указанием: основания привлечения заемного труда, содержания работы заемного работника, заработной платы, условий труда, способов обеспечения безопасности труда, срока лизинга, возможности его продления.
Бельгийское законодательство требует включения в такой договор текста правил внутреннего трудового распорядка предприятия-пользователя.
В некоторых странах государственные органы должны информироваться об условиях договора, заключенного лизинговым агентством с предприятием-пользователем.
Нередко лизинговое агентство берет на себя обязательство возместить вред, который может быть причинен заемным работником предприятию-пользователю.
Законодательство признает недействительными условия договора о запрещении предприятию-пользователю принимать заемного работника в штат на постоянную работу после завершения его временной работы. Недействительно также положение контракта о выплате фирмой-пользователем компенсации агентству занятости в случае приема этого работника фирмой-пользователем на постоянную работу. Очевидно, что эти нормы призваны облегчить трудоустройство заемных работников на постоянную работу в использующие их труд фирмы. Заемный труд превращается в этом случае в ступеньку на пути к постоянной занятости.
Как правило, законодательство разрешает фирмам-пользователям привлекать заемных работников только в определенных случаях и не более установленных сроков. Исключение составляет Япония, где законодательство допускает заключение с заемными работниками договоров на неопределенный срок.
Обычно организация может заключить договор с агентством о поставке заемных работников: для выполнения временной работы, продолжительность которой не может быть точно определена; для выполнения срочных и чрезвычайных заказов, которые важны для обеспечения нормальной производственной деятельности предприятия; для замены временно отсутствующих работников; для выполнения работы на период подыскания постоянного работника; в случае отсутствия на предприятии работников данной квалификации, учитывая производственную специализацию данного предприятия.
Организация не вправе привлекать заемных работников: для замены бастующих работников; для выполнения неквалифицированных, особо опасных работ; в случае, если в организации в течение прошедшего года происходили коллективные увольнения, затронувшие работников, на специальности которых сделана заявка в лизинговое агентство; в случае, если в организации сокращена продолжительность рабочего времени в результате нехватки работы и угрозы массовых увольнений.
В Японии подзаконные акты выделили 16 видов работ, которые могут выполняться заемными работниками. К таким видам работ, к примеру, относятся: компьютерное программирование; конструкторские и чертежные работы; работа с аудио- и видеотехникой для теле- и радиовещания; конторские работы; секретарские услуги; делопроизводство, исследование рынка; управление финансовыми делами, реклама товаров, услуги гидов, уборка помещений; эксплуатация и материально-техническое обслуживание зданий, эксплуатация автостоянок.
Почти во всех странах установлен максимальный срок работы заемного работника в фирме-клиенте: во Франции - не более 6 мес, а в отдельных случаях - до 1,5 лет, в ФРГ - 9 мес, в Испании - 6 мес, в Нидерландах, Японии - 1 год.
В некоторых странах срок использования труда заемных работников дифференцируется в зависимости от основания привлечения внешней рабочей силы. Например, в Испании в случае резкого усиления производственной активности организации - до 6 мес; в случае временного замещения заемным работником вакансии на период подыскания постоянного работника - не более 3 мес.
Специального внимания заслуживает вопрос о распределении ответственности фирмы-пользователя и лизингового агентства в случае нарушения трудовых прав работников. Законодательство предусматривает различные варианты. Предприятие-пользователь несет самостоятельную ответственность за нарушение правил по технике безопасности и гигиене труда, причинившее вред заемному работнику, а также при дискриминации заемных работников. В случае дефолта лизингового агентства предприятие-пользователь несет субсидиарную ответственность за выплату заемным работникам заработной платы. В США и Канаде суды применяют юридическую конструкцию «общего предпринимателя», которая предполагает, что в ряде случаев оба предпринимателя, т.е. лизинговое агентство и фирма-пользователь, несут ответственность перед заемным работником. Например, фирма-пользователь несет субсидиарную ответственность за производственную травму, причиненную заемному работнику во время работы на этой фирме, если лизинговое агентство не застраховало такого работника.
В соответствии с французским законодательством, если лизинговое агентство имеет задолженность перед заемным работником, то вначале эта задолженность погашается из банковского депозита лизингового агентства. Если средства депозита недостаточны для погашения долга, то задолженность погашает фирма-пользователь независимо от того, что она уже оплатила услуги лизингового агентства. В этом случае фирма-пользователь имеет право на регрессный иск к лизинговому агентству.
В Испании предприятие-пользователь обязано возместить дополнительные взносы лизингового агентства в фонд социального обеспечения, если заемный работник стал жертвой производственной травмы во время работ на данном предприятии в результате нарушения правил по охране труда. Кроме того, предприятие-пользователь производит доплату к пособию в связи с производственной травмой, если она является результатом несоблюдения лизингополучателем правил по охране труда.
