У законодавстві України про кримінальну відповідальність не було і поки що немає остаточного вирішення питання про форми (види) співучасті у злочині – воно не використовує понять «форма співучасті» чи «вид співучасті».
Проблема форм співучасті має велике практичне і теоретичне значення. Чітке визначення форм співучасті необхідне для правильного розуміння її сутності, визначення характеру вчиненого співучасниками злочину, а також підстави і меж їх кримінальної відповідальності. Питання про те, які форми співучасті і що є критерієм їхньої класифікації, – одне з найбільш дискусійних у теорії вітчизняного кримінального права. Єдиних критеріїв класифікації форм співучасті поки що не вироблено, а тому не склалася і загальновизнана класифікація цих форм.
Проблема, пов’язана з визначенням поняття і назвою можливих варіантів класифікації співучасті, має істотне значення. Це пояснюється тим, що понятійний апарат будь-якої науки складає основу і впливає на її розвиток.
Як критерій класифікації дослідники пропонують розглядати ступінь згуртованості учасників злочину[368], характер діяльності[369], індивідуальну роль кожного зі співучасників[370], характер існуючого між співучасниками суб’єктивного зв’язку[371], а також різне поєднання вказаних ознак[372].
А. Н. Трайнін вважає, що завданням класифікації форм співучасті є визначення різної суспільної небезпеки, виходячи з характеру і ступеня суб’єктивного зв’язку співучасників. У зв’язку з цим він пропонує наступну систему: 1) співучасть проста; 2) співучасть кваліфікована попередньою змовою; 3) співучасть особливого роду, тобто співучасть у злочинному об’єднанні[373].
В. С. Прохоров зазначає, що форми співучасті виражають не характер зв’язку між особами, не її структуру, а специфічні риси структури спільної діяльності суб’єктивно пов’язаних осіб, тобто не зв’язок між діячами, а зв’язок між діями. Спільна злочинна діяльність може виражатися в трьох формах: простій співучасті (співвиконавстві), складній співучасті (співучасть з розподілом ролей) і злочинній організації[374].
П. Ф. Тельнов, взявши за критерій класифікації спосіб взаємодії учасників, виділяє наступні форми: співвиконавство, співучасть з виконанням різних ролей, злочинна група, злочинна організація[375].
Ф. Г. Бурчак класифікаційним критерієм називає конструкцію складу злочину, що визначає відповідальність окремих співучасників, а тому пропонує формами співучасті вважати: 1) співучасть у власному значенні цього слова (складна співучасть), що утворює інститут Загальної частини КПР; 2) співучасть особливого