Добровільна відмова свідчить про повну або часткову втрату особою суспільної небезпечності і породжує три види альтернатив-них (сукупних) правових наслідків: а) особа не підлягає кримінальній відповідальності за добровільно полишені готування до злочину чи замах на нього; б) особа відповідає за самостійний закінчений злочин, утворений готуванням до добровільно полишеного злочину; в) обсяг відповідальності зменшується, якщо добровільно полишений замах завдав шкоди іншому об’єкту, що охороняється законом, i це утворює склад іншого закінченого злочину. Такий замах кваліфікується не з урахуванням спрямованості умислу, а лише з урахуванням фактично заподіяної шкоди іншому об’єкту, що охороняється законом. Тут відбуваються законодавча «зміна» об’єктів посягання та законодавча трансформація вчиненого замаху в інший, менш тяжкий, злочин.
Добровільна відмова від доведення злочину до кінця виражається в свідомому акті, спрямованому на полишення злочинної діяльності. При добровільній відмові припиняється вчинення об’єктивної сторони злочину, а також втрачається умисел на вчинення злочину. Отже, в діях особи відсутній склад злочину[264], а отже підстави для покладення на неї заходів кримінальної відповідальності немає.
Добровільна відмова від вчинення злочину – це добровільне та остаточне припинення розпочатої діяльності при усвідомленні наявної можливості її успішного завершення. На думку Ю. В. Гродецького, добровільна відмова – це припинення внаслідок прийнятого особою остаточного рішення і за своєю волею початого злочину при усвідомленні можливості доведення його до кінця[265]. Особа безумовно i назавжди полишає готування до злочину або замах на нього. Добровільність полягає у відмові від доведення злочину до кінця з власної волі, тобто без фізичного та психічного примусу з боку іншої особи. Тимчасова відмова від доведення злочину до кінця, перерва у вчиненні або його призупинення не створюють добровільної відмови від вчинення злочину, оскільки не припиняється загроза, небезпека заподіяння шкоди об’єкту, який охороняється законом про кримінальну відповідальність. Наприклад, особа, яка усвідомлювала, що не зможе відчинити двері у квартиру тим інструментом, що є у неї, і припиняє розпочатий злочин, щоб принести інший інструмент, не може бути визнано як добровільна відмова від крадіжки. Добровільна відмова характеризується специфічними факторами, що мають певні суб’єктивні та об’єктивні межі.
Суб’єктивні межі пов’язуються з наявністю у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Особа вважає, що причини (обставини), які вона не в змозі перебороти (подолати) для закінчення початого нею злочину, відсутні і їй вдасться в даних конкретних умовах його завершити. Наприклад, винний з метою зґвалтування довів потерпілу до безпорадного стану, застосувавши алкогольні напої або наркотики,і, усвідомлюючи, що він може безперешкодно довести злочин до кінця, пожалів жертву і відмовився від продовження злочину. Практика Верховного Суду України в таких справах виходить з того, що для визнання відмови від зґвалтування добровільною потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести цей злочин до кінця, відмовилася від цього і з власної волі припинила злочинні дії. Причини виникнення перепон чи їх нездоланності є факторами, незалежними від винної особи. Ними, можуть бути, наприклад, неспроможність насильника щодо подолання опору потерпілим чи не завершення злочину через фізіологічні причини[266], втрата чи непридатність знарядь вчинення злочину, різні зміни обстановки вчинення злочину.
Остаточність полишення готування до злочину або замаху на злочин означає безумовну і безповоротну відмову від доведення злочину до кінця, тобто дійсну відмову особи від вчинення задуманого нею злочину і відсутність умислу продовжити його в майбутньому. Можлива добровільна відмова лише щодо злочину, який вчиняється з прямим умислом. Мотиви при цьому можуть бути різними: жалість до потерпілого, страх відповідальності тощо.
Об’єктивні межі добровільної відмови від вчинення злочину визначаються станом незавершеності злочину. Добровільна відмова від злочину можлива тільки в незакінченому злочині, лише до моменту закінчення злочину, оскільки тільки в цьому разі особа може ліквідувати створену нею небезпеку заподіяння шкоди об’єкту, який охороняється ЗКВ. Добровільна відмова виключається на стадії закінченого злочину, оскільки є всі елементи складу злочину і відмовитися від завершеного посягання вже неможливо, воно незворотне.
