Згідно з ч. 1 ст. 29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин. При цьому посилання на ч. 2 статті 27 КК України не потрібне. Крім того необхідно зазначити, що при встановленні відповідальності виконавця враховуються загальні положення інших інститутів сучасного кримінального права (стадії вчинення злочину, повторність, сукупність, рецидив злочинів, конкуренція кримінально-правових норм) без будь-яких винятків.
Кримінально-правова оцінка суспільно небезпечного діяння, вчиненого виконавцем у співучасті, є своєрідним орієнтиром при кваліфікації дій інших співучасників. Це пов’язано з тим, що виходячи з правової природи інституту співучасті у злочині, особи, які спільними зусиллями вчиняють один і той самий злочин, мають відповідати саме за його вчинення.
Виходячи з цього, механізм реалізації кримінальної відповідальності виконавця злочину залежить від наявності в законодавстві про кримінальну відповідальность норми, що встановлює таку відповідальність.
Залежно від завершеності злочину виконавцем вирішується питання про кваліфікацію вчиненого іншими співучасниками. Якщо дії виконавця зупинені на попередніх стадіях злочинної діяльності (готуванні або замаху на злочин), то й інші співучасники відповідають за співучасть у замаху на злочин з посиланням на відповідні статті Загальної частини КК (ст.ст. 14 та 15 КК)[335].
Отже, необхідно чітко сформулювати правила кваліфікації вчиненого виконавцем злочину, оскільки від цього залежить на піставі якої статті Особливої частини КК України буде реалізовуватися щодо нього кримінальна відповідальність.
Шапченко С. Д. виділяє спеціальні правила кваліфікації злочину, вчиненого виконавцем (співвиконавцем), пов’язані з фактом вчинення ним злочину у співучасті. На його думку зазначені правила, зокрема, зводяться до такого: а) при вчиненні злочину у співучасті з розподілом ролей діяння виконавця (якщо він один) кваліфікуються за загальними правилами; б) якщо в поведінці виконавця (співвиконавця) наявні ознаки іншого виду співучасника (наприклад, у вчиненому злочині виконавець виконував також функцію організатора), його діяння кваліфікується лише як діяння виконавця (співвиконавця), виконання ним функцій іншого співучасника в цьому разі може бути враховане при призначенні покарання; в) при вчиненні злочину групою осіб (у співвиконавстві без попередньої змови) діяння кожного співвиконавця кваліфікується з інкримінуванням йому кваліфікуючої (особливо кваліфікуючої) ознаки «групою осіб», якщо така ознака передбачена у юридичному складі відповідного злочину; г) при вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб (у співвиконавстві за попередньою змовою) діяння кожного співвиконавця кваліфікується з інкримінуванням йому кваліфікуючої (особливо кваліфікуючої) ознаки «за попередньою змовою групою осіб», якщо така ознака передбачена у юридичному складі відповідного злочину; такий же підхід застосовується і при вчиненні злочину у співучасті з розподілом ролей, якщо її елементом є співвиконавство за попередньою змовою; г) при вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо у відповідному юридичному складі злочину передбачена лише кваліфікуюча ознака вчинення його «групою осіб», діяння кожного співвиконавця має кваліфікуватись без інкримінування йому кваліфікуючої ознаки «групою осіб», такий підхід зумовлений тим, що відсутність попередньої змови, передбачена у ч. 1 ст. 28 КК України як обов’язкова ознака при вчиненні злочину групою осіб, а у разі вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою така змова наявна[336].
Певні особливості кримінальної відповідальності виконавця (співвиконавця) передбачені законом про кримінальну відповідальність у випадках ексцесу виконавця (співвиконавця). Проблема правильної кваліфікації діянь, при яких один із співучасників учиняє злочин, що не охоплюється умислом інших співучасників, існує в науці кримінального права давно. Головним чином це пов’язано з ексцесом виконавця злочину (у перекладі з латинського термін «ексцес» означає «вихід, відступ, відхилення»). Отже, нас необхідно з’ясувати правову сутність ексцесу, його кримінально-праве значення і, як наслідок, виробити правила юридичного тлумачення діянь, чому буде сприяти визначення і розкриття ознак цього кримінально-правового феномена.
