Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК). Закон визначає зловживання владою або службовим становищем як умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Об'єктивна сторона цього злочину має три обов'язкових ознаки:
1) - використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби, яке полягає у певних діях або бездіяльності суб'єкта;
2) - настання наслідків у вигляді істотної шкоди правоохоронюваним інтересам;
3) - причинний зв'язок між діянням і наслідками.
Повноваження службової особи визначаються її компетенцією, встановленою у відповідних законах, положеннях, статутах та інших нормативних актах, якими регламентуються права і обов'язки особи, яка обіймає ту або іншу посаду або тимчасово чи за спеціальним повноваженням виконує обов'язки на цій посаді. Тому згідно із законом службовим зловживанням може бути визнане лише таке діяння службової особи, яке визначалося її службовим становищем і було пов'язано із здійсненням нею прав і виконанням обов'язків, якими ця особа наділена відповідно до обійманої посади. Отже, не буде складу цього злочину, якщо службова особа, домагаючись потрібного їй рішення, використовує не свої повноваження, а особисті зв'язки, свій авторитет, дружні або родинні відносини з іншими службовими особами тощо.
Конкретні форми зловживання службовим становищем дуже різні, оскільки воно може вчинятись у різних сферах. Найбільш розповсюдженими з них є: незаконна експлуатація праці підлеглих у власних інтересах; використання службового становища у процесі приватизації державних підприємств; зловживання при реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності; нецільове використання фінансових коштів або службових приміщень, обладнання, транспорту; потурання вчиненню злочинів та їх приховування тощо. У всіх цих та подібних їм випадках зловживання владою або службовим становищем може бути кваліфіковане за ст. 364 КК лише за умови, якщо відповідальність за таке діяння не передбачена іншими нормами, що містять спеціальні склади цього злочину, об'єктом яких є не загальний порядок здійснення службової діяльності, а інші суспільні відносини (власність, господарська діяльність, інтереси правосуддя тощо). Так, в Особливій частині КК більше ніж 70 норм (ч. 2 ст. 149 КК, ст. 159 КК, ч. 2 ст. 169 КК, ст. 207 КК, ч. 2 ст. 256 КК, ст. 423 КК та інші), в диспозиціях яких вказано на вчинення злочину з використанням службового становища. Стаття 364 КК співвідноситься з подібними статтями як загальна і спеціальна норми, тому при вирішенні питання про кваліфікацію застосовується спеціальна норма.
Суб'єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною або змішаною формою вини. Діяння вчиняється тільки з прямим умислом, а щодо наслідків, передбачених частинами 1 і 2 ст. 364 КК – вина може бути у формі умислу або необережності. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину є мотив:
1) - корисливі мотиви;
2) - інші особисті інтереси;
3) - інтереси третіх осіб.
1. Корисливі мотиви мають місце, коли службова особа, використовуючи своє службове становище, прагне отримати незаконну майнову вигоду від вчиненого внаслідок збагачення або позбавлення від матеріальних витрат. Службове зловживання, вчинене з корисливих мотивів і яке заподіяло майновий збиток, за характером і способом заподіяння такого збитку слід відрізняти від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 191 КК. При службовому зловживанні матеріальна шкода може являти собою як реальний майновий збиток, так і упущену вигоду, тоді як у випадках, передбачених ст. 191 КК, вона виражається тільки у реальному (прямому) збитку. При заволодінні майном (ст. 191 КК) винний незаконно і безвідплатно обертає на свою користь чуже майно, використовуючи для цього службове становище як спосіб такого заволодіння. При службовому зловживанні (ст. 364 КК) винний хоч і отримує майнову вигоду або позбувається матеріальних витрат, однак це не пов'язано з протиправним і безвідплатним обертанням (вилученням з фондів) майна на свою користь (наприклад, винний приховує шляхом заплутування обліку нестачу, що утворилася внаслідок недбалості, з метою уникнути матеріальної відповідальності).
2. Інші особисті інтереси – це прагнення одержати вигоду нематеріального характеру, зумовлене такими мотивами, як кар'єризм, протекціонізм, сімейність, бажання прикрасити дійсне становище, зробити взаємну послугу, заручитися підтримкою в розв'язанні будь-якого питання, приховати свою некомпетентність тощо.
