Особи, які беруть участь у вчиненні злочину можуть виконувати різні функції. Залежно від цього закон виділяє таких співучасників як виконавець, організатор, підбурювач і пособник (ч. 1 ст. 27 КК України).
Основою поділу співучасників злочину на види є фактично виконувана ними в процесі злочинної діяльності роль. Так, підбурювач схиляє іншу особу до вчинення злочину. У свою чергу дії пособника виражаються в створенні умов для інших співучасників. Категоризація співучасників на види дозволяє чітко індивідуалізувати відповідальність залежно від характеру і ступеня фактичної участі у вчиненому злочині, а також визначити різні способи здійснення злочинної діяльності.
Виконавцем (співвиконавцем) злочину відповідно до ч. 2 ст. 27 КК України є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.
Таким чином, в українському законодавстві існує три види виконавства: безпосереднє, співвиконавство і посереднє виконавство.
Виконавець – це особа, яка безпосередньо (за законодавчим визначенням) виконує дії (бездіяльність), що складають об’єктивну сторону складу злочину. Виходячи з цього, для визнаня особи, яка вчинила злочин, його виконавцем, співучасник має виконати повністю аба хоча б частково дії, що входять до об’єктивної сторони складу злочину. При цьому така особа може використовувати для вчинення злочинного задуму тварин (нацьковуючи собаку) або механізми чи технічні пристрої.
Посереднім виконавцем слід вважати особу, яка вчинила злочин шляхом використання інших осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності через недосягнення віку кримінальної відповідальності, неосудність чи інші обставини, передбачені Кримінальним кодексом. У першу чергу сюди слід віднести введення людини в оману, коли вона не усвідомлює суспільної небезпеки діяння. Наприклад, її просять перевезти в інше місто посилку, стверджуючи, що в ній ліки, у якій насправді виявляється героїн. До розглянутих обставин відносяться також випадки психічного примуса, коли особа знаходиться в стані крайньої необхідності (загрожуючи вогнепальною зброєю її примушують вчинити крадіжку магнітоли з машини), а також ситуації, коли свідомість і воля людини придушуються за допомогою гіпнозу або використання психотропних речовин. В усіх наведених випадках особа, яка безпосередньо вчинила діяння, не підлягає кримінальній відповідальності, завдяки чому посереднім виконавцем буде визнана особа, яка використовує іншу особу.
У разі безпосереднього вчинення злочину особами, лише одна з яких має спеціальні ознаки суб’єкта злочину, дії останнього підлягають кваліфікації як дії виконавця, а дії особи, яка такими ознаками не володіє, кваліфікуються за правилами ст. 27 КК України. Відповідно до цієї норми особа, яка не є суб’єктом злочину, але брала участь у вчиненні злочину, передбаченого цією статтею, підлягає кримінальній відповідальності за цей злочин як його організатор, підбурювач або пособник. Однак у літературі пропонуються й інші підходи. Наприклад, пропонується ввести поняття співвиконавця як особливого виду співучасника, під яким слід розуміти особу, яка виконує суспільно небезпечне діяння разом з виконавцем, але не має спеціальних ознак, властивих останньому[292]. На наш погляд, тим самим ставиться під сумнів факт існування спеціального суб’єкта – і тому така пропозиція навряд чи може бути прийнятною.
Інша позиція полягає в тому, що випадки співвиконавства спеціальних суб’єктів злочину і приватних осіб визнаються не співучастю у злочинах із спеціальним суб’єктом, а специфічним видом сукупності, при якій одним груповим посяганням заподіюється одночасно шкода декільком об’єктам кримінально-правової охорони, завдяки чому вчиняється кілька суспільно небезпечних діянь, у яких вбачається одночасно кілька складів злочину.
Таким чином, дії осіб, які наділені ознаками спеціального суб’єкта злочину, пропонується кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність саме спеціальних суб’єктів, а дії інших співвиконавців – за статтями Особливої частини КК, що передбачають відповідальність загальних суб’єктів злочину[293]. Погодитися з запропонованим варіантом кваліфікації дій співучасників також не можна через неможливість співучасті в різних злочинах.
Як указує професор Н. Г. Іванов, неспеціальний суб’єкт, який є співучасником у злочині подібного роду, підлягає відповідальності залежно від ролі, що він виконував у процесі вчинення злочину, але, зрозуміло, він не може бути визнаний виконавцем злочину[294]. Під посереднім виконавством розуміється злочинна діяльність суб’єкта, який умисно використовує для досягнення своєї злочинної мети при виконанні об’єктивної сторони складу злочину як знаряддя вчинення злочину іншу фізичну особу, яка не має загальних чи спеціальних ознак суб’єкта злочину[295]. Слід зазначити, що дії, наприклад, неосудних осіб, які використовуються виконавцем для вчинення злочину, при всьому їхньому зв’язку з умислом виконавця не утворюють співучасті у злочині[296]. Однак необхідно також врахувати, що поняття «виконавець злочину» відноситься тільки до співучасті, тому коли у вчиненні злочину бере участь лише одна особа, яка є суб’єктом злочину, навряд чи таку особу можна назвати виконавцем. У зв’язку з цим незрозумілим є те, що посереднє виконавство, передбачене ч. 2 ст. 27 КК України, віднесено до співучасті. Адже «інші особи, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене» не є суб’єктами злочину, а тому і не можуть бути співучасниками особи, яка їх використовувала. Отже, у цих випадках немає співучасті.