Характеризуючи ексцес виконавця злочину, як правило, вчені вказують на об’єктивну (відсутність причинного зв’язку) і суб’єктивну (відсутність вини) ознаки. Зовнішнім об’єктивним вираженням спільності дій співучасників є єдиний результат і причинний зв’язок між діями кожного співучасника і цим результатом. Причинний зв’язок є своєрідним кордоном, що визначає межі відповідальності за співучасть. Ексцес виконавця, що розглядається при дослідженні питань про кримінальну відповідальность співучасників, представляє в цілому самостійне діяння, що не охоплюється умислом інших співучасників. Це дало підставу стверджувати вченим про відсутність причинного зв’язку при ексцесі виконавця.
Так, П. Ф. Тельнов зазначав, що поведінка співучасників утрачає причинний і винний зв’язок зі злочином, що вчиняється в умовах ексцесу, а отже і виключає відповідальність за нього інших співучасників[337]. Аналогічної думки дотримується В. А. Григор’єв[338].
Протилежну позицію займає В. С. Прохоров, який вважає, що «...ексцес виконавця є наявним лише у тому разі, якщо вчинене ним діяння знаходиться в причинному зв’язку з діями співучасників. Відсутність цього зв’язку означає відсутність ексцесу виконавця»[339]. Ф. Г. Бурчак вважає, що у разі кількісного ексцесу вчинена виконавцем дія знаходиться в причинному зв’язку з діями інших співучасників, оскільки саме вони дають поштовх чи сприяють цій дії[340]. М. І. Ковальов думає, що при кількісному ексцесі наявні як причинний зв’язок, так і умисна вина[341]. При цьому автори розглядають так звані однорідні злочини (наприклад, співучасники задумали вчинити крадіжку, а виконавець вчинив розбійний напад). У. С. Джекебаєв, Б. В. Здравомислов, О. В. Ушаков, О. Л. Цвиренко вважають, що при кількісному ексцесі дії співучасників тільки зовні (як би в цілому) знаходяться в причинному зв’язку з діями виконавця, але саме та частина дії виконавця, що утворює ексцес, знаходиться поза цим об’єктивним зв’язком. Тому співучасники відповідають при ексцесі виконавця тільки за ті злочини, вчиненню яких вони сприяли і які охоплювалися їх передбаченням. На думку А. Ю. Корчагіної, причинний зв’язок між діями інших співучасників і наслідками вчиненого виконавцем злочину або відсутній, або носить випадковий характер, наприклад: пособник добуває ключі від квартири і передає виконавцю запланованої крадіжки, а останній, проникнувши до квартири, вчиняє зґвалтування жінки, яка там знаходиться[342].
Для вирішення питання про те, що розуміється під причинним зв’язком при ексцесі, насамперед необхідно визначити, що розуміється під причинним зв’язком при співучасті. Складність встановлення причинного зв’язку при співучасті у злочині полягає в тому, що злочинний наслідок заподіює виконавець (співвиконавець), дії ж інших учасників створюють для цього результату лише умови[343].
С. О. Арутюнов, виходячи із системної природи співучасті, під причинним зв’язком при співучасті в злочині пропонує розуміти об’єктивно існуючий генетичний зв’язок між інтегрованими діями співучасників і наслідками, що наступили, коли такі дії є системною причиною, а наслідок з необхідністю (але не випадково) закономірно є результатом цих дій. З цього можна зробити висновок, що дії окремого співучасника не повинні розглядатися як самостійна причина чи умова загального наслідку. При вчиненні злочину в співучасті інтегровані дії співучасників носять системний характер і тому виступають як системна причина наслідку, що наступив. Виокремлювати з інтегрованих дій співучасників дії виконавця (та й будь-якого іншого співучасника), назвавши тільки їх причиною, не можна.
Причина злочинного наслідку – не дії окремого співучасника, а взаємосприяння співучасників[344]. Як справедливо зазначає А. В. Шеслер, причинний зв’язок між діями кожного із співучасників і загальним для них злочинним наслідком може носити різний характер. Він є прямим лише у разі групового посягання, якщо дії кожного із співвиконавців містять реальну можливість настання злочинного наслідку. При співучасті з юридичним розподілом ролей прямий причинний зв’язок є тільки між діями виконавця і злочинним наслідком, причинний зв’язок між діями інших співучасників і злочинним результатом є опосередкованим, оскільки їхні дії впливають на злочинний наслідок через діяльність виконавця[345].