До інших особистих інтересів можуть бути також віднесені такі мотиви, як помста, заздрість, пихатість, прагнення уникнути відповідальності за допущені помилки та недоліки в роботі тощо.
3. Під інтересами третіх осіб слід розуміти прагнення службової особи протиправним шляхом догодити начальству, надати переваги або пільги чи звільнити від передбачених законом обов'язків родичів, членів сім'ї, знайомих чи будь-яких інших осіб.
При кваліфікації діяння за ст. 364 КК досить встановити наявність хоча б одного з указаних мотивів. Їх відсутність свідчить про вчинення лише службового проступку, а в окремих випадках – недбалості.
У частині 2 ст. 364 КК встановлена відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, а в ч. 3 – за вчинення службового зловживання працівником правоохоронного органу. Згідно зі ст. 2 Закону України „Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” від 23 грудня 1993 року правоохоронними є органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, державної контрольноревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, а також інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Отже, для кваліфікації за ч. 3 ст. 364 необхідно, щоб:
а) - злочин був вчинений службовою особою;
б) - службова особа була працівником правоохоронних органів;
в) - в діянні особи були об'єктивні та суб'єктивні ознаки службового зловживання.
Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи
адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, які зазначені вище.
Істотною шкодою у статті 364 КК, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Тяжкими наслідками у статті 364 КК, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 364 КК – виправні роботи на строк до двох років або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 364 КК – позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.; за ч. 3 ст. 364 КК – позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК). Перевищення влади або службових повноважень – це умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Об'єктивна сторона цього злочину полягає:
1) - в перевищенні влади або службових повноважень шляхом вчинення активних дій, які виходять за межі наданих суб'єкту прав чи повноважень;
2) - в заподіянні істотної шкоди охоронюваним законом інтересам;
3) - наявності причинного зв'язку між діянням та його наслідками.
Обсяг прав і повноважень службової особи визначається її службовою компетенцією, яка закріплюється у різних нормативних актах (законах, статутах, положеннях, наказах, інструкціях тощо). Тому, щоб вирішити питання про те, чи виходять дії службової особи за межі наданих їй повноважень, необхідно з'ясувати, яким саме нормативним актом вони регулюються, і які положення цього акту були порушені.
У судовій практиці найбільш характерними випадками перевищення службових повноважень визнаються:
а) - вчинення дій, які входять до компетенції будь-якої іншої (а не даної) службової особи;
б) - вчинення дій, які могли бути вчинені даною службовою особою, але лише за наявності особливих обставин (в особливих випадках, в особливій обстановці, з особливого дозволу, в особливому порядку);
в) - вчинення дій одноосібне, тоді як вони могли бути вчинені тільки колегіальне;
г) - вчинення дій, на які жодна службова особа і за жодних обставин законом не уповноважена.
З суб'єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень характеризується умисною або змішаною формою вини. При цьому діяння може бути вчинене тільки умисно, оскільки службова особа усвідомлює, що її дії явно (тобто безперечно і очевидно для неї самої) вийдуть за межі наданих їй повноважень і бажає цього. Щодо наслідків можлива як умисна, так і необережна форма вини. Мотиви і цілі вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.
У частині 2 ст. 365 КК встановлена відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося:
1) - насильством;
2) - застосуванням зброї;
3) - болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.
1. Насильство може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство може полягати в незаконному позбавленні волі, нанесенні удару, побоїв, легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування, а психічне насильство – у створенні реальної загрози застосування фізичного насильства щодо потерпілого або його близьких.
Якщо фізичне насильство при перевищенні влади або службових повноважень виразилося в умисному нанесенні тяжких тілесних ушкоджень або умисному заподіянні смерті, то дії винного кваліфікуються за ч. 3 ст. 365 КК як такі, що призвели до тяжких наслідків і за сукупністю з іншими статтями КК, які передбачають відповідальність за ці злочини. Необережне заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження або доведення особи до самогубства охоплюються ч. 3 ст. 365 КК і додаткової кваліфікації не потребують.