У злочинах із формальним складом, який не передбачає шкідли-вих наслідків як обов’язкових ознак, добровільна відмова можлива лише на стадіях готування i незакінченого замаху. У злочинах із матеріальним складом, який передбачає ці наслідки як обов’язкові, в окремих випадках добровільна відмова можлива i на стадії закінченого замаху. У деяких із цих злочинів, наприклад, в умисних вбивствах, між злочинними діями та їх наслідками – смертю жертви – може минути певний проміжок часу через повільний розвиток причинного зв’язку. Це утворює для винної особи можливість контролювати причинний зв’язок та, нейтралізувавши його, відвернути або не допустити настання злочинного наслідку – смерті.
Добровільна відмова при готуванні та незакінченому замаху передбачає утримання від продовження злочинних дій. Якщо ж замах закінчений, але між вчиненням діяння та настанням шкідливих наслідків минув певний проміжок часу, а розвиток причинного зв’язку особа ще контролює, то добровільна відмова може здійснитися лише шляхом активних відвертаючих дій. Відвертаючі дії полягають у такій нейтралізації причинного зв’язку, що здійснюється самим винним чи за допомогою інших осіб, які фактично відвернули загрозу та реальне заподіяння шкоди об’єкту злочину. Наприклад, особа з метою вбивства ввела потерпілому повільно діючу отруту, а потім, відмовившись від вбивства, сама чи за допомогою лікаря знешкодила отруту в організмі i відвернула смерть потерпілого. Успішне відвернення смерті звільняє особу від відповідальності за замах на злочин, але не виключає можливості притягнення до кримінальної відповідальності за заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. Невдале відвернення тягне відповідальність за закінчений злочин при можливому пом’якшенні покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 66 КК.
Така гранична межа добровільної відмови цілком відповідає поняттю незавершеності злочину в розумінні ст. 17 КК, конструктивною ознакою якої є наявність реальної можливості відвернути настання шкідливих наслідків до закінчення злочину, що цілком можливе i тоді, коли особа ще контролює причинний зв’язок i спроможна його нейтралізувати. Цих критеріїв дотримуються більшість вчених i судова практика.
Об’єктивні межі добровільної відмови визначаються й іншими факторами: способом вчинення злочину, місцем, часом, обставинами, знаряддями i засобами вчинення злочину, фізичною силою, станом здоров’я винного тощо. У цілому вони мають створювати об’єктивну можливість успішного доведення злочину до кінця.
У певних випадках межі добровільної відмови можна визначити остаточно лише за допомогою деяких об’єктивно-суб’єктивних факторів, зокрема: фізичного або психологічного стану винної особи, який не перешкоджає діяти інтенсивно i цілеспрямовано при вчиненні злочину або не паралізує волю; усвідомлення наявності таких перешкод при доведенні злочину до кінця, які вона може i згодна здолати; усвідомлення наявності таких невигідних для винної особи наслідків від вчинення злочину (наприклад, неминучої відповідальності), які вона згодна сприйняти. При негативному значенні цих факторів відмова від вчинення злочину буде вимушеною. Так, особа не доводить злочин до кінця внаслідок стресового стану чи страху, що тимчасово паралізує її волю, позбавляє можливості інтенсивно або цілеспрямовано діяти під час вчинення злочину чи внаслідок раптової втрати сил, відповідної координації рухів або їх інтенсивності, втрати свідомості від вживання ліків, алкоголю, наркотиків тощо.
Добровільна відмова співучасників від вчинення злочину оцінюється за критеріями ст. 17 КК, однак, має особливості, зумовлені функціональною роллю співучасника. Така відмова стосується дій лише того співучасника, який до них вдався. Проте не виключається можливість спільного добровільного полишення співучасниками злочину, що вчиняється, або відвернення його наслідків.