У деяких випадках причинний зв’язок між діями виконавця, який допустив ексцес, та іншими співучасниками існує. Маються на увазі випадки вчинення виконавцем злочину при кваліфікуючих обставинах, що не охоплюються умислом інших співучасників, або при їх відсутності, що також не охоплюється їхнім умислом. Наприклад, якщо співучасники замишляли і підготували вбивство, а виконавець вчинив убивство з особливою жорстокістю. У такій ситуації співучасники несуть відповідальність за закінчене вбивство без обтяжуючих обставин, вчинене в співучасті, особлива жорстокість ставиться у вину тільки виконавцю[346].
У радянській юридичній літературі висловлювалися думки, відповідно до яких у подібних випадках співучасникам завжди слід ставити у вину зазначені обставини. Так, А. Н. Трайнін вказував, що підбурювач може і не знати, коли і де особа, яку він схилив до вчинення злочину, цей злочин вчинить. Незнання способу вчинення злочину виконавцем має таке ж значення; це незнання також не виключає умислу співучасника (підбурювача чи пособника), не виключає, отже, відповідальності співучасника за вчинений виконавцем злочин, хоча б спосіб вчинення і був спеціально передбаченим у законі як кваліфікуюча обставина[347].
Традиційно вважається, що відхилення діяльності виконавця від того, до чого його схилили організатор чи підбурювач, або чому сприяв пособник, можливо лише щодо об’єкта чи об’єктивної сторони складу злочину[348], тобто ексцес виконавця стосується лише об’єктивної сфери. Однак ексцес виконавця злочину можливий і в суб’єктивній сфері (наприклад, зміна мотивів і мети вчинення злочину). Так, до вбивства, підготовленого всіма співучасниками злочину, додаються корисливі мотиви виконавця. При цьому подібні відхилення в суб’єктивній сфері повинні мати кримінально-правове значення і тягти кримінально-правові наслідки. Слід зазначити, що в ч. 5 ст. 29 КК України йдеться лише про «злочин», тобто законодавець виключає випадки, коли, наприклад, вчиняється протиправне діяння, яке через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Таким чином, у широкому значенні під ексцесом слід розуміти вчинення будь-яких дій, що виходять за межі умислу співучасників, а в кримінально-правовому змісті має значення тільки діяння, що визнається злочином.
При цьому ексцес виконавця злочину необхідно відрізняти і від такої зміни погодженого варіанту повідінки, що власне кажучи не виходить за межі задуму співучасників і стосується обставин, що не впливають на юридичну оцінку злочину. Якщо виконавець вбивства замість запланованого використання вогнепальної зброї застосує ніж або виконавець крадіжки викраде майно зі складу, хоча домовлявся вилучити його через прилавок магазина, межі угоди співучасників власне кажучи не порушуються. Нового або того ж, але небезпечнішого злочину не вчиняється, тому й ексцесу виконавця не виникає[349].
Іншою ознакою ексцесу є суб’єктивна ознака – відсутність вини співучасників. У кримінально-правовій теорії існують різні визначення вини. Традиційно сутність вини в українському праві розглядається через призму інтелектуального і вольового елементів. Інтелектуальний елемент вини має відображально-пізнавальний характер і полягає, насамперед, в усвідомленні особою суспільної небезпечності діяння і передбаченні можливості настання в результаті його вчинення суспільно небезпечних наслідків. Вольовий елемент вини полягає у свідомій спрямованості особою своїх дій, тобто в бажанні настання суспільно небезпечних наслідків, або свідомому їх допущенні, або байдужому до них ставленні, або розрахунку на їх відвернення, або в неуважності і необачності, виявлених особою у поведінці, що передує настанню суспільно небезпечних наслідків. Співвідношення названих інтелектуального і вольового елементів дозволяє визначити злочинну поведінку особи як умисну чи необережну[350].
Сьогодні більшість вчених визнають, що співучасть має місце тільки в злочинах, вчинених умисно. При цьому одні дослідники визнають співучасть тільки при прямому умислі (О. А. Арутюнов, Л. Д. Гаухман, А. В. Шеслер). Дійсно, спільна спрямованість поведінки всіх співучасників на досягнення загального результату виключає свідоме допущення суспільно небезпечних наслідків, або байдужне до них ставлення.
На початку-середині XX в. можливість співучасті в необережних злочинах відстоювали С. Г. Познишев, Г. І. Волков, А. Н. Трайнін, М. Д. Шаргородський. При цьому прихильники необережної співучасті звужують поняття ексцесу виконавця, оскільки вони відстоюють відповідальність співучасників за такі наслідки дій виконавців, що не передбачалися не тільки ними, але й самим виконавцем.
