У навчальній літературі з кримінального права домінуючим є традиційний підхід до проблеми джерел кримінального права України. Відповідно до цього підходу кримінальне право знаходить своє вираження тільки в законах. Єдиним джерелом кримінального права є кримінальний закон. Усі діючі кримінальні закони зібрані в Кримінальному кодексі. Звідси висновок – на сьогодні норми Особливої частини кримінального права України містяться лише в КК України, оскільки діючих не кодифікованих актів з питань Особливої частини кримінального права зараз немає.
Є, однак, інший – нетрадиційний – підхід до проблеми джерел кримінального права України, відповідно до якого такими джерелами є: Конституція України; Кримінальний кодекс України; окремі некодифіковані кримінальні закони України; чинні для України міжнародні договори; рішення Конституційного Суду України.
Очевидно, що для вирішення питання про джерела Особливої частини кримінального права України треба визначитись щодо джерел права взагалі. У загальній теорії права при з'ясуванні цього питання використовуються поняття „правотворчий акт” („акт правотворчості”), „юридичне джерело” („Джерела права”) і „форма виразу права” („форма існування юридичних норм”).
Правотворчий акт, власне як такий, – це юридична дія компетентних органів, яка породжує підсумковий у правотворчості наслідок – встановлення, скасування чи зміну юридичних осіб.
Об'єктивний у документальному вигляді правотворчий акт є юридичним джерелом відповідних юридичних норм і своєчасно формою їх юридично-офіційного буття, існування.
Отже, юридичні джерела (джерела права) є одночасно і формами встановлення (скасування, зміни), і формами виразу (існування) юридичних норм.
Водночас, відзначаючи принципову єдність актів правотворчості і форми виразу права, їх суміщення в юридичних джерелах, необхідно бачити й наявні між ними відмінності. Функція акта правотворчості – одноразовий, суворо індивідуальний вплив на правову систему: ввести нову норму, скасувати застарілу тощо. Функція форми виразу права – триваюча, стабільна: бути носієм чинних юридичних норм, „місцем” їх реального буття.
Таким чином, різний підхід до проблеми джерел кримінального права України зумовлений неоднаковим розумінням цього поняття. Прихильники традиційного підходу вважають таким джерелом лише нормативні юридичні (законодавчі) акти, які є формою виразу норм кримінального права та формою їх юридично-офіційного існування. Прихильники нетрадиційного підходу визнають джерелом кримінального права не лише зазначені нормативні юридичні (законодавчі) акти, а й деякі інші правотворчі акти, що мають наслідком встановлення, скасування чи зміну норм кримінального права. У загальнотеоретичному плані остання точка зору є, очевидно, більш правильною. Але стосовно джерел Особливої частини кримінального права України вона потребує певних уточнень.
Пункт 22 ст. 92 Конституції України зокрема, передбачає, що виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, та відповідальність за них. Отже, крім закону ніяким іншим актом правотворчості, в тому числі ніяким іншим нормативним юридичним (законодавчим) актом, не можуть створюватись норми кримінального права, які криміналізують певний тип поведінки людини. Якщо ж законом здійснена така криміналізація. Він – у цій частині – є кримінальним законом незалежно від того, чи вносить зміни та доповнення до КК, чи є окремим або так званим „комплексним” законом прямої дії.
Інша ситуація має місце при усуненні злочинності (караності) діяння, тобто при так званій декриміналізації злочину певного виду. Декриміналізація може бути повною, коли вона стосується злочину певного виду в цілому, і частковою, коли вона стосується лише окремого різновиду такого злочину. Прикладом повної декриміналізації є виключення зі старої редакції КК статей 150, 151, 196, які передбачали відповідальність відповідно за заняття приватнопідприємницькою діяльністю, комерційне посередництво, порушення правил паспортної системи. Прикладом часткової декриміналізації є зміна редакції статей 80, 149, 154 старої редакції КК, що передбачають відповідальність відповідно за порушення правил про валютні операції, виготовлення спиртних напоїв і торгівлю ними, спекуляцію.
На відміну від криміналізації, декриміналізація – повна чи часткова – може бути здійснена:
а) Конституцією України, наприклад, ч. 1 ст. 63 Конституції України передбачено, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Це, зокрема, означає, „що з урахуванням зазначеного конституційного положення члени сім'ї чи близькі родичі обвинуваченого, цивільного позивача або цивільного відповідача не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за відмову від дачі показань”. Отже, ч. 1 ст. 63 Конституції України здійснено часткову декриміналізацію злочину, передбаченого ст. 385 КК;
б) окремим „некримінальним” законом: наприклад, законом „Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення адміністративної відповідальності у вигляді штрафу” була змінена редакція ст. 157 КАП, що передбачає відповідальність за дрібну спекуляцію;
в) рішенням Конституційного Суду України: відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України закони, інші правові акти чи окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність із дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність. Отже, якщо Конституційний Суд ухвалить рішення про неконституційність окремих положень (нормативних приписів) особливої частини старої редакції КК України, що стосуються кримінальної відповідальності за злочини певного виду, наприклад, визнає неконституційним положення ст. 187 КК щодо кримінальної відповідальності особи за недонесення про злочин, вчинений членами її сім'ї чи близькими родичами, він ти самим здійснить декриміналізацію відповідального злочину (в нашому прикладі часткову).