Правоотношение: работник - предприятие-пользователь
Правоотношения работника и предприятия-пользователя хотя и порождены гражданско-правовым договором, но регулируются трудовым законодательством и, следовательно, по своей природе являются трудоправовыми, хотя и с определенными особенностями, которые дают основание считать их правоотношениями особого рода.
Часть функций работодателя, т.е. его прав и обязанностей, перемещается от лизингового агентства к предприятию-пользователю. Именно последнее инструктирует заемного работника относительно его работы, контролирует его трудовую деятельность. Оно наделено правами и выполняет обязанности в области охраны труда, несет ответственность за соблюдение правил по технике безопасности и производственной санитарии, информирует заемного работника об опасностях, сопряженных с его работой. Предприятие-пользователь несет также ответственность за соблюдение правил, касающихся ночной работы, охраны женского и детского труда, максимальной продолжительности рабочего времени. Во Франции фирма-пользователь обязана осуществлять специальный медицинский надзор за заемными работниками.
В случае причинения заемным работникам вреда третьим лицам, ответственность несет фирма-пользователь, которая может возместить свои расходы путем предъявления регрессного иска лизинговому агентству, если докажет, что агентство направило в качестве временного работника «неподходящее лицо».
Дисциплинарная власть в отношении заемных работников осуществляется, как уже указывалось, лизинговым агентством.
Законодательство провозглашает равенство трудовых прав заемных работников и работников, напрямую набираемых работодателем. Это относится как к индивидуальным, так и к коллективным трудовым правам. На заемных работников (за рядом исключений) распространяются локальные правовые акты, действующие на предприятиях-пользователях.
В соответствии с германским законодательством заемные работники, если они составляют неотъемлемую часть предприятия-пользователя и его производственного процесса, рассматриваются на практике во многих отношениях как наемные работники этого предприятия, не будучи ими формально. В Швеции согласно Закону 1977 г. об условиях занятости лицо, контролирующее место, где производятся работы, должно обеспечить безопасность труда лиц, не являющихся его наемными работниками.
Специального рассмотрения заслуживают нормы, касающиеся коллективных прав заемных работников. В Японии работодатели обязаны вести коллективные переговоры с профсоюзом, представляющим интересы заемных работников. В США и в Канаде запрещено использование заемного труда, если он подрывает коллективные договоры. Во Франции Кодекс труда объявляет незаконным применение заемного труда, если оно направлено на уклонение от применения коллективного договора.
Вместе с тем в ФРГ на заемных работников не распространяются коллективные договоры, действующие на предприятии-пользователе.
Законодательство ряда стран требует от предприятий-пользователей проведения консультаций с представительными органами работников по поводу привлечения дополнительных работников со стороны. Итальянский закон 1997 г. предусматривает согласование максимального числа заемных работников с профсоюзом. При этом число заемных работников на предприятии не должно превышать числа постоянных работников на данном предприятии. Законодательство Швеции предоставляет профсоюзам право вето на решения работодателей относительно привлечения заемных работников.
Заемный работник вправе подавать жалобы по поводу условий труда в выборный орган персонала предприятия-пользователя, посещать собрания персонала предприятия, в котором он работает, пользоваться транспортом и социальными учреждениями предприятия-пользователя. На заемных работников распространяются профсоюзные права и свободы.
Вместе с тем в ФРГ, Люксембурге заемные работники не вправе участвовать в выборах представительного органа предприятий-пользователей.
В большинстве стран установлены следующие меры ответственности за нарушение законодательства о лизинге рабочей силы: договор между лизинговым агентством и фирмой-пользователем признается недействительным; трудовой договор заемного работника и фирмы-пользователя признается бессрочным с момента начала работы; взаимная материальная ответственность лизингового агентства и фирмы-пользователя; штрафы, взимаемые с лизингового агентства и фирмы пользователя; уголовная ответственность должностных лиц обеих организаций.
4. Нестандартные формы занятости: договоры о труде телеработников (электронных надомников)
Телеработа - новая форма занятости и использования трудовых ресурсов, получившая распространение в странах Запада в результате происшедших изменений в технологической и организационной основе общественного производства.
Телеработу определяют как разновидность трудовой деятельности, которая выполняется в месте, удаленном от центрального офиса, что исключает возможность непосредственного общения работника с руководством и с сослуживцами. Это становится возможным благодаря применению телекоммуникационных технологий.