У першій половині ХХ в. під ексцесом виконавця розуміли здійснення ним того, що не охоплюється передбаченням окремого співучасника (Ф. Г. Бурчак, А. А. Піонтковський). На думку інших, які є прихильниками угоди як необхідної ознаки співучасті, ексцес виконавця буде у будь-якому разі, якщо є порушення угоди чи змови. Такої думки дотримуються У.Е. Лихмус, М. А. Шнейдер. Однак, розкриваючи сутність ексцесу, М. А. Шнейдер говорить про передбачення. Так, він зазначає, що суб’єктивна підстава відповідальності співучасників за ексцес виконавця також відсутня, тому що співучасники не могли передбачати, що виконавець вчинить дії, що виходять за межі змови[351]. Інші під ексцесом виконавця розуміють вчинення виконавцем таких дій, що не охоплювалися умислом інших співучасників (П. І. Гришаєв, Г. А. Кригер, Р. Р. Галіакбаров, П. Ф. Тельнов). Категорію «намір» при визначенні ексцесу використовує і законодавець у ч. 5 ст. 29 КК України, що найточніше відображає природу ексцесу. Як було зазначено вище, спільна злочинна діяльність припускає наявність деякої психічної спільності, психічного зв’язку між співучасниками.
Винний зв’язок між діями виконавця та інших співучасників при ексцесі не завжди є відсутнім. Відсутність ж такого зв’язку припускає, що співучасники не усвідомлювали, не передбачали і не бажали подібного перебігу подій.
Проводячи співвідношення поняття ексцесу виконавця з таким явищем, як співучасть, А. Ю. Корчагіна доходить висновку про те, що деякі ознаки співучасті можуть бути одночасно ознаками ексцесу, і виділяє такі ознаки, як множинність суб’єктів; продовження первісно запланованої злочинної діяльності без дій, спрямованих на підтримку злочину-ексцесу, з боку, принаймні, одного співучасника; спільність дій на стадії готування чи замаху на вчинення злочину чи під час вчинення «базового» злочину, виконуваного всіма співучасниками[352]. Однак щодо подібного підходу необхідно зазначити таке. Ексцес як злочинне діяння виконавця, що виходить за межі умислу інших співучасників, – це кримінально-правове явище, що знаходиться за межами співучасті; і те, що виступає ознаками співучасті, при ексцесі набуває іншого значення. Так, при співучасті обов’язкова наявність двох і більше осіб, які є суб’єктами злочину; ексцес же може допустити й один із співучасників, у той час як вчинення злочину декількома особами, з яких лише одна має ознаки суб’єкта, не є співучастю в кримінально-правовому змісті. Спільність дій дійсно присутня на початковій стадії вчинення злочину, але діяння, що складає безпосередньо ексцес виконавця злочину, не містить цієї ознаки у вигляді відходу виконавця від загального задуму інших співучасників.
Таким чином, ознаки співучасті не можуть одночасно бути ознаками ексцесу виконавця злочину, ексцес – це відсутність ознак співучасті, у зв’язку з чим за ексцес виконавця інші співучасники кримінальної відповідальності не несуть.
Із суб’єктивної сторони ексцес виконавця може бути вчинений як умисно (виконавець усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість чи неминучість настання суспільно небезпечних наслідків і бажав їхнього настання або не бажав, але свідомо допускав ці наслідки чи ставився до них байдуже), так і через необережність (особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій (бездіяльності), але без достатніх до того підстав самовпевнено розраховувала на запобігання цих наслідків, або особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій (бездіяльності), хоча при необхідній уважності і передбачливості повинна була і могла передбачати ці наслідки). При цьому ексцес виконавця можливий тільки при конкретизованому умислі. Діяння виконавця при вчиненні злочину з неконкретизованим умислом не можна визнати ексцесом, оскільки в цьому випадку неможливо здійснити вихід за межі умислу співучасників[353].
Особливої уваги заслуговує випадок, коли діяльність виконавця відповідає умислу співучасників, але спричиняє необережні наслідки. Наприклад, виконавець вчиив заплановане співучасниками зґвалтування, що спричинило через необережність смерть потерпілого. При цьому одні автори вважають, що підбурювач і пособник у наведеному прикладі будуть відповідати за співучасть у кваліфікованому злочині. У цьому випадку тяжкий наслідок хоча і не був проявом волі співучасників, але подібний результат їм повинний був уявлятися можливим[354].