Окремого розгляду при визначенні джерел особливої частини кримінального права України потребує питання про так звані бланкетні норми кримінального закону. Бланкетними називають ті нормативні приписи, зміст яких може бути розкритий лише за допомогою положень, що містяться в нормативних актах інших галузей права. Бланкетними, зокрема, є нормативні приписи (диспозиції), передбачені статтями 172, 276, 291 КК тощо.
Основна особливість бланкетної норми полягає в тому, що її конкретний зміст може мінятись не лише у зв'язку зі змінами нормативного акта, де така норма безпосередньо міститься, а і у зв'язку зі змінами відповідних положень інших нормативних актів, своєрідним „бланком” яких вона є. Чи можна в такому разі визнавати останні джерелом відповідної галузі права – зокрема кримінального – в частині, що стосується її (галузі) банкетних норм ?
Як уявляється, принаймні стосовно кримінального права, відповідь на це питання має бути негативною. Положення нормативних юридичних актів інших галузей права „входять” у бланкетну кримінально-правову норму як окремі її частини; самі по собі вони ніколи повністю не вичерпують конкретного змісту кримінально-правової норми. Отже, ті зміни, які вносяться до відповідних нормативних юридичних актів, змінюють не бланкетну кримінально-правову норму в цілому (її юридично-офіційне буття та зовнішня форма залишаються незмінними), а лише конкретний зміст певної її складової частини. Очевидно, що такі зміни джерелами кримінального права бути не можуть.
Водночас слід погодитись із точкою зору, яка обстоює необхідність зниження „рівня бланкетності” окремих кримінально-правових норм. Основний напрямок такого зниження – перетворення суто бланкетних диспозицій деяких статей особливої частини КК у так звані змішані, коли поряд із бланкетними ознаками юридичний склад злочину певного виду обов'язково включає і „власні” кримінально-правові ознаки. Перш за все, це стосується норм, що передбачають кримінальну відповідальність за сам факт порушення відповідних правил.
Певну специфіку стосовно Особливої частини кримінального права України має і таке джерело права, як міжнародні договори. З урахуванням наведених вище положень, зокрема п. 22 ст. 92 Конституції України, ця специфіка виявляється в наступному:
а) жоден міжнародний договір сам по собі – без внесення відповідних змін до КК України чи прийняття окремого кримінального закону – не повинен криміналізувати певний тип суспільно небезпечної поведінки; в такій якості міжнародний договір джерелом Особливої частини кримінального права України бути не може;
б) окремі міжнародні договори можуть повністю чи частково декриміналізувати злочин певного виду: згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України після надання згоди на їх обов’язковість (ратифікації) Верховною радою такі договори є частиною національного законодавства України і, відповідно, джерелами її кримінального права. Як джерела кримінального права зазначені договори можуть застосовуватись безпосередньо, зокрема в тих випадках, коли зміни у відповідний „кореспондуючий” їм кримінальний закон ще не внесені;
в) в окремих випадках міжнародні договори можуть частково змінювати деяких бланкетних норм Особливої частини кримінального права України – без змін їх у цілому. В таких випадках зазначені міжнародні договори джерелами кримінального права визнаватись не повинні, а їх „статус” є по суті таким само, як і розглянутий вище статус „внутрішніх” нормативних юридичних актів.
У межах питання джерела Особливої частини кримінального права України окремого розгляду потребують і так звані акти офіційного тлумачення певних його положень. Виходячи з чинного законодавства України та практики його застосування, на сьогодні такими актами є (можуть бути):
а) акти так званого автентичного тлумачення, наприклад, постанова Верховної ради України „Про застосування статей 154, 155-6 Кримінального кодексу України та статей 160-2, 208-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення” № 2941 від 26 січня 1993 року;
б) рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення законів України, в тому числі і кримінальних (п. 2 ст. 150 Конституції України);
в) керівні роз'яснення Пленуму Верховного Суду України з приводу застосування чинного законодавства України, в тому числі кримінального.
При вирішенні питання про те, чи можуть зазначені акти офіційного тлумачення визнаватись джерелами Особливої частини кримінального права України, необхідно, на наш погляд, виходити з наступного:
а) оскільки до Особливої частини кримінального права України входять, зокрема, норми-дефініції – чинні акти так званого автентичного тлумачення, що містять подібні норми, є, очевидно, її джерелами; у цьому плані окремі положення постанови Верховної Ради України від 26 січня 1993 року нічим не відрізняються від подібних положень, передбачених безпосередньо в КК;
б) джерелами Особливої частини кримінального права України будуть і ті рішення Конституційного Суду України, які закріплюватимуть результати офіційного тлумачення кримінальних законів України: після їх проголошення такі рішення стануть формою юридично-офіційного буття відповідних роз'яснень Конституційного Суду, а самі роз'яснення набудуть нормативно-правового значення;
в) що ж стосується керівних роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, то, як уявляється, за своєю юридичною природою вони не повинні визнаватися джерелами Особливої частини кримінального права України, оскільки мають стосуватись лише застосування чинного кримінального законодавства; вони в принципі не повинні створювати, змінювати чи скасовувати відповідні кримінально-правові норми (нормативні приписи), що в ньому містяться.
Фактично на сьогодні ряд роз'яснень Пленуму Верховного Суду України по суті виступають як „самостійні” нормативні приписи, перш за все, як окремі норми-дефініції. Із цієї точки зору вони мало чим відрізняються від відповідних норм-дефініцій чинного КК. У подальшому, очевидно, співвідношення між рішеннями Конституційного Суду України і керівними роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України щодо тлумачення законів має бути вирішено на законодавчому рівні.