2. Застосування зброї означає як фактичне використання її вражаючих властивостей для фізичного впливу на потерпілого, так і психічний вплив шляхом погрози заподіяння зброєю шкоди життю або здоров'ю, якщо у потерпілого були реальні підстави побоюватися виконання цієї погрози. Під зброєю у ч. 2 ст. 365 КК розуміють предмети, призначені для ураження живої цілі. Зброя може бути вогнепальною (нарізною або гладкоствольною), холодною, газовою, пневматичною, сигнальною. Якщо службова особа володіє зброєю незаконно, то її дії потрібно кваліфікувати і за ст. 263 КК.
3. Під болісними слід розуміти дії, що заподіюють потерпілому особливий фізичний біль та моральні страждання. Вони можуть бути пов'язані з протиправним застосуванням спеціальних засобів (наручників, гумових палиць, сльозоточивих газів тощо), тривалим позбавленням людини їжі, питва або тепла, залишенням її у шкідливих для здоров'я умовах тощо.
Під такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями розуміють умисне приниження його честі та гідності, виражене в непристойній формі.
У частині 3 ст. 365 КК встановлена відповідальність за дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи
адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, які зазначені вище.
Істотною шкодою у статті 365 КК, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Тяжкими наслідками у статті 365 КК, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 365 КК – виправні роботи на строк до двох років або обмеження волі на строк до п'яти років, або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 365 КК – позбавлення волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 3 ст. 365 КК – позбавлення волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Службове підроблення (ст. 366 КК). Під службовим підробленням закон розуміє внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видачу завідомо неправдивих документів.
Предметом цього злочину є офіційні документи, тобто та інформація, яка зафіксована у формі, передбаченій законом на будь-якому матеріальному носії (папері, магнітної, кіно-, відео- або фотоплівці, дискеті тощо) з метою її зберігання, використання або розповсюдження і яка складається або видається службовими особами від імені державних органів, органів місцевого самоврядування, а також підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності для посвідчення фактів, що мають юридичне значення. Офіційні документи повинні бути складені у відповідній формі і мати всі необхідні реквізити (підпис, штамп, печатку тощо). Офіційними можуть бути визнані і приватні документи за умови, якщо вони передані і знаходяться у веденні (діловодстві) відповідних органів або установ.
Об'єктивна сторона підроблення може полягати в одній з таких дій:
1) - внесення до документів неправдивих відомостей;
2) - інше підроблення документів;
3) - складання неправдивих документів;
4) - видача неправдивих документів.
1. Внесення до документів неправдивих відомостей означає поміщення інформації, що не відповідає дійсності, в справжній документ, який при цьому зберігає всі ознаки і реквізити справжнього.
2. Підроблення документів передбачає повну або часткову зміну змісту документа або його реквізитів шляхом виправлень, підчисток, дописок, витравлювань та іншими подібними способами.
3. Складання неправдивих документів – це повне виготовлення документа, що містить інформацію, яка не відповідає дійсності.
4. Видача неправдивих документів – це надання фізичним або юридичним особам документів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені службовою особою, яка їх видала, чи іншою особою.
Аналіз зазначених дій свідчить, що за способом свого вчинення підроблення може бути матеріальним – внесення різних змін в справжній документ, і інтелектуальним – складання неправдивого за змістом, але справжнього за формою документа.
За частиною 1 ст. 366 КК злочин визнається закінченим з моменту вчинення вказаних дій незалежно від того, чи спричинили вони наслідки і чи був використаний підроблений документ.
Якщо підроблення було вчинено службовою особою лише як готування до вчинення іншого злочину або винний намагався використати підроблений ним документ для вчинення іншого злочину, але не довів його до кінця з причин, що не залежать від його волі, його дії кваліфікуються за сукупністю – за статтями 366, 14 або 15 КК і тією статтею Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за відповідний злочин. За сукупністю слід кваліфікувати і випадки, коли підроблений службовою особою документ використовується нею для вчинення іншого закінченого злочину. Однак, якщо підроблення є необхідною ознакою іншого складу злочину (наприклад, ч. 2 ст. 372 КК) або утворює спеціальний склад злочину (наприклад, ч. 2 ст. 158 КК), дії винного додатково кваліфікувати за ст. 366 КК не потрібно.