Інші учені зазначають, що необережне заподіяння шкоди перебуває за межами співучасті, оскільки не охоплюється умислом інших співучасників. Отже, має місце ексцес виконавця, на якого й має бути покладена відповідальність за наслідки, що наступили через необережність[355]. Також пропонуються подібні наслідки ставити у вину всім співвиконавцям злочину, а у разі співучасті з юридичним розподілом ролей відносити до ексцесу виконавця, якщо співучасники (організатор, підбурювач, пособник) не можуть відповідати за шкоду, заподіяну виконавцем через необережність, тому що вони не приймають безпосередньої участі у вчиненні злочину[356].
Виходячи з визнання того, що співучасть має місце тільки при прямому умислі, необережні наслідки можуть ставитися у вину тільки виконавцю злочину. Однак необхідно в кожному конкретному випадку з’ясовувати – чи виходять дії виконавця за межі умислу співучасників. Якщо виконавець вчинив дії, обговорені раніше з іншими співучасниками, то навіть за наявності з боку винних необережності до цих наслідків усі співучасники повинні відповідати на однакових підставах з виконавцем. Як нам уявляється, якщо виконавець вчиив дії, обговорені з іншими співучасниками, але результат вийшов іншим унаслідок зміни яких-небудь зовнішніх факторів, тобто поза залежністю від свідомої, вольової діяльності виконавця, то ексцес виконавця також відсутній. Співучасть у злочинах такого роду припускає необхідність вирішення питань причинного зв’язку між діями різних видів співучасників і тяжких наслідків, що наступили, заподіяними виконавцем через необережність. Необхідність встановлення причинного зв’язку випливає з вимоги закону про те, що відповідальність співучасників злочину визначається характером і ступенем фактичної участі кожного з них у вчиненні злочину.
Таким чином, ексцесом виконавця злочину є вчинення співучасником щодо об’єкта, об’єктивної чи суб’єктивної сторони спочатку задуманого злочину, діяння, що не охоплюється умислом інших співучасників, але такого, що зберігає з первісним діянням об’єктивний і винний зв’язок.
Слід зазначити, що при ексцесі виконавця можливі два варіанти злочинної поведінки винного: а) вчинення обговореного злочину і, поряд з ним, іншого, що виходить за межі умислу співучасників; б) відмова від здійснення задуманого посягання і скоєння замість нього іншого злочину.
У першому з названих випадків на виконавця буде покладена відповідальність за усі фактично вчинені ним злочини, у той час як інші співучасники тільки за те посягання, що вони усвідомлювали. В другому варіанті виконавець не підлягає відповідальності за обговорений з іншими співучасниками злочин, тому що він добровільно відмовився від його здійснення. На цій підставі його діяння кваліфікується за статтею Особливої частини, що передбачає відповідальність за фактично скоєне посягання. У діях інших співучасників має місце невдала співучасть, завдяки чому вони в такому разі несуть відповідальність за готування до злочину.
Отже, організатор, підбурювач та пособник підлягають відповідальності за тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений виконавцем. Особливістю правової оцінки діянь цих співучасників є те, що вона потребує ще й обов’язкової вказівки на відповідну частину ст. 27 КК України. Це пояснюється тим, що, з одного боку, організатор, підбурювач та пособник, як правило, самі безпосередньо не виконують об’єктивної сторони злочину, а з іншого боку, цих ознак недостатньо для визначення характеру і ступеня участі вказаних співучасників у вчиненні злочину. Ознаки, описані у частинах 3, 4, 5 ст. 27 КК України, є своєрідним юридичним з’єднувачем дій організатора, підбурювача та пособника з діями виконавця в межах інституту співучасті[357].
Крім того, врахування в формулі кваліфікації злочину, вчиненого організатором, підбурювачем та пособником загальних положень інших інститутів сучасного кримінального права (стадії вчинення злочину, повторність, сукупність, рецидив злочинів, конкуренція кримінально-правових норм) відбувається за тими ж правилами, що застосовуються при кваліфікації дій виконавця.