Організатор i підбурювач можуть вжити заходів щодо полишення злочинних дій виконавцем або співвиконавцем злочину. Пособник злочину має до здійснення замаху сповістити виконавця та організатора злочину про свою відмову від участі у злочині або ж ліквідувати (нейтралізувати) створені ним умови щодо вчинення певного злочину чи вчасно сповістити органи влади про злочин, який готується. Відмова виконавця (співвиконавця) полягає в утриманні від виконання чи продовження злочинних дій або у відверненні настання шкідливих наслідків закінченого замаху на злочин.
Добровільна відмова співучасника може відбуватися i як застосування необхідної оборони щодо виконавця, співвиконавця чи іншого співучасника, який відмовляється припинити розпочатий замах на злочин, примушує виконавця (співвиконавця) до продовження злочину чи перешкоджає відвернути неминучі шкідливі наслідки закінченого замаху.
До необхідної оборони вправі вдаватися i особа, яка відмовилася від злочину на стадії закінченого замаху, але створила сприятливі умови для вчинення злочину, що намагається використати або використовує інша особа. Наприклад, тоді, коли особа нейтралізувала охоронну сигналізацію магазину, розбила вітрину, а потім відмовилася від вчинення крадіжки i залишилася охороняти магазин від можливих крадіїв, а ті невдовзі з’явилися i намагалися вчинити крадіжку.
Від добровільної відмови слід відрізняти дійове каяття – діяльність особи після вчинення закінченого злочину або закінченого замаху, що не дав бажаного наслідку, яка також може бути спрямована на відвернення тяжкіших наслідків. Відвернення більш тяжких наслідків закінченого злочину полягає у недопущені настання похідних тяжкіших наслідків, які можуть перетворити вчинене у тяжкіший злочин, наприклад, у тому, щоб завідоме залишення особи в небезпечному для життя стані (ч. 1 ст. 135 КК) не спричинило смерті потерпілого (ч. 2 ст. 135 КК).
Відвернення тяжкіших наслідків закінченого замаху на злочин, який не дав бажаного результату, дістає вияв у тому, що винна особа лише після втрати можливості досягти зазначеного результату відвертає настання інших можливих наслідків замаху. Наприклад, пострілом із метою вбивства винний тяжко поранив потерпілого, а потім надав йому медичну допомогу тощо. Таке відвернення шкідливих наслідків не охоплюється ознаками ст. 17 КК, а лише враховується при індивідуалізації покарання як пом’якшуюча обставина.
Важливого значення при індивідуалізації відповідальності судова практика надає таким пом’якшуючим обставинам, як явка з повинною та сприяння розкриттю злочину. У деяких нормах Особливої частини КК ці обставини обумовлюють звільнення від кримінальної відповідальності. Це, наприклад, стосується добровільної здачі вогнестрільної (вогнепальної) зброї, боєприпасів або вибухових речовин, які незаконно зберігались (ч. 3 ст. 263 КК), добровільної заяви про дачу хабара (ч. 3 ст. 369 КК).
Таким чином, у всіх випадках підстави звільнення від кримінальної відповідальності відрізняються від підстав її виключення при добровільній відмові від вчинення злочину. Невипадково В. П. Тихий вказує, що добровільна відмова від злочину є самостійною підставою виключення кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, оскільки шляхом добровільної відмови особа усуває створену нею небезпеку, не дає їй реалізуватися, перетворитися на фактичне заподіяння шкоди об’єкту, перешкоджає закінченню злочину[267]. Оскільки нами добровільна відмова від злочину розглядається як засіб кримінально-правового впливу, а також як елемент системи заохочувальних норм кримінального права, то слід визнати правильність поглядів вчених, які вважають, що при добровільній відмові від вчинення злочину винна особа повністю або частково втрачає суспільну небезпечність ще на стадії готування до злочину чи замаху на злочин. А передбачені нормами Особливої частини КК випадки звільнення від кримінальної відповідальності за окремі злочини ґрунтуються на сукупності інших критеріїв: частковій втраті особою суспільної небезпечності вже після вчиненого закінченого злочину та на сприянні розкриттю i розслідуванню певного злочину чи відверненні шкідливих наслідків вчиненого злочину.