Як правове явище злочин характеризується сукупністю певних ознак, що відображають його найважливіші сторони. Ознаки злочину прямо випливають з його законодавчого визначення і є обов’язковими. Відсутність будь-якої з них виключає можливість оцінки вчиненого як злочину.
З поняття злочину, що легально закріплене у ЗКВ, виділяється три його ознаки: суспільна небезпека, кримінальна протиправність, винність. В теорії кримінального права розглядається й четверта ознака – караність[79].
У цьому зв’язку, не можна погодитися з думкою тих вчених, які як ознаку злочину розглядають наявність самого суб’єкта, який вчиняє діяння. Аргументуючи це положення вони зазначають, що без наявності конкретної фізичної особи, яка вчиняє суспільно небезпечне діяння, немає в наявності злочину за чинним КК. Оскільки відповідно до чинного КК не можуть вчинити злочин ні юридичні особи, ні громадські об’єднання, навіть ті, що не мають статусу юридичних осіб, а тим більше не можуть вчинити злочин будь-хто, за винятком людини, з представників тваринного або рослинного світу, або природних явищ[80].
Однак, така аргументація не витримує жодної критики, тому що у теорії КПР під суспільно небезпечним діянням розуміється не просто зовнішній прояв поведінки особи, а поведінки усвідомленої, яка знаходиться під контролем свідомості і волі, тобто такої, що відповідає всім ознакам людської діяльності в її загальному психологічному значенні. Тобто, суспільно небезпечне діяння може вчинятися лише людиною як носієм свідомості і волі. Вказівка на суб’єкта злочину передбачає лише встановлення всіх ознак складу злочину, передбаченого КК, у вчиненому фізичною осудною особою, яка до моменту вчинення злочину досягла віку кримінальної відповідальності, суспільно небезпечному діянні.
Караність суспільно небезпечного діяння – це не фактичне застосування покарання за його вчинення, а можливість застосування покарання, передбаченого санкцією кримінально-правової норми, якою визначений склад конкретного злочину і встановлені види та межі покарань (покарання), що можуть бути призначені особі, яка вчинила таке діяння. Ще в 1961 році В. В. Сташис слушно зазначав, що «зовсім неправильно ототожнювати караність як ознаку злочину із застосуванням покарання в будь-якому випадку його вчинення. Караність слід розуміти як встановлення в законі за вчинення псиного діяння кримінально-правової санкції, що дає можливість застосування в належних випадках (а не завжди) покарання»[81]. Отже, караність діяння не означає, що особі, яка його вчинила, буде обов’язково призначене зазначене у санкції порушеної норми покарання, оскільки з підстав, передбачених законом про кримінальну відповідальність, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності чи покарання, або ж покарання буде призначено інше, більш м’яке, чи призначене з випробуванням на певний строк, чи замінено його примусовими заходами виховного характеру. У такому разі караність діяння означає, що законом про кримінальну відповідальність, яким воно заборонене, передбачена можливість застосування визначеного санкцією кримінально-правової норми покарання.
Караність суспільно небезпечного діяння дійсно є ознакою злочину, але законодавець цілком справедливо не визнав її самостійною ознакою. Так, Р.В. Вереша зазначає, що караність, за своєю сутністю, випливає із суспільної небезпечності та протиправності діяння: воно тому і є кримінально караним, що суспільно небезпечне і передбачене ЗКВ як злочин[82]. Кримінально-правовою нормою, в якій формулюються ознаки складу конкретного злочину, одночасно визначаються й вид і розмір (строк) покарання за порушення цієї норми. У чинному законі про кримінальну відповідальність відсутні в Особливій частині КК норми, якими б не було передбачене і можливе покарання, тобто передбаченість діяння Кримінальним кодексом (протиправність) означає одночасно і його караність.
Таким чином, слід зазначити, що караність не є самостійною ознакою злочину, вона виступає структурним елементом його обов’язкової ознаки – протиправності. Протиправність суспільно небезпечного діяння одночасно означає і його караність.
Суспільна небезпека – найголовніша властивість злочинного діяння. Злочин не просто суперечить КК, але, у першу чергу, представляє загрозу для суспільства, заподіюючи або створюючи загрозу заподіяння відчутної шкоди інтересам особи, суспільства і держави. Слід враховувати, що відсутність суспільної небезпеки виключає злочинність вчиненого і, як наслідок, можливість настання кримінальної відповідальності.