Спеціальні правила кваліфікації злочину, вчиненого організатором, підбурювачем та пособником, формулюються з урахуванням змісту діяння кожного з цих співучасників та форми співучасті. До них, зокрема, можна віднести такі: а) якщо в поведінці особи наявні ознаки кількох видів співучасників (крім ознак виконавця (співвиконавця)), наприклад, у вчиненому злочині особа виконала функції і підбурювача, і пособника, діяння такої особи кваліфікуються з урахуванням ознак того виду співучасників, який законом розглядається як суспільно небезпечніший, виконання такою особою функцій іншого співучасника має бути враховане при призначенні покарання; б) якщо елементом співучасті з розподілом ролей є вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою і ця обставина передбачена у відповідному юридичному складі злочину як кваліфікуюча (особливо кваліфікуюча) ознака, вона має бути інкримінована не лише співвиконавцям, а й організатору, підбурювачу або пособнику (за умови, що змова на вчинення злочину у нього з співвиконавцями також була попередньою); в) якщо особа була організатором, підбурювачем або пособником у злочині, що вчиняється організованою групою (не будучи її учасником, однак усвідомлюючи відповідні її ознаки), і остання обставина передбачена у юридичному складі цього злочину як кваліфікуюча (особливо кваліфікуюча) ознака, вона має бути інкримінована при кваліфікації діяння такої особи, такий же підхід має застосовуватись і тоді, коли особа була організатором, підбурювачем чи пособником у злочині, що вчиняється злочинною організацією (щодо інкримінування в таких випадках кваліфікуючої (особливо кваліфікуючої) ознаки вчинення злочину «організованою групою»; г) якщо особа була організатором, підбурювачем або пособником у злочині, що вчиняється організованою групою або злочинною організацією, а відповідний юридичний склад такого злочину не передбачає цю ознаку як кваліфікуючу (особливо кваліфікуючу), але передбачає в якості кваліфікуючої ознаку «за попередньою змовою групою осіб», остання ознака має інкримінуватись при кваліфікації дій цієї особи[358].
При вирішенні питання про відповідальність співучасників виникає проблема щодо ставлення особам, які спільними зусиллями вчиняють один і той самий злочин, у вину обставин, які передбачені як обов’язкові або альтернативні ознаки у юридичному складі злочину, що вчиняється у співучасті. Особливості їх вирішення передбачені ч. 3 ст. 29 КК України. В такому разі ставлення у вину таких обставин безпосередньо впливає на кваліфікацію діяння окремих співучасників, а в кінцевому результаті – на зміст та обсяг реалізації кримінальної відповідальності щодо них.
Так, згідно з ч. 3 ст. 29 КК ознаки, що характеризують особу окремого співучасника злочину, наприклад, службова особа, військовослужбовець, раніше судима особа та ін., і впливають на кримінальну відповідальність, ставляться у вину лише цьому співучаснику. В цьому знаходить відображення принцип індивідуалізації відповідальності співучасників, коли інші співучасники: організатор, підбурювач, пособник – з однієї сторони, виконавець – з іншої не можуть нести (більш сувору чи більш м’яку) відповідальність, ніж той співучасник, який має такі ознаки[359].
Обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені в статтях Особливої частини закону про кримінальну відповідальність як конструктивні ознаки складу злочину, наприклад, щодо предмета, способу чи засобів вчинення злочину, суспільно небезпечних наслідків, мотиву, мети злочину тощо, можуть ставитися у вину іншим співучасникам, але лише за наявності обов’язкової умови – усвідомлення ними вказаних обставин. Відсутність такого усвідомлення виключає можливість ставлення зазначених обставин у вину іншим учасникам вчиненого злочину.
М. І. Бажанов зазначає, що об’єктивні обставини (обставини, що характеризують об’єктивну сторону складу і впливають на кваліфікацію злочину), вчиненого виконавцем злочину (наприклад, спосіб вчинення), можуть бути поставлені у вину іншим співучасникам лише за умови, що вони заздалегідь знали про ці обставини, були поінформовані про них. Якщо ж співучасники не були поінформовані про наявність цих обставин (не усвідомлювали їх існування), вони за них відповідальності не несуть і ці обставини не можуть визначати кваліфікацію діянь співучасників (наприклад, виконавець вчинив вбивство з особливою жорстокістю, а інші співучасники про це не знали – виконавець відповідає за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а інші співучасники – за ст. 27 і ч. 1 ст. 115 КК України). У цих випадках, як видно, дії співучасників кваліфікуються за різними статтями КК, хоча вони і вчинили один злочин – вбивство. Суб’єктивні ознаки, які визначають кваліфікацію злочину, вчиненого виконавцем (наприклад, мотив), можуть бути поставлені у вину іншим співучасникам також за умови, що вони заздалегідь знали про них, були поінформовані про їх наявність. Якщо ж ці ознаки їм заздалегідь не були відомі, співучасники не були поінформовані про них, ці обставини (суб’єктивні ознаки) поставлені їм у вину не можуть бути. Так, якщо підбурювач умовив виконавця вбити потерпілого з помсти, а виконавець, давши на це згоду, вбиває жертву, переслідуючи корисливу мету, то такий виконавець відповідає за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України (вбивство з користі), а підбурювач, що не знав про корисливі мотиви, якими керувався виконавець, – за ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 115 КК України. Якщо ж підбурювачу було відомо про такі мотиви виконавця, то він буде нести відповідальність за ч. 4 ст. 27 і п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України[360].