Таку позицію займає Верховний суд України. У п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України від від 27 лютого 2004 року № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» зазначено: «При вирішенні питання про кваліфікацію злочину, вчиненного дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку (ст. 22 КК) чи неосудності (ст. 19 КК) не є його суб’єктами, треба мати на увазі, що таке спільне вчинення злочину не утворює співучасті»[297]. Однак далі позиція Верховного суду України уявляється непослідовною, оскільки в тому ж п. 6 зазначеної Постанови говориться: «У зазначених випадках відповідно до ч. 2 ст. 27 КК доросла особа розглядається як виконавець злочину, і її дії кваліфікуються за статтями КК, якими передбачено відповідальність за цей злочин і за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність»[298].
На наш погляд, називати виконавцем особу, яка вчинила злочин за допомогою використання особи, яка не є суб’єктом злочину, за відсутності співучасті навряд чи правомірно, тому що деякі автори роблять спробу роглянути співучасть у подібних випадках. Так, наприклад, пропонується доповнити ст. 35 КК РФ (ст. 28 КК України – І. М.) родовим визначенням злочинної групи: «Злочин вважається вчиненим групою осіб, якщо в його вчиненні брали участь два або більше виконавців, з яких хоча б один підлягає кримінальній відповідальності»[299]. Питання про посереднього винуватця (посереднє виконання) має тривалу історію. Ще І. Я. Хейфець вважав, що поняття «посередня винуватість» створено доктриною для запобігання цілої низки незручних наслідків з визнаного нею акцесорного характеру підбурювання. У деяких випадках, при яких логічним наслідком акцесорного характеру підбурювання є некараність підбурювача, доктрина вводить поняття «посередній винуватець» і рятує цим свою конструкцію підбурювання від повної катастрофи. Це, насамперед, при тих деліктах, де фізичним діячем є неосудна особа; як, наприклад, залучення душевнохворого до убивства. Тому що психічна хвороба виключає будь-яку осудність, а отже насправді не існує кримінально караного діяча, від якого... покарання рикошетом може потрапити в підбурювача, внаслідок чого в цьому випадку є некараність виконавця. Через практичну неможливість результату підбурювач перейменовується в посереднього винуватця і карається як фізичний вбивця[300]. Насправді ж «рятувати» конструкцію співучасті в розглянутому випадку не треба. У наведеному прикладі просто немає співучасті (так званий посередній винуватець і неосудна особа не є співучасниками), тому немає і підбурювача. Отже, немає і необхідності перейменування. Слід зазначити, що чинне законодавство про кримінальну відповідальність теж «рятує» те, що порятунку не вимагає.
М. І. Ковальов у своїй роботі вказує на те, що суб’єкт, який вклав у руки психічно хворого зброю або використав його маревні ідеї для вбивства, має розглядатися не як підбурювач або пособник, а як виконавець, що називається в теорії і практиці кримінального права посереднім виконавцем[301]. У зв’язку з цим необхідно зазначити таке: ст. 27 КК України дійсно відносить до виконавців осіб, які шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне.... На наш погляд, віднесення таких осіб до виконавців не зовсім доречно, тому що поняття «виконавець» у теорії кримінального права асоціюється з поняттям «співучасть» (та й розташована ст. 27 у розділі VI «Співучасть у злочині»), а співучасті як такої в цих випадках немає.
Таким чином, виконавець злочину діє завжди тільки з прямим умислом. Виконавець є поняттям, що властиве лише співучасті у злочині. Виходячи з цього, виконавець має бути наділений загальними ознаками співучасті і спеціальною ознакою, що відрізняє його від інших видів співучасників.
На підставі ст. 26 КК України можна виділити такі показники-ознаки співучасті: участь у вчиненні злочину, наявність двох або більше осіб, спільність, умисний характер злочинної діяльності. Слід підкреслити, що основною ознакою є участь у вчиненні злочину. Цій ознаці властивий причинний зв’язок, що дозволяє виділяти інші види співучасників. Спеціальною ж ознакою, на підставі якої в ст. 27 КК України виділяється виконавець злочину, є безпосереднє вчинення ним злочину. Тому за КК України виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.