Суспільно небезпечне діяння у кримінально-правовому розумінні – це об’єктивоване назовні ставлення особи до панівного у суспільстві правопорядку, яке виявляється у посяганні на нього, внаслідок чого завжди завдається або створюється реальна загроза завдання шкоди певним суспільним відносинам.
Суспільна небезпечність діяння – об’єктивна властивість будь-якого правопорушення, у тому числі й злочину. Злочином суспільно небезпечне діяння стає тоді, коли характер і ступень суспільної небезпечності для панівних у суспільстві відносин змушують законодавця протидіяти йому кримінально-правовими засобами, тобто коли ЗКВ воно визнається злочином і вписано в Особливу частину КК України.
Суспільна небезпечність діяння визначається не тільки його зовнішніми, фактичними, об’єктивними ознаками, а й суб’єктивними. При цьому неприпустимо перебільшувати значення і віддавати перевагу якійсь одній з цих ознак у визначенні суспільної небезпечності діяння, передусім, не можна переоцінювати значення вини. Сутність суспільної небезпечності діяння слід визначати, виходячи з його спрямування на певні об’єкти (основні інтереси, цінності суспільства), тобто як посягання на них. Такий підхід передбачає визнання вини структурним елементом суспільної небезпечності діяння.
Головне заперечення проти визнання вини структурним елементом суспільної небезпечності діяння зводиться до того, що в такому випадку довелося б розглядати дії неосудних, які заподіяли шкоду суспільним інтересам, не як суспільно небезпечні, тому що багатьма вченими суспільна небезпечність діяння поділяється на об’єктивну (дії неосудних і невинні дії) і суб’єктивну (винні дії)[83].
Дії неосудних не можна розглядати як суспільно небезпечні, тому в таких випадках взагалі немає діяння в кримінально-правовому значенні. Діяння – це вольова усвідомлена поведінка. Суспільно небезпечними можуть бути тільки вольові, усвідомленні дії особи. Дії ж неосудних не є суспільно небезпечними, а просто небезпечними, тобто слід розрізняти поняття «суспільна небезпечність» і «небезпечність». Тому законодавець при визначенні поняття злочину використовує таку формулу, як «діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину». А суб’єктом злочину згідно з ч. 1 ст. 18 КК є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до КК може наставати кримінальна відповідальність.
Сутністю суспільної небезпечності діяння є його посягання на об’єкти кримінально-правової охорони, у ньому (діянні) виявляється негативне ставлення до них.
Суспільна небезпечність діяння впливає на процеси правотворчості (криміналізації і декриміналізації) та застосування кримінально-правових норм (кваліфікації діяння й індивідуалізації кримінальної відповідальності та покарання). Крім того, суспільна небезпечність діяння є критерієм класифікації злочинів у законі про кримінальну відповідальність та теорії кримінального права.
Законодавець визначає не самі по собі об’єктивно суспільно небезпечні діяння, а дії вольові, тобто такі, що знаходяться під контролем свідомості та волі особи, – дії винні. При цьому від суб’єктивних ознак залежить не тільки ступінь суспільної небезпечності діяння, а насамперед, визнання самого діяння суспільно небезпечним. Так, легке тілесне ушкодження визначається злочином лише у тому разі, якщо воно вчинене умисно; необережне заподіяння такого ушкодження злочином не вважається; тільки умисний обман покупців і замовників тягне кримінальну відповідальність тощо.
Лише незначна кількість суспільно небезпечних діянь визнається злочинами незалежно від форми і виду вини. Для більшості злочинів, передбачених ЗКВ, характерна умисна вина, а для деяких із них необхідна наявність мотиву і мети. Крім того, залежно від форми вини різним буде ступінь суспільної небезпеки однакових за об’єктивними ознаками дій, що відображається в різниці їх покарання (наприклад, умисне вбивство за ч. 1 ст. 115 КК карається позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років, а вбивство через необережність за ч. 1 ст. 119 КК карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк).