Щоб закінчити дослідження відповідальності співучасників, необхідно розглянути так звані спеціальні питання відповідальності за співучасть: 1) співучасть у злочинах із спеціальним суб’єктом; 2) провокація злочину; 3) безнаслідкова співучасть; 4) невдале підбурювання або пособництво; 5) добровільна відмова співучасників.
У межах реалізації кримінальної відповідальності виконавця злочину зазвичай розглядаються питання про співучасть у злочинах із спеціальним суб’єктом. У теорії кримінального права спеціальним суб’єктом визнається особа, яка, крім загальних ознак суб’єкта, має ще й додаткові ознаки, вказані у диспозиції кримінально-правової норми, що відображають специфічні властивості суб’єкта. Вказівка у диспозиції кримінально-правової норми на ознаки спеціального суб’єкта означає, що не будь-яка фізична, осудна особа, яка на момент вчинення злочину досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, може бути притягнута до кримінальної відповідальності. Закон про кримінальну відповідальність іноді обмежує коло осіб, які можуть нести кримінальну відповідальність за вчинення злочину із спеціальним суб’єктом шляхом вказівки на певні, специфічні риси суб’єкта.
Виникає питання, чи можлива співучасть у таких злочинах осіб, які не мають ознак спеціального суб’єкта? Чи можуть ці особи відповідати за ті злочини, суб’єктом яких може бути лише особа, яка повинна володіти ще й додатковими ознаками?
У статтях закону про кримінальну відповідальність про співучасть немає прямої заборони позитивно вирішувати це питання. У КК не говориться, що співучасть у злочинах зі спеціальним суб’єктом неможлива. Більше того, це питання прямо вирішене стосовно злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини). Так, у ч. 3 ст. 401 вказується, що співучасть у військових злочинах осіб, не згаданих у цій статті (тобто не військовослужбовців), тягне за собою відповідальність за відповідними статтями цього розділу, тобто розділу Особливої частини КК про військові злочини (розділ XIX Особливої частини КК)[361].
З цього можна зробити висновок, що й в інших злочинах із спеціальним суб’єктом, особи, які не володіють ознаками спеціального суб’єкта, можуть виступати як співучасники злочину. Так, А. В. Савченко, В. В Кузнецов, О. Ф. Штанько вважають, що співвиконавство у злочинах зі спеціальним суб’єктом можливе тільки як спільна протиправна діяльність декількох спеціальних суб’єктів. Якщо ж поряд з указаним у законі виконавцем об’єктивну сторону цього злочину виконує інша особа, що не відповідає ознакам спеціального суб’єкта, то вона вважається пособником. Тобто виконавцем цих злочинів може бути тільки спеціальний суб’єкт, а організаторами, підбурювачами, пособниками можуть бути й інші особи, не наділені ознаками спеціального суб’єкта[362].
На наш погляд, абсолютно правильно вважає М. Г. Іванов, що особа, яка вчинила злочин спільно із спеціальним суб’єктом, не може бути виконавцем і навіть співвиконавцем такого злочину, а може відігравати інші ролі, передбачені законодавством про кримінальну відповідальність для співучасників[363].