Суб'єктивна сторона підроблення за ч. 1 ст. 366 КК характеризується тільки прямим умислом, а за ч. 2, де кваліфікуючою ознакою є настання тяжких наслідків, вина щодо останніх може бути умисною і необережною.
Суб'єктом підроблення може бути тільки службова особа. Тому, якщо його вчиняє приватна особа, то залежно від конкретних обставин справи відповідальність наступає за ст. 358 КК або іншими статтями КК.
У частині 2 ст. 366 КК встановлена відповідальність за службове підроблення, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Тому, якщо винний вчинив службове підроблення, маючи умисел на спричинення тяжких наслідків, які не настали з причин, що не залежали від його волі, дії винного слід кваліфікувати за ст. 15 і ч. 2 ст. 366 КК – як замах на кваліфікований вид службового підроблення.
Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 366 КК – штраф до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 366 КК – позбавлення волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Службова недбалість (ст. 367 КК). Недбалість – це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.
Об'єктивна сторона недбалості характеризується:
1) - невиконанням (бездіяльність) або неналежним виконанням (дія) службових обов'язків через несумлінне ставлення до них службової особи;
2) - настанням наслідків у вигляді істотної шкоди (ч. 1) або тяжких наслідків (ч. 2);
3) - причинним зв'язком між неналежною поведінкою по службі та наслідками, що настали.
Вказівка закону на несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов'язків, передусім, характеризує злочинну поведінку (дію або бездіяльність) при недбалості. Вона означає, що за наявності об'єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально ставиться до виконання своїх обов'язків, у зв'язку з чим виконує їх неналежним чином (неякісне, неточно, неповно, поверхнево, несвоєчасно тощо) або взагалі не виконує службові обов'язки, які входять до її компетенції.
Для об'єктивної сторони недбалості необхідно встановити:
а) - нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи;
б) - коло службових обов'язків, покладених на неї цим актом у встановленому порядку;
в) - яким способом і які конкретні дії суб'єкт повинен був здійснити за даних обставин;
г) - чи мав він реальну можливість виконати ці дії;
д) - в чому виразилися допущені ним порушення ;
е) - які наслідки вони спричинили.
Суб'єктивна сторона недбалості частіше за все виражається у необережній формі вини як щодо діяння, так і щодо його наслідків. Можлива і змішана форма вини – умисел щодо діяння і необережна форма вини щодо наслідків цього діяння. Не виключається недбалість і в тих випадках, коли умисно порушуючи свої службові обов'язки, винний передбачає і хоч не бажає, але свідомо припускає заподіяння істотної шкоди або настання тяжких наслідків (наприклад, цінний вантаж, що прибув на станцію, був розкрадений внаслідок того, що начальник цієї станції хоч і передбачав таку можливість, але не виконав обов'язків і не виставив охорону, вважаючи без жодних на те підстав, що про збереження вантажу має піклуватися вантажоодержувач). У таких випадках недбалість відрізняється від службового зловживання відсутністю у винного мотивів, передбачених ст. 364 КК.
Суб'єктом недбалості може бути тільки службова особа. Однак, якщо вона порушує не службові, а суто професійні обов'язки, її дії не можуть кваліфікуватися за ст. 367 КК і містять (при наявності інших ознак) склад іншого злочину (статті 131, 137, 140 КК тощо).
У частині 2 ст. 367 КК встановлена відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 367 КК – штраф від п'ятдесяти до ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 367 КК – позбавлення волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.
Хабарництвовключає в себе три самостійних склади злочину: одержання хабара (ст. 368 КК), давання хабара (ст. 369) КК і провокацію хабара (ст. 370 КК).
Одержання хабара (ст. 368 КК) – це одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Хабар як предмет цього злочину – це незаконна винагорода матеріального характеру, яка може являти собою майно, в тому числі вилучене з вільного обороту (гроші, в тому числі в іноземній валюті, цінні папери, матеріальні цінності), право на майно (документи, що дають право на одержання майна або право вимагати виконання майнових зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них або від права на майно, безкоштовне надання послуг майнового характеру тощо).
Послуги, пільги і привілеї, що не мають матеріального змісту, не можуть визнаватися предметом одержання хабара. Не може розглядатися як хабар і надання службовій особі таких матеріальних послуг, які нею повністю оплачуються. Одержання як хабар майна, збут, придбання або зберігання якого містять склад самостійного злочину (наприклад, зброї, наркотичних засобів), тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів.