Злочином має визнаватися лише таке діяння, ступінь суспільної небезпеки якого (з урахуванням інших критеріїв криміналізації у їх взаємозв’язку[84]) досяг рівня, що вимагає протидії таким діянням кримінально-правовими засобами. У разі недотримання цієї умови виникне так зване розходження між суспільною небезпечністю діяння і його протиправністю – надмірна криміналізація діяння. За умов надмірної криміналізації виникає невідповідність між правосвідомістю законодавця, з одного боку, і правосвідомістю правостосовчих органів та більшості населення, з іншого. Це призводить до повного незастосування або виняткового застосування на практиці кримінально-правової норми за значного поширення дій, що зазначені у законі як злочини, або до притягнення до відповідальності осіб, дії яких формально протиправні, але позбавлені необхідного для злочинців рівня суспільної небезпеки. Розходження між суспільною небезпечністю діяння і його протиправністю може мати місце також і у випадку втрати діянням характеру суспільно небезпечного внаслідок зміни у соціально-політичному житті країни при відсутності декриміналізації діяння.
За умов надмірної криміналізації і несвоєчасної декриміналізації діяння, яке втратило необхідний ступінь суспільної небезпеки, суспільна небезпечність діяння буде своєрідною нейтралізуючою ознакою щодо протиправності. Тобто, відсутність необхідного рівня суспільної небезпечності діяння як матеріальної ознаки злочину свідчитиме і про відсутність самого злочину. Цим здебільшого, і зумовлено фактичне незастосування значної кількості кримінально-правових норм чинного КК України за значного поширення дій, передбачених статтями Особливої частини.
Наука КПР виокремлює в суспільній небезпеці якісну і кількісну сторони. Стаття 65 КК, визначаючи загальні засади призначення покарання, вказує на необхідність врахувати в тому числі й ступінь тяжкості вчиненого злочину. Як раз ступінь тяжкості і є кількісною стороною суспільної небезпечності.
Характер суспільної небезпеки визначається тими суспільними відносинами, на які вчинене посягання, тобто об’єктом злочину. У системі Особливої частини КК злочини розташовані не вільно, а залежно від тієї значущості, якою законодавець наділяє різні види суспільних відносин. Злочини, що посягають на однорідні суспільні відносини, належать до одного типу суспільної небезпечності. Тому правомірним є твердження про те, що характер суспільної небезпечності визначається місцем, яке злочин займає у системі Особливої частини КК. Так, посягання на життя людини мають один характер суспільної небезпечності, посягання на власність – інший.
Кількісна сторона суспільної небезпеки (її ступень) визначається з рахуванням таких обставин: тяжкість заподіяних наслідків, особливості посягання (закінчено воно чи ні, вчинене однією особою чи групою осіб, який спосіб був застосований при вчиненні злочину тощо), характер вини, особливості суб’єкту злочину, тобто конкретні прояви ознак злочину. Так, умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК) має високішу ступінь суспільної небезпечності ніж умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122 КК) чи умисне легке тілесне ушкодження (ст. 125 КК); розбій (ст. 187 КК) більш суспільно небезпечний, ніж крадіжка (ст. 185 КК), тому що припускає застосування для заволодіння чужим майном більш небезпечного способу – насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Ступінь суспільної небезпеки злочину своє остаточне вираження має знаходити у санкції кримінально-правової норми. Для того, щоб порівняти ступінь суспільної небезпечності двох злочинів, слід порівняти їх санкції. Чим суворіше покарання передбачає санкція статті, тим вище ступінь суспільної небезпеки злочину. Ступінь суспільної небезпечності дозволяє розмежувати один злочин від іншого однакового за характером суспільної небезпечності.
Саме тому Пленум Верховного Суду України у постанові від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначив, що із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого – особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо (абз. 2 п. 2 вказаної постанови)[85].
Кримінальна протиправність– юридичне вираження суспільної небезпечності, що одержує відповідну оцінку з боку законодавця в нормах Кримінального кодексу. Змістовна сторона злочину має яскраво виражену юридичну природу, що виявляється в суворій нормативній урегульованості всіх його елементів і ознак. Злочин не просто заподіює шкоду суспільним відносинам, але й також прямо забороняється КК під загрозою застосування покарання. Наявність такої заборони є визнанням найбільшої доцільності використання кримінально-правових засобів впливу для запобігання вчиненню суспільно небезпечного діяння. Розглядувана ознака закріплює правову природу злочину, визначаючи можливість застосування державного примуса до особи, яка порушила кримінально-правову заборону.