На думку М. І. Бажанова, іноді об’єктивна сторона деяких злочинів описується в законі (диспозиції) так, що вона не виключає як співвиконавців (субсидіарних суб’єктів) і осіб, які не є спеціальними суб’єктами. З цих положень можна сформулювати кілька висновків:
1) суб’єктом злочину з спеціальним суб’єктом може бути лише особа, якій властиві ознаки спеціального суб’єкта (наприклад, суб’єкт отримання хабара – це лише службова особа, ознаки якої описані в примітках до статей 364 та 368 КК України);
2) звідси випливає, що виконавцем злочину з спеціальним суб’єктом може бути тільки цей спеціальний суб’єкт;
3) спираючись на висловлені вище положення, слід визнати можливість співучасті осіб, що не є спеціальними суб’єктами, у злочинах з спеціальним суб’єктом;
4) у таких випадках особи, що не мають ознак спеціального суб’єкта, можуть виступати як організатори, підбурювачі, пособники того злочину, виконавцем якого є спеціальний суб’єкт;
5) тому ці співучасники несуть відповідальність за тією статтею КК, що передбачає злочин, вчинений виконавцем – спеціальним суб’єктом. Наприклад, приватна особа, що організувала давання-одержання хабара, несе відповідальність за ч. 4 ст. 27 і за відповідною частиною ст. 368 КК України. Так, Пленум Верховного Суду України у п. 11 постанови України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначив, що дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у даванні чи одержанні хабара. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою – того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, – він діяв[364];
6) якщо ж злочин із спеціальним суб’єктом характеризується тим, що частина його об’єктивної сторони може бути виконана особою, яка не є спеціальним суб’єктом, останній підлягає відповідальності як співвиконавець (наприклад, жінка, яка за допомогою фізичного насильства або погроз сприяє ґвалтівнику у вчиненні зґвалтування, несе відповідальність як співвиконавець злочину, передбаченого ст. 152 КК України)[365].
Провокацією злочину визнається ситуація, коли особа підбурює (провокує) виконавця або інших співучасників на вчинення злочину з метою його подальшого викриття.
Так, у судовій практиці була справа, коли сторож підсобного господарства підмовив двох робітниць вчинити крадіжку з поля зібраної напередодні кукурудзи. Коли жінки під’їхали до поля і стали вантажити мішки з кукурудзою, він підняв стрілянину і затримав їх за допомогою інших сторожів. Як було встановлено, сторож хотів показати начальству свою старанність і зовсім не мав наміру брати участь у крадіжці кукурудзи. Він діяв з метою подальшого викриття виконавців.
Мотиви у співучасників одного й того ж злочину можуть бути різними, тобто кожний з них може керуватися різними спонуканнями і це не виключає їх співучасті в цьому злочині. Отже, провокація злочину розглядається як співучасть у спровокованому злочині, оскільки різниця в мотивах у провокатора та інших співучасників не має значення для притягнення їх до відповідальності. Тому в нашому прикладі сторож несе відповідальність за співучасть (підбурювання) у вчиненні крадіжки кукурудзи. У статті 370 встановлена спеціальна відповідальність за провокацію хабара[366].
Безнаслідкова співучасть має місце тоді, коли виконавцю не вдалося довести злочин до кінця і він вчинив лише готування або замах, на яких його злочинна діяльність була припинена (перервана). У таких ситуаціях виконавець несе відповідальність за готування до злочину або замах на злочин. Інші ж співучасники відповідають за співучасть у готуванні до злочину або за співучасть у замаху на злочин, залежно від того, на якій з цих стадій була припинена (перервана) злочинна діяльність виконавця. У частині 4 ст. 29 КК України у зв’язку з цим встановлено, що у разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають відповідальності за співучасть у незакінченому злочині (тобто готуванні або замаху на злочин).
У межах реалізації кримінальної відповідальності виконавця злочину, зазвичай, розглядаються питання проневдале підбурювання. Таке підбурювання є можливим, якщо потенційний виконавець відхиляє пропозицію підбурювача, пособника чи навіть організатора вчинити злочин. Тобто, організаційну діяльність, підбурювання і пособництво називають невдалими, якщо вони залишилися безнаслідковими (виконавець або не мав наміру вчинювати злочини, або збирався, але передумав і нічого не вчинив). На виконавця у такому випадку не може бути покладена кримінальна відповідальність, оскільки він не вчинив ніяких суспільно небезпечних і протиправних діянь. Організатор, підбурювач, пособник, на відміну від виконавця, здійснили дії, спрямовані на вчинення злочину або допомогу в його вчиненні.
У розглянутих ситуаціях потенційний виконавець кримінальної відповідальності не несе, а інші співучасники відповідають за готування до злочину, що його бажали вчинити, тобто за ч. 1 ст. 14 КК і відповідною статтею Особливої частини КК, оскільки їхня діяльність із підшуковування співучасників є не що інше, як готування до злочину, прямо зазначене в цій статті КК[367].