Об'єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Способи одержання і давання хабара можуть бути різними, однак можна виділити дві основні форми: 1) просту (відкриту) і 2) завуальовану (приховану). У першому випадку предмет хабара безпосередньо вручається службовій особі без будь-якого прикриття, а у другому хабар маскується під зовні законну угоду (під виглядом виплати зарплати, премії, гонорару, повернення боргу тощо) і має вигляд цілком законної операції.
Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа отримала його:
а) - за виконання або невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади або службового становища;
б) - в інтересах того, хто дає хабар або в інтересах третьої особи.
З цих положень закону випливає:
1) - за хабар службова особа може вчинити активні дії або може утриматися від їх вчинення;
2) - дія або бездіяльність повинні бути пов'язані зі службовим становищем особи.
Причому судова практика відносить до таких не тільки ті, які безпосередньо входять в коло службових обов'язків службової особи, але і ті, які вона хоч і не мала повноважень вчинити, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.
Об'єктивна сторона злочину вичерпується самим фактом одержання хабара. Тому не має значення, виконала або, навпаки, не виконала службова особа обіцяні нею дії (бездіяльність). Для складу цього злочину не має значення також і те, чи мала намір службова особа виконати або ні обіцяні дії (бездіяльність). Не впливає на кваліфікацію і та обставина, чи передали хабар до вчинення службовою особою зумовлених хабаром дій (бездіяльності) – так званий хабар-підкуп, або після їх вчинення – хабар-винагорода.
Якщо незаконна винагорода була одержана у зв'язку з виконанням особою не службових, а суто виробничо-професійних обов'язків, склад одержання хабара відсутній. За наявності необхідних умов такі дії кваліфікуються за ст. 354 КК.
Якщо вчинені службовою особою за хабар дії (бездіяльність) самі по собі є злочинними (службове зловживання, підроблення тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю.
Під інтересами особи, яка дає хабар, або інтересами третіх осіб розуміють різні інтереси (підвищення по службі, одержання нагороди, майна тощо) як того, хто сам дає хабар, так і будь-яких інших фізичних або юридичних осіб.
Одержання хабара визнається закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара. При цьому не має значення, чи одержала службова особа хабар для себе особисто або для близьких їй осіб і як фактично був використаний предмет хабара. Якщо службова особа лише створювала умови (підшуковувала співучасників, обговорювала суму і місце вручення хабара тощо) або виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не отримала його з причин, що від її волі не залежали, вчинене слід кваліфікувати як готування до одержання хабара або замах на цей злочин.
Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Особливістю суб'єктивної сторони цього злочину є наявність тісного зв'язку між умислом одержувача хабара і того, хто дає хабар, оскільки і той, і інший повинні усвідомлювати, що має місце давання-одержання хабара.
Якщо особа, яка передає службовій особі незаконну винагороду, не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, помилково вважаючи, що вона зобов’язана сплатити штраф), то і службова особа за одержання хабара відповідати не може. За наявності для цього підстав вона може нести відповідальність за інший злочин (службове зловживання, обман покупців і замовників тощо). Дії службової особи, яка отримала гроші або інші цінності ніби для передачі їх іншій службовій особі як хабар, а насправді мала умисел їх привласнити, слід кваліфікувати не як одержання хабара, а як шахрайство (ст. 190 КК) і службове зловживання (ст. 364 КК), а за наявності для цього підстав і як підбурювання до замаху на давання хабара (ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ст. 369 КК).
У частині 2 ст. 368 КК передбачені такі кваліфікуючі ознаки злочину:
1. Одержання хабара у великому розмірі. Відповідно до п. 1 примітки до ст. 368 КК таким слід вважати хабар, розмір якого у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Великим хабар є і тоді, коли службова особа систематично отримує хабарі дрібними сумами, але вчинене охоплюється єдиним умислом винного, спрямованим на незаконне збагачення у великому розмірі і, отже, являє собою продовжуваний злочин (ч. 2 ст. 32 КК). Якщо умисел був спрямований на одержання хабара у великому розмірі, але з причин, що не залежать від волі винного, була отримана лише частина зумовленого хабара, його дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара у великому розмірі.
2. Одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище. Згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК до таких відносяться особи, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України „Про державну службу” віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
3. Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб. Виходячи з положень ч. 2 ст. 28 КК, яка не вимагає для цієї форми співучасті обов'язкового співвиконання, одержання хабара за попередньою змовою групою осіб має місце там, де у вчиненні злочину брали участь дві або більше службових особи, які домовилися про спільне одержання хабара або до, або після надходження пропозиції про давання хабара, але до його отримання. При цьому не має значення, як були розподілені ролі між співучасниками і чи всі вони або один (чи деякі) з них мали б виконати (не виконати) дії, зумовлені хабаром. Злочин є закінченим з моменту прийняття хабара хоча б одним з учасників групи. Якщо кожний з учасників групи усвідомлював, що хабар одержаний у великому або особливо великому розмірі, то всі несуть відповідальність за це діяння незалежно від того, в якому розмірі отримав хабар кожний з них особисто.
4. Одержання хабара повторно повинно відповідати ознакам повторності, зазначеним у ст. 32 КК і має місце тоді, коли згідно з п. 3 примітки до ст. 368 КК особою раніше вчинено одержання чи давання хабара.
Одержання службовою особою одного хабара в декілька прийомів не утворює повторності, як і одержання хабара одночасно від двох або більше осіб. Однак, одночасне одержання хабара від кількох осіб визнається повторним, якщо хабар передається за вчинення (невчинення) дій в інтересах кожної з них і службова особа усвідомлює цю обставину.
5. Одержання хабара, поєднане з вимаганням. У пункті 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визначається як вимога службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Для вимагання хабара характерні такі особливості:
а) - ініціатором давання-одержання хабара завжди виступає службова особа – хабароодержувач;
б) - вимога давання хабара носить або характер прямої (відкритої) погрози, або певним чином маскується, але при цьому створюються умови, що переконують того, хто дає хабар, в наявності реальної небезпеки заподіяння шкоди його законним інтересам і необхідності в зв'язку з цим дати хабар;
в) - погроза спрямована на адресу лише законних прав і охоронюваних законом інтересів того, хто дає хабар;
г) - дії (бездіяльність), вчиненням яких погрожує службова особа, зумовлені її службовим становищем.
За частиною 3 ст. 368 КК відповідальність настає за одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище. Особливо великий розмір хабара визначається в п. 1 примітки до ст. 368 КК сумою, яка у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Питання кваліфікації одержання хабара за цією кваліфікуючою ознакою вирішуються аналогічно тим, які були викладені щодо великого розміру хабара.
До службових осіб, які займають особливо відповідальне становище п. 2 примітки до ст. 368 КК відносить тих з них, які зазначені в частині першій ст. 9 Закону України „Про державну службу”, та осіб, посади яких згідно із ст. 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.
Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 368 КК – штраф від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів оходів громадян або
позбавлення волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 368 КК – позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 368 КК – позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Давання хабара (ст. 369 КК) нерозривно пов'язано з його одержанням і полягає в передачі службовій особі матеріальних цінностей, права на майно або у вчиненні на її користь дій майнового характеру за виконання (невиконання) в інтересах того, хто дає хабар або третіх осіб, дій з використанням службового становища.
Предмет давання і одержання хабара повністю співпадає. Хабар може передаватися в будь-якій формі – відкритій або завуальованій.
Об'єктивна сторона цього злочину вичерпується самим фактом передачі хабара, тому для кваліфікації не має значення, хто є власником матеріальних благ, що передаються як хабар, – той, хто його дає, або інші особи; діє він з власної ініціативи або від імені (за дорученням, проханням) та в інтересах інших осіб; чи є ці особи фізичними або юридичними. Якщо предмет хабара викрадений або здобутий іншим злочинним шляхом, дії того, хто дає хабар, кваліфікуються за сукупністю.
Давання хабара є закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б його частини. Якщо запропонований хабар не прийнятий, відповідальність настає за замах на давання хабара.
З суб'єктивної сторони давання хабара вчиняється тільки з прямим умислом, причому винний усвідомлює, що передає незаконну винагороду саме як хабар.