Слід також враховувати, що злочин завжди соціально детермінований, через що з часом коло діянь, визнаних злочинами, може змінюватися. Так, досягнення науки і техніки обумовили виникнення нових технологій і, відповідно, посягань пов’язаних з їхнім використанням. Наприклад, поява кредитних карток породила можливість вчинення суспільно небезпечних діянь, пов’язаних з ними. На цій підставі до Особливої частини КК була включена ст. 200 КК України – незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення.
Протиправність як ознака злочину прямо випливає з принципу законності, закріпленого у ст. 3 КК України. Відповідно до цього принципу будь-який злочин має передбачатися законодавством про кримінальну відповідальність. Це є вираженням класичної формули «nullum crimen sine lege» – немає злочину без вказівки на те в законі. Раніше, у КК УРСР 1926 р., допускалася аналогія закону, у зв’язку з чим злочином могло визнаватися діяння, що не було прямо передбачене Кримінальним кодексом. Такий підхід створював умови для довільного тлумачення поняття й ознак злочину і фактично дозволяв порушення прав і свобод особи.
Сьогодні аналогія закону неприпустима, у зв’язку з чим вчинення діяння, не передбаченого КК, не може викликати ніяких кримінально-правових наслідків, навіть якщо воно є об’єктивно суспільно небезпечним.
Слід враховувати, що досліджувана ознака злочинного діяння припускає забороненість злочину нормами саме законодавства про кримінальну відповідальність. Інші нормативні акти не можуть регулювати кримінально-правові відносини. Вчинене визнається злочином, якщо обставини вчинення посягання цілком збігаються з ознаками норми Особливої частини Кримінального кодексу. У разі невідповідності юридично значущих ознак складу злочину, що мають обов’язковий характер з фактичними даними справи, діяння не може бути визнано злочинним.
У разі декриміналізації діяння, тобто виключення певного складу злочину із системи КК, воно перестає розглядатися як злочин. У цьому випадку припиняються всі правові наслідки, що випливають з факту його вчинення.
Винність, як ознака злочину означає, що суспільно небезпечне діяння може розглядатися як злочинне тільки тоді, коли воно є проявом внутрішніх психічних процесів, що відбуваються у свідомості людини. Одним з основних постулатів вітчизняного КПР традиційно є принцип суб’єктивного ставлення у вину. Це означає, що особа підлягає відповідальності лише за ті наслідки, що вона передбачала за ситуацією, могла і повинна була передбачити. Вчиняючи антигромадський вчинок, суб’єкт розуміє його фактичну сторону й антигромадську спрямованість. При цьому він здатний керувати своєю поведінкою і докладає певних зусиль для досягнення шкідливого результату чи навпаки, не починає необхідних дій, спрямованих на недопущення настання шкоди. Це свідчить про негативне чи несумлінне відношення з боку винного до охоронюваних законом суспільних відносин, що є проявом його антисоціальних поглядів.
Невинне заподіяння шкоди, коли суб’єкт не усвідомлює небезпеки вчиненого діяння і не може її усвідомлювати, або не здатний керувати своєю поведінкою, виключає можливість настання кримінальної відповідальності. У цьому зв’язку розглядувана ознака злочину сприяє забезпеченню принципів справедливості і гуманізму, крім випадків застосування примусових заходів до осіб, які завдали шкоди невинно, і не мають антигромадських установок.
Зміст вини утворюють два взаємозалежних елементи – свідомість і воля. Їх сукупність визначає можливість осмисленої і цілеспрямованої поведінки. Відсутність будь-якої з цих ознак виключає кваліфікацію вчиненого як злочин. Для права становить інтерес тільки усвідомлена мотивована поведінка, у якій виражається відношення людини до суспільства й охоронюваних законом соціальних відносин. Ця обставина характеризує особу винного і визначає його підвищену небезпеку. Неусвідомлена чи неконтрольована поведінка суб’єкта, що навіть заподіяла істотну шкоду, не виражає його антигромадських поглядів і не може бути передумовою настання кримінальної відповідальності. Сказане означає, що об’єктивне ставлення у вину, тобто застосування покарання за невинне заподіяння шкоди неприпустимо. Це положення знаходить своє відображення у ст. 2 КК України.