В настоящее время все большее число работников высокой квалификации, владеющих знаниями и навыками в области информационно-компьютерной технологии, осуществляют свою трудовую деятельность, работая не в офисе нанимателя. Они предпочитают трудиться дома путем использования высокотехнологического оборудования: компьютеров, глобальных сетей, сотовой связи, электронной почты, факса, модемов и общаться с работодателями виртуально, то есть с помощью компьютера, факса, телефона.
Для фирм, осуществляющих свою деятельность в сфере высоких технологий, такая форма использования и организации труда весьма выгодна (прежде всего, экономия расходов на аренду и содержание офисных помещений). Во многих случаях работа в качестве электронных надомников устраивает и самих работников. Становятся ненужными длительные и утомительные поездки на работу и обратно, возникают возможности сочетать работу с выполнением семейных обязанностей, не общаться напрямую с не всегда приятными боссами и коллегами по работе, дополнительные возможности трудоустройства для инвалидов.
Распространение электронного надомничества позволяет не только реализовать цели эргономики - приспособление машины к человеку, но и приближение работы к человеку, а не человека к работе. Последнее имеет немаловажное значение для обеспечения комфортных условий труда и жизни. Домашняя, а не традиционная производственная среда для многих работников наиболее благоприятна для реализации их трудовых способностей без специфических физических и психологических перегрузок, которые характерны для труда на производстве или в офисе нанимателя.
Наконец, распространение телеработы должно положительно сказаться на состоянии городской инфраструктуры, внешней среды (уменьшение автомобильных пробок, выхлопных газов, числа людей, пользующихся общественным транспортом в «часы пик»).
Появление массового отряда работников, имеющих особенности в отношении организации, условий труда, вызывает необходимость осмысления их правового статуса, определения их места в сложившейся системе правового регулирования труда.
Тот факт, что указанные работники трудятся дома, делает их наиболее близкими по правовому статусу надомникам, регулирование труда которых с давних пор является предметом специальных законов. Указанные законы, однако, регулируют труд так называемых традиционных надомников - лиц невысокой квалификации, выполняющих примитивные, главным образом ручные работы. Специфика нового, электронного надомничества состоит в качественном изменении используемой надомниками техники, характера рабочей силы, выбирающей этот вид занятости (лица, обладающие высокой квалификацией, овладевшие новой техникой и не желающие по тем или иным причинам работать в рамках традиционного трудового отношения в офисе нанимателя).
В настоящее время на Западе предпринимаются попытки разработать и применять подходящие для этой категории работников методы правового регулирования труда. В традиционные нормы и институты трудового права вносятся изменения и дополнения, учитывающие специфику электронного надомничества. В качестве исходной основы такого регулирования обычно предлагается использовать действующие законы о надомниках, однако с внесением в них существенных изменений и дополнений. Предлагается также подумать о разработке специальных комплексных законов, касающихся телеработы. По сути дела, предлагаемые реформы в данной области знаменуют дальнейшее углубление дифференциации трудового права.
Поскольку телеработа - явление новое, специальных нормативных актов, касающихся труда телеработников, пока очень мало. Делаются только первые шаги в данном направлении. Однако, согласно имеющимся прогнозам, телеработа приобретет массовый характер, и это потребует, как полагают, проведения существенных реформ трудового права, которые будут все более трансформироваться в «виртуальное трудовое право».
Обычно выделяются следующие вопросы трудового права, которые требуют осмысления применительно к телетруду.
- Особенности правового статуса телеработника как субъекта трудового права, отличие электронного надомника от самостоятельного работника и от традиционного надомника.
- Добровольность телетруда, возможность телеработника вернуться к традиционной форме работы.
- Равенство трудовых прав телеработников с работниками, работающими в офисе фирмы.
- Особенности заключения, изменения и прекращения трудового договора с телеработниками. Защита их персональных данных.
- Особенности вознаграждения, порядок оплаты труда электронных надомников.
- Учет рабочего времени электронных надомников.
- Организация рабочего места, трудовой загрузки, нормы площади, требования к оборудованию и мебели в условиях надомного труда.
- Право телеработников на повышение квалификации.
- Регламентация процедур телекоммуникационного общения в процессе телеработы.
- Новые факторы производственного риска, изоляция, стрессы.
- Право на информацию, профессиональное развитие и карьерный рост телеработников, повышение их профессиональной квалификации.
- Контрольно-надзорные функции работодателя в отношении телеработников, право доступа работодателей на рабочее место телеработников.
- Представительство телеработников.
При разработке законодательства о телеработе необходимо максимально использовать Конвенцию МОТ № 177 и Рекомендацию МОТ № 184 о надомном труде, в которых, в частности, указано на необходимость:
- обеспечения равенства надомников с другими наемными работниками в отношении права на создание организаций или вступление в организации по собственному выбору и на участие в деятельности таких организаций;
- защиты от дискриминации в области труда и занятий;
- защиты в области безопасности и гигиены труда;
- оплаты труда;
- доступа к профессиональной подготовке;
- установления минимального возраста приема на работу или допуска к трудовой деятельности;
- защиты материнства;
- права на получение информации об условиях найма.