Організатор злочину.Організатор – це особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації (ч. 3 ст. 27 КК України).
Організатор – це ініціатор чи керівник підготовки вчинення злочину. Організатор підбирає учасників злочину, розподіляє ролі між співучасниками, розробляє плани злочинної діяльності та інше.
З об’єктивної сторони діяльність організатора можлива тільки в активному прояві. Це безпосередньо випливає із самого змісту терміна «організатор». Слово «організатор» бере свій початок від французького слова organizo, що означає: 1) внутрішню упорядкованість, взаємодію більш-менш диференційованих і автономних частин цілого, обумовлених його будовою, 2) сукупність процесів чи дій, що призводять до утворення й удосконалювання взаємозв’язків між частинами цілого, 3) об’єднання людей, які спільно реалізують програму та мету і діють на підставі певних правил та процедур[302].
Слово «організатор» позначає того, хто організовує, засновує що-небудь; людина, яка має здібності до організаційної роботи. Організувати: 1) створювати, засновувати, здійснювати щось, залучаючи однодумців, спираючись на них; 2) проводити певні заходи громадського масштабу, значення, готуючи їх заздалегідь, плануючи; 3) згуртовувати, об’єднувати людей заради спільної справи: зосереджувати, спрямовувати когось на щось; 4) надійно, чітко налагоджувати, впорядковувати щось[303].
Організатор злочину може діяти не тільки в складі організованої групи, але й при співучасті з розподілом ролей, коли злочин вчиняється групою осіб за попередньою змовою.
Організація вчинення злочину означає керівництво підготовкою конкретного злочину. Можна виділити наступні функції при здійсненні такої діяльності: а) підшукування і залучення учасників у спільну діяльність з підготовки і вчинення злочину; б) визначення об’єкта злочинного посягання; в) розподіл між співучасниками функціональних обов’язків (ролей); г) розробка плану вчинення злочину та інструктування учасників злочину; ґ) визначення місця, часу, засобів, способів вчинення злочину; д) створення сприятливих умов для його вчинення; е) забезпечення учасників знаряддями і засобами вчинення злочину; є) спрямування спільних зусиль на його вчинення; ж) розробка заходів із приховання знарядь і слідів злочину, а також цінностей, здобутих злочинним шляхом.
Зазначені й інші можливі різновиди організаційної діяльності не можна визнавати обов’язковим для усіх випадків організованого вчинення злочину. Їх обсяг і поєднання можуть бути різними. Слід визнати правильною думку більшості вчених про те, що для визнання особи організатором злочину досить наявності в її діях ознак виконання нею хоча б однієї з названих функцій. Матеріали судової практики показують, що організатор рідко концентрує у своїх руках усі види організаційної діяльності. Таким чином, під організатором злочину, за влучним висловом М. Й. Коржанського, повинна розумітися особа, яка є ініціатором і двигуном злочину[304].
Однак закон про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 27 КК України) організатором злочину визнає не тільки особу, яка організувала вчинення злочину (злочинів), але й керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Тобто керівництво припускає здійснення організаційних функцій у ході вже початого злочину. Тому під керівником злочину варто розуміти особу, що очолює злочинне посягання в ході його реалізації. Відповідно до Постанови ПВСУ «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями» від 23 грудня 2005 року № 13 встановлено, що керування підготовкою злочину передбачає спрямування дій виконавця, пособника, підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів[305]. Керування вчиненням злочину передбачає спрямування зусиль інших співучасників на безпосереднє виконання діянь або на забезпечення такого виконання.
У визначенні суб’єктивної сторони організатора злочину в теорії кримінального права мали місце два підходи. Так, А. А. Піонтковський, наприклад, стверджував, що організатор може діяти як із прямим, так і з непрямим умислом. З цього приводу він зазначав, що із суб’єктивної сторони у організатора повинно бути усвідомлення, вчинення якого роду злочину він організує чи здійсненням якого роду злочину він керує, і бажання досягнення (або, принаймні, свідоме допущення) певного злочинного наслідку[306]. Точку зору, відповідно до якої організаційна діяльність із суб’єктивної сторони може бути виражена лише в прямому умислі, розділяють не тільки автори, що визнають можливість непрямого умислу при співучасті[307], але навіть і ті, хто допускав співучасть у необережному злочині[308].
Ми підтримуємо думку О. М. Царегородцева про те, що створити злочинну організацію чи організувати вчинення конкретного злочину і керувати ним можна лише в тому разі, якщо особа бажає цього, коли всі помисли і воля суб’єкта спрямовані на досягнення певної антисоціальної мети. Бажання активно впливати на свідомість і волю інших співучасників є характерною рисою змісту умислу організатора[309]. Тому вважаємо, що організаційна діяльність завжди припускає наявність прямого умислу.