Суб'єктом цього злочину може бути як приватна, так і службова особа. Якщо остання використовує для давання хабара своє службове становище, вона несе відповідальність і за ст. 364 КК.
Кваліфікуючою ознакою давання хабара є повторність (див. п. З примітки до ст. 368 КК).
Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 369 КК – штраф від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п'яти років; за ч. 2 ст. 369 КК – позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
У частині 3 ст. 369 КК сформульовані умови звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка дала хабар. Закон називає дві таких умови:
1) - якщо стосовно особи, яка дала хабар, мало місце його вимагання (п. 4 примітки до ст. 368 КК);
2) - якщо мала місце добровільна заява особи про давання нею хабара.
Щодо цієї ознаки в ч. 3 ст. 369 КК зазначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.
Таким чином, для звільнення особи від кримінальної відповідальності тут необхідно, щоб:
а) - заява була зроблена до органу, наділеному правом на порушення кримінальної справи. Закон не вимагає, щоб особа, яка дала хабар, особисто з'явилася до цього органу, тому вона може зробити заяву шляхом надсилання листа поштою, по телефону, через родичів, начальника тощо;
б) - заява повинна бути зроблена до порушення кримінальної справи саме щодо особи, яка дала хабар;
в) - заява повинна бути зроблена до моменту порушення кримінальної справи. Однак, уявляється, що законодавець мав на увазі не сам по собі факт (момент) порушення справи, а обізнаність про це того, хто дав хабар;
г) - заява повинна бути добровільною і може бути зроблена з будь-яких мотивів, але не в зв'язку з тим, що відповідним органам стало відомо про факт давання хабара;
д) - звільненню від відповідальності підлягає тільки той, хто дав хабар (виконавець давання хабара). Інші співучасники підлягають відповідальності на загальних підставах.
Провокація хабара (ст. 370 КК) – це свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара.
З об'єктивної сторони провокація хабара полягає в штучному створенні службовою особою таких обставин і умов, що зумовлюють або пропозицію, або одержання хабара. Способи провокації можуть бути самими різними (натяки, пропозиції, поради, рекомендації, умовляння тощо). Тому є підстави вважати, що злочин, передбачений ст. 370 КК, є, як правило, різновидом підбурювання, виділеного в спеціальну норму щодо хабарництва. Однак провокація матиме місце і за відсутності ознак підбурювання, коли винний штучно створює умови для давання-одержання хабара, діючи при цьому потайки (лише натяками, поволі, нишком).
Те, що давання чи одержання хабара відбулися у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто дав чи одержав хабара. Якщо ж службова особа не тільки спровокувала давання чи одержання хабара, але й організувала вчинення цих злочинів чи сприяла їхньому вчиненню, її дії слід додатково кваліфікувати і як співучасть у хабарництві за ст. 27 і статтями 368 і (або) 369 КК.
Провокація хабара може бути вчинена тільки шляхом активних дій, спрямованих на створення обставин і умов, що обумовлюють пропозицію чи одержання хабара, і визнається закінченим злочином з моменту вчинення цих дій незалежно від того, чи було фактично передано або одержано хабар.
З суб'єктивної сторони винний діє тільки з прямим умислом (завідомо, свідомо), керуючись при цьому різними мотивами (помста, кар'єризм, заздрість, пихатість, поліпшити показники в роботі тощо) і переслідуючи спеціальну мету – викрити того, хто дав або взяв (або того та іншого) хабара.
Суб'єктом провокації хабара є тільки службова особа. Коли приватна особа схиляє іншу особу до одержання чи давання хабара, вона відповідає за підбурювання до злочину за ч. 4 ст. 27 і за статтями 368 або 369 КК.
Від провокації хабара слід відрізняти випадки законного викриття хабарництва (так званий „контрольований хабар”), коли внаслідок заяви особи, якій службова особа пропонує дати хабар або у якої вимагає його, або через заяву службової особи, якій пропонують хабар, здійснюється оперативна діяльність для викриття хабарництва.
У частині 2 ст. 370 КК передбачена відповідальність за провокацію хабара, вчинену службовою особою правоохоронного органу.
Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 370 КК – обмеження волі на строк до п'яти років або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років; за ч. 2 ст. 370 КК – позбавлення волі на строк від трьох до семи років.