Указанные акты МОТ требуют распространения на надомников положений о регулировании рабочего времени и времени отдыха, минимальной заработной плате, о защите при расторжении трудового договора, регистрации работодателей, использующих надомный труд, и посредников в этой области.
При почти полном отсутствии в настоящее время законодательных актов о телеработе нормативная основа регулирования труда электронных надомников отрабатывается главным образом в соглашениях о телеработе, действующих в отдельных компаниях. Анализ этих соглашений позволяет выявить наметившиеся направления правового регулирования телетруда.
- Электронные надомники рассматриваются как наемная рабочая сила, составляющая неотъемлемую часть организации, входят в ее штат. Они имеют равные трудовые и социальные права со всеми другими работниками.
- Переход на телеработу происходит по взаимному соглашению сторон трудового отношения. Он предполагает изменение существенных условий трудового договора и возможен только с согласия работника.
- Соглашение о телеработе заключается в письменной форме, как правило, на определенный срок.
- Возможно введение альтернативного телетруда: работник проводит часть рабочего времени в офисе, часть - дома. Пропорции определяются по договоренности и закрепляются в трудовом договоре.
- Работодатель обеспечивает электронных надомников необходимым для работы оборудованием, компенсирует их расходы на электроэнергию.
- Рабочее время телеработников контролируется и учитывается двояко: со стороны предприятия путем установления контрольных сроков сдачи работы, периода доступности работника на телерабочем месте; со стороны работника - путем распределения им самим нагрузки в течение рабочего дня и рабочей недели. Учет рабочего времени ведет сам работник в специальных рабочих дневниках, которые ежемесячно предъявляются курирующему работника менеджеру.
- Телеработник имеет право выполнять работу в офисе организации в случае поломки оборудования на дому.
- Сверхурочное время телеработника оплачивается только тогда, когда это заранее оговорено с работодателем. Оплата сверхурочных происходит по общим правилам.
- Предусмотрено ограничение в компенсации работодателями некоторых сопутствующих расходов (например, подключения к платным базам данных).
- Устанавливается требование, чтобы работник к моменту перехода на телеработу работал в фирме не менее одного года, знал особенности ее внутренней организации и был лично знаком с курирующим его менеджером.
- Предусмотрена обязательность личных контактов телеработника с его менеджером. Это объясняется необходимостью преодоления изоляции надомника от трудового коллектива, оценка не только результатов его труда, но и его профессионального потенциала путем личностного общения с ним. В ряде случаев предусмотрена оплата проезда работника от дома до офиса организации и обратно.
- Контакт телеработника с организацией-работодателем осуществляется в форме: совещаний в офисе, подключения к локальной информационной сети организации, регулярного общения работника с руководством и с коллегами через электронную почту и электронные средства связи (телемосты, телеконференции). Расходы на эти виды коммуникаций несет работодатель.
- Провозглашается право телеработника наравне со всеми другими работниками на доступ к источникам информации, находящимся в распоряжении фирмы.
- Телеработа может осуществляться на дому работника (индивидуальное рабочее место) или в телекоттеджах (групповое рабочее место).
- Организацию рабочего места телеработника берет на себя работодатель: установка оборудования, подключение его к сетям, участие в выборе подходящего для рабочего места помещения в доме.
- Оборудование, поставляемое электронному надомнику работодателем, должно быть застраховано им. Ремонт этого оборудования должен происходить за счет работодателя.
- Работодатель обязан помогать работнику в решении проблем, связанных с налогообложением, условия которого изменяются в связи с использованием недвижимого имущества работника в производственных целях, в качестве офиса.
- Запрещается использование оборудования электронного надомника (компьютеров и пр.) третьими лицами или в нерабочих целях, выполнение работы телеработником с помощью оборудования, не находящегося у него на дому. Исключение из этого правила может быть сделано по предварительной договоренности.
- Работодатель обязан проинструктировать телеработника о необходимых мерах по технике безопасности при работе с электронным оборудованием. Работник несет ответственность за соблюдение этих норм.
- По согласованию с работником обеспечивается возможность доступа представителей работодателя к рабочему месту электронного надомника с целью контроля за соблюдением им правил по безопасности и гигиене труда.
С большой долей вероятности можно предполагать, что трудовое право XXI века будет включать мощный массив норм, регулирующих различные аспекты телеработы. Дистанционный труд становится одной из примет постиндустриального общества и постиндустриального трудового права.