Умисел організатора злочину включає: а) усвідомлення того, що він поєднує інших осіб і направляє їх зусилля на вчинення злочину; б) усвідомлення того, як злочин скоюється іншими співучасниками під його керівництвом, тобто свідомість характеру спільних злочинних дій; в) передбачення суспільно небезпечних наслідків; г) бажання настання таких наслідків.
Іншими словами, винне відношення організатора містить у собі свідомість суспільно небезпечного характеру своєї діяльності, а так само підготовленої і спрямованої ним діяльності виконавця (виконавців) злочину, передбачення злочинного результату (інтелектуальний елемент умислу) і бажання його настання від спільних зусиль співучасників (вольовий елемент умислу). Цей підхід просліджується в судовій практиці при визначенні суб’єктивної сторони діяльності організаторів злочину в більшості вивчених нами кримінальних справ.
Таким чином, при характеристиці організаційної діяльності для визначення характеру і ступеня суспільної небезпеки дій організатора особливу увагу необхідно приділяти визначенню як об’єктивних, так і суб’єктивних ознак. Тільки в цьому випадку можливо показати ті якісно відмітні зв’язки, що виникають у групі, яка сформувалася як для вчинення конкретного злочину, так і для зайняття злочинною діяльністю.
Підбурювач злочину.Третій вид співучасників складають підбурювачі, чи, як називають їх іноді в юридичній літературі, інтелектуальні винуватці[310]. Цей вид характеризується самостійними рисами, що усувають можливість визнати його організатором, пособником чи виконавцем. Підбурювач – це особа, яка схилила іншу особу до вчинення злочину. Схиляючи виконавця до здійснення злочину, підбурювач, як правило, сам не бере участі в його безпосередньому вчиненні.
З об’єктивної сторони підбурювання завжди полягає в дії[311]. Ці дії в законі (ч. 4 ст. 27 КК України) описані як схиляння іншого співучасника до вчинення злочину умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином. У літературі перелік таких способів, завдяки яким підбурювач переконує іншого співучасника у необхідності вчинення злочину, значно розширений. До переконливих способів відносяться: прохання, пропозиція, підкуп, лестощі, різні обіцянки, почуття заздрості, ревнощів, помсти. До способів, що примушують іншого співучасника на участь у злочині, можна віднести такі способи, як наказ, погроза щодо самої особи або її близьких, насильство, зловживання службовим становищем тощо.
Отже, підбурювання пов’язане зі схилянням особи до вчинення або до участі у вчиненні конкретного злочину, однак проведені О. В. Усдослідження питань кримінальної відповідальності за підбурювання до злочину свідчать, що підбурювання не виключається й тоді, коли фактичні та юридичні ознаки цього злочину не конкретизовані підбурювачем. Крім того, підбурювач може схилити як до виконання певної ролі у спільному злочині, так і без зазначення такої. У деяких випадках схиляння до вчинення або до участі у вчиненні конкретного злочину припускає надання підбурювачем співучаснику певної інформації, без якої вчинення злочину неможливо (наприклад, підбурювач схиляє співучасника до вбивства і надає йому адресу, за якою мешкає потерпілий). Але надання такої інформації може визнаватися підбурюванням лише за умови, якщо доведення її до відома співучасника не виходить за межі його схиляння до вчинення цього злочину[312].
Підбурювання охоплює усі випадки втягнення кого-небудь у вчинення злочину безвідносно до виду співучасті, тобто можливим є підбурювання до: організації злочину, участі в безпосередньому вчиненні злочину, підбурювання, пособництва. Підбурювання до будь-якого виду співучасті, виходячи зі змісту ч. 4 ст. 27 КК України, має розглядатися саме як схиляння іншого співучасника до вчинення злочину. Тому ми вважаємо можливим підбурювання до організації злочину, хоча жоден із вчених не називає такого випадку втягнення у злочин.
У підбурювача є загальна риса з організатором, яка полягає в тому, що вони схиляють до вчинення злочину. Однак організатор не лише організує злочин, а й керує ним і може вчиняти його.
Підбурювач виконує певні активні дії, спрямовані на схиляння конкретної особи (осіб) до вчинення злочину. Це не агітація і не пропаганда. Він переконує в необхідності вчинити злочин конкретну особу. Так, наприклад, схиляння неповнолітнього до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів (ч. 2 ст. 315 КК) або одурманюючих засобів, які не є наркотичними, психотропними чи їх аналогами (ст. 324 КК), полягає у вчиненні умисних ненасильницьких дій (умовляння, залякування, пропонування, давання порад тощо), спрямованих на збудження у неповнолітнього бажання вжити ці засоби (речовини) хоча б один раз[313].
Крім того, Пленум Верховного Суду України у п. 14 Постанови «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» від 27 лютого 2004 року № 2 зазначив, що серед різноманітних способів втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність найбільш небезпечним є примушування до вчинення конкретного суспільно небезпечного діяння. У випадках, коли таке примушування супроводжувалося мордуванням, катуванням, заподіянням середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень, погрозою вбивством, умисним знищенням або пошкодженням майна тощо, відповідальність повинна наставати за сукупністю вчинених злочинів[314].
Як пише М. І. Ковальов, «для того, щоб примусити людини мимо його волі до здійснення яких-небудь небажаних дій, іноді використовуються дуже жорсткі засоби, але вони розбиваються, натикаючись на стійкість і незламну волю людини. Однак іноді буває й так, що незначний жест, ледь помітний рух очей, мимохіть кинуте слово є достатніми, щоб людина погодилася на самий серйозний за своїми наслідками вчинок»[315]. При великій розмаїтості способів підбурювання слід помітити, що форми такої діяльності обмежені. Вони визначаються способом спілкування і передачі інформації від однієї людини до іншої. Тому формами підбурювання є усна, письмова, а також конклюдентні дії. Остання форма в судово-слідчій практиці зустрічається достатньо рідко й в основному використовується на місці вчинення злочину. Отже, з об’єктивної сторони, підбурювання характеризується вчиненням активних дій, спрямованих на схиляння іншої особи до вчинення злочину.
Для підбурювання недостатньо самого вчинення дій, спрямованих на схиляння іншої особи до вчинення злочину, необхідно також, щоб ця особа погодилася виконати пропозицію підбурювача[316].
Об’єктивною сутністю підбурювання є вплив на волю особи з метою схиляння її до вчинення злочину. При цьому (психічний вплив не повинний паралізовувати її волю. Вона має бути суб’єктом, який діє вільно. На це звертав увагу М. С. Таганцев, зазначивши, що підбурювання припускає свідоме втягнення будь-кого у злочин, визначення чиєї-небудь волі до вчинення злочину. Але як з’єднати подібне поняття про підбурювання з доктриною про свободу волі і про довільність людських дій? Якщо кожна особа у своїй діяльності керується мотивами, що частково ґрунтуються на власному досвіді, характері, звичках, частково на обставинах, що оточують винного в цей момент, то, звичайно, серед останніх може бути і прямий вплив третьої особи. Крім того, підбурюваний має відповідати певним вимогам (бути суб’єктом злочину) і діяти, у свою чергу, свідомо, умисно, без примусу. Це – свідомий вибір вільної особи на вчинення злочину[317].
У зв’язку з цим не можна розглядати як підбурювання випадки[318]: 1) коли до вчинення злочину схиляється неосудна особа або особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності (ст. 19, 22 КК України). Цей випадок не може бути віднесений до підбурювання, оскільки наявна лише одна винна особа і, отже, співучасть відсутня; 2) коли особа, яку схилили до вчинення дії, невинно (обман, омана, помилка). Оскільки особа, яка схиляється до вчинення злочину, діє невинно, її дії (бездіяльність) не є злочином, тому підбурювання в подібних випадках неможливо. Співучасті немає, а особа, яка схиляє іншу особу до вчинення злочину, має розглядатися як одноосібний винний; 3) коли особу схиляють до вчинення злочину у стані необхідної оборони (ч. 1 ст. 36 КК). Дії такої особи є правомірними, отже, спонукання її до їх вчинення не є злочином. Випадки схиляння до вчинення умисних дій, що явно не відповідають небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК), повинні розглядатися як підбурювання до злочину; 4) коли особу схилили до затримання особи, яка вчинила злочин (ч. 1 ст. 38 КК). Такі дії визнаються правомірними, тому спонукання особи до вчинення цих дій не може розцінюватися як підбурювання до злочину. Винятки можуть складати лише випадки схиляння до умисного перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, що повинні розглядатися як підбурювання до злочину, оскільки таке перевищення визнається злочином (ч. 2 ст. 38 КК); 5) коли особу схилили до вчинення дій у стані крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39 КК). Стан крайньої необхідності не є злочином, а отже, і схиляння до заподіяння шкоди в цьому випадку не може розглядатися як підбурювання до злочину. Перевищення меж крайньої необхідності тягне за собою кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 39 КК), отже, схиляння до умисного заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності має розцінюватися як підбурювання до злочину; 6) коли в результаті фізичного або психічного примусу особа, яка схиляється до вчинення злочину, не могла керувати своїми вчинками. Підбурювання в цьому разі відсутнє, оскільки дії такої особи не є злочином (ч. 1 ст. 40 КК). Якщо ж унаслідок фізичного чи психічного примусу особа, яка схиляється до вчинення злочину, зберігла можливість керувати своїми діями (ч. 2 ст. 40 КК), вона розглядається як виконавець злочину, а особа, яка її схилила до вчинення злочину, – як підбурювач; 7) коли особу спонукають до вчинення злочину дії, спрямовані на виконання законного наказу або розпорядження (ч. 1 ст. 41 КК). Оскільки заподіяння шкоди особою, яка виконує законний наказ чи розпорядження, не є злочином, остільки особа, яка віддала незаконні наказ чи розпорядження, не є підбурювачем до злочину, а розглядається як опосередкований виконавець злочину. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах (ч. 3 ст. 41 КК). У цьому разі, на нашу думку, така особа має розглядатися як виконавець злочину, а особа, яка віддала завідомо незаконні наказ чи розпорядження, як підбурювач (чи навіть організатор) злочину; 8) коли особу схилили до вчинення дій при виправданому ризику для досягнення значної суспільно корисної мети (ч. 1 ст. 42 КК). Зазначені дії особи не є злочином, тому і схиляння до їх вчинення не може розглядатися як підбурювання до злочину. Винятки складають випадки спонукання до ризику, що завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій (ч. 3 ст. 42 КК). Такий невиправданий ризик тягне за собою кримінальну відповідальність, тому і схиляння до такого ризику має розцінюватися як підбурювання до злочину; 9) коли особу схилили до вчинення дій, спрямованих на виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ч. 1 ст. 43 КК). Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності, а, отже, й схиляння до вчинення дій, спрямованих на виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, не може розглядатися як підбурювання до злочину[319].
Із суб’єктивної сторони підбурювання може бути тільки умисним. Збуджуючи у іншої особи рішучість вчинити злочин, підбурювач завжди усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачає їх наслідки. Вольова сторона діяльності підбурювача полягає в бажанні вчинення злочину виконавцем і настання злочинного результату. Підбурюючими дії можуть бути визнані лише в тому разі, якщо суб’єкт закликає до вчинення конкретно визначеного злочину.
Тому не можуть визнатись підбурюванням до злочину заклики, домовленості, поради, які не формують у виконавця наміру вчинити посягання на конкретний об’єкт. Загальні заклики до здійснення злочину, не адресовані до конкретної особи, не є злочином, їх можна розглядати як злочинні лише у випадку, якщо згідно з КК вони містять ознаки самостійного злочину[320].
Невдала співучасть відноситься до випадків, які можна назвати безнаслідковою співучастю. Приклад невдалої співучасті, коли підбурювач намагається схилити виконавця до злочину, організатор зробив спробу організувати злочин, але виконавець (виконавці) відмовився його вчинити; або виконавець спочатку погодився, але потім відмовився вчинити злочин.
Складним вважається питання розмежування підбурювання від інтелектуального пособництва. Різниця між підбурюванням та інтелектуальним пособництвом полягає в тому, що підбурювач схиляє до вчинення злочину (збуджує рішучість його вчинити), а інтелектуальний пособник своїми порадами полегшує, допомагає, підтримує іншу особу у вчиненні злочину. Підбурювач уже зробив свою «чорну» справу і залишився осторонь, виконавець бажає вчинити злочин, і на сцені з’являється інтелектуальний пособник, що сприяє вчиненню злочину. Останньому вже не треба нікого зміцнювати в рішучості вчинити злочин – це завдання виконано до нього підбурювачем.
Таким чином, підбурювач впливає на бажання виконавця вчинити злочин, а інтелектуальний пособник впливає на виконавця вже після прийняття ним рішення вчинити злочин. Іншими словами, дії підбурювача спрямовані на визначення дій виконавця, а дії інтелектуального пособника підлеглі діям виконавця[321].
Пособник злочину.Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину (ч. 5 ст. 27 КК України).
Вивчення судової практики свідчить про те, що цей різновид співучасника найчастіше зустрічається в співучасті з розподілом ролей. Діяльність цього співучасника, як правило, менш небезпечна порівняно з діяльністю інших співучасників. Пособник менш активний, він не керує злочинною діяльністю, не схиляє інших до вчинення злочину. Ступінь виразності пособництва може бути різним, що повинно знайти відображення під час кваліфікації вчиненого й у вирішенні питання про індивідуалізацію відповідальності.
Чи можна визнати пособництвом просте схвалення злочину? М. І. Ковальов вважає, що це є можливим у певних випадках. Наприклад, схвалення, що висловлюване начальником з приводу злочину, який готується підлеглим, як правило, може розглядатися як пособництво. Те ж саме можна сказати про схвалення, що висловлюване особою, від якої виконавець якоюсь мірою залежить (наприклад, сімейна залежність)[322].
На нашу думку, пособництво як сприяння вчиненню злочину припускає діяльну участь і навряд чи таким можна вважати просте схвалення злочину. В іншому випадку можна дійти до розширювального тлумачення пособництва, не заснованого на законі.
У законодавчому визначенні пособництва передбачені способи і засоби надання допомоги у вчиненні злочину. Ці способи і засоби можуть бути фізичними (матеріальними) та інтелектуальними (психічними). Саме тому в теорії кримінального права розрізняють інтелектуальне і фізичне пособництво. Інтелектуальне пособництво полягає у сприянні вчтиненню злочину інтелектом, фізичне – фізичною діяльністю. Інтелектуальне пособництво дуже схоже на підбурювання. Відмінність між ними полягає в тому, що інтелектуальне пособництво не є злочинною ініціативою, а є лише підтримкою вже виявленої ініціативи[323].
Поділ пособництва на інтелектуальне і фізичне в юридичній літературі проводиться давно.
Ще М. С. Таганцев між пособниками розрізняв: 1) пособників інтелектуальних, які різними способами і засобами сприяють створенню злочинного наміру, даючи, наприклад, поради і вказівки, коли і де зручніше вчинити злочин; зміцнюють рішучість головних винуватців; або своїми зауваженнями, вказівками полегшують вчинення злочину; дають обіцянка приховання слідів тощо; 2) пособників фізичних, які сприяють своєю фізичною діяльністю, припускаючи, звичайно, що вони беруть участь свідомо і за згодою[324].
На думку М. І. Ковальова, інтелектуальне пособництво є умисними активними діями, що виражаються в психічному впливі на свідомість та волю виконавця і такими, що зміцнюють його рішучість вчинити злочин[325].
Зазначені автори відносять до інтелектуального пособництва «зміцнення рішучості вчинити злочин». На наш погляд, це не зовсім вірно. Пособник не може зміцнювати рішучість, наприклад, виконавця вчинити злочин, тому що це вже зробив підбурювач. Якщо ж пособник «змушений» зміцнювати рішучість вчинити злочин, це означає, що діяльність підбурювача була невдалою. Пособник може лише полегшувати, сприяти, допомагати вчиненню злочину[326].
При інтелектуальному пособництві розглядуваний співучасник дає поради виконавцю, вказівки, як краще вчинити злочин, надає для вчинення злочину необхідну інформацію тощо. До цього виду пособництва відноситься і заздалегідь обіцяна допомога в приховуванні злочину[327].
В. К. Грищук зазначає, що інтелектуальне пособництво – надання порад, вказівок і заздалегідь обіцяне приховування: 1) знарядь чи засобів вчинення злочину; 2) злочинця; 3) слідів злочину; 4) предметів, одержаних злочинним шляхом; заздалегідь обіцяне придбання чи збут предметів, здобутих злочинним шляхом; заздалегідь обіцяне сприяння іншим чином приховати злочин[328].
Сприяння вчиненню злочину порадами чи вказівками полягає в наданні іншим співучасникам інформації щодо найбільш прийнятних місця, часу, способів вчинення злочину та інших обставин, що є необхідною для реалізації спільних злочинних намірів[329].
Надання інформації близько за своїм характером до поради і вказівки, але порівняно з порадою вона більш нейтральна. Порада виявляє інтерес до безпосереднього вчинення конкретного злочину. Надання ж інформації – це проста передача відомостей про потерпілого, про об’єкт злочину, про засоби його охорони, про можливі перешкоди на шляху здійснення злочинного задуму при видимій відсутності якої-небудь особистої зацікавленості до самого факту злочину, про який, звісно, інформатор має достатнє уявлення. Тому не можна зводи «сприяння вчиненню злочину порадами чи вказівками» до простого надання інформації.
Під порадою слід розуміти роз’яснення як краще чи безпечніше підготувати злочин, яким шляхом доцільніше його здійснити, у який час краще почати вчинення задуманого, кого залучити в співвиконавці. Тобто, будь-яка інформація, рекомендація, що має відношенняя до вчинення основних чи факультативних елементів складу злочину.
Під указівкою розуміється настанова чи роз’яснення, як діяти в цьому випадку. В усьому іншому розходження між порадою і вказівкою провести досить складно. Поради і вказівки можуть бути дані як усно, так і письмово, тому не завжди потрібно, щоб виконавець і пособник спілкувалися між собою безпосередньо. Поради і вказівки можуть бути зроблені відкрито чи в замаскованій формі.
Дана заздалегідь обіцянка переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину є інтелектуальним пособництвом. Саме завдяки тому, що таке приховування обіцяне заздалегідь робить цей вид причетності до злочину пособництвом. Тут обіцянка зміцнює рішучість злочинця, усуває коливання і збільшує шанси на безкарність. Саме завдяки обіцянці заздалегідь приховати стає в причинний зв’язок зі злочином. Наступне виконання чи невиконання обіцянки вже не відіграє якої-небудь ролі в юридичній оцінці цього пособництва. Хоча закон нічого не говорить про обіцяне заздалегідь потурання злочину, воно також може виявлятися інтелектуальним пособництвом, коли між цією обіцянкою і вчиненим злочином є причинний зв’язок (зміцнення рішучості вчинити злочин). Під обіцянкою слід розуміти не тільки словесне запевняння чи вираження згоди, але й різні конклюдентні дії.
Фізичне пособництво полягає у вчиненні діяння, шо допомагає виконавцю виконати об’єктивну сторону при вчиненні злочину. Наприклад, передача виконавцю зброї для вчинення вбивства, знарядь для відкриття сейфа, відключення сигналізації[330], тобто надання засобів чи знарядь, усунення перешкод для вчинення злочину іншими співучасниками[331].
Закон передбачає два види фізичного пособництва: а) надання засобів чи знарядь для вчинення злочину; б) усунення перешкод для вчинення злочину іншими співучасниками.
Фізичне пособництво також повинно бути необхідною умовою вчинення злочину. Якщо виконавець не скористався послугами фізичного пособника, то останній не може бути названий співучасником злочину, тому що він фактично в ньому не брав участь. У такому випадку відсутній причинний зв’язок, а отже, і об’єктивна умова відповідальності.
Під наданням засобів розуміються будь-які дії, що полегшують можливість вчигити чи довести до кінця початий злочин. Дії пособника можуть полягати в наданні злочинцю знарядь вчинення злочину: постачання вбивці зброєю, грабіжника – відмичкою тощо. До цього ж виду пособництва можна віднести надання виконавцю різних побічних засобів, необхідних для досягнення злочинного наслідку: транспорту, фальшивих документів і т.п..
До усунення перешкод можна віднести злом сховища для наступної крадіжки, отруєння сторожових собак для того, щоб виконавець міг вільно проникнути на склад, отримання згоди вартового чи сторожа на розкрадання зі складу матеріальних цінностей. На практиці обидві зазначені в законі форми фізичного пособництва настільки тісно переплітаються одна з одною, що між ними важко провести межу.
Сприяючи виконавцю, пособник тим самим посягає на конкретні суспільні відносини, що взяті під охорону законом про кримінальну відповідальність, і саме ця обставина визначає суспільну небезпечність вчиненого ним діяння. У кожному конкретному випадку ступінь суспільної небезпеки діяння пособника залежить, по-перше, від характеру суспільних відносин, що зазнали впливу у зв’язку з посяганням, і, по-друге, від значення вчиненого сприяння для досягнення злочинного наслідку[332].
Пособництво повинно бути дійсним сприянням злочину. Але й може бути співучастю у злочині надання допомоги, якою не скористався виконавець чи яка була занадто незначною і не могла здійснити який-небудь вплив на розвиток причинного зв’язку[333].
Діяння, яке утворює пособництво, може бути виконане до вчинення злочину, в процесі його вчинення або після його вчинення іншими співучасниками. Останнє можливе лише стосовно заздалегідь обіцяного переховування злочинця, знарядь чи засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, одержаних злочинним шляхом, придбання чи збуту таких предметів, іншого сприяння приховуванню злочину[334].
При встановленні пособництва принципове значення має час його здійснення. За змістом ч. 5 ст. 27 КК пособництво може бути зроблено або до початку виконання злочину, або в момент його вчинення, але в будь-якому випадку до фактичного його закінчення. У поодиноких випадках пособництво можливе до того, як індивідуалізувався виконавець, чи коли підбурювач спочатку умовив пособника надати йому чи знаряддя засоби злочину, для якого він ще не підшукав виконавця. При цьому варто мати на увазі, що у всіх таких випадках ініціатива вчинити злочин виникає не у пособника. Однак, якщо виконавець так і чи не визначився і відмовився від злочину, то дії пособника кваліфікуються як готування, оскільки необхідна умова пособництва – заподіяння злочинного наслідку. Не є співучастю надання допомоги, якою виконавець не скористався чи яка була настільки незначною, що не могла вплинути на розвиток причинного зв’язку.
Пособництво в більшості випадків є вчиненням будь-яких дій, але в принципі не можна заперечувати можливості бездіяльності, якщо пособник умисно не використав обов’язку діяти. Однак пособництво в злочинах, вчинених шляхом бездіяльності, завжди повинно бути активним. У більшості таких випадків можливо інтелектуальне пособництво, крім злочинів, об’єктивна сторона яких виражається не тільки шляхом дій, але й шляхом бездіяльності.
Отже, на відміну від підбурювання, з об’єктивної сторони пособництво може виражатися як в діях, так і у бездіяльності. Пособник сприяє виконавцю у вчиненні злочину, створюючи своїми діями реальну можливість його здійснення.
Умисел пособника характеризується: а) усвідомленням суспільно-небезпечного характеру злочину, що вчиняється за його допомогою; б) передбаченням суспільно небезпечних злочинних наслідків, що наступили в результаті спільних з виконавцем дій; в) бажанням чи свідомим допущенням настання таких злочинних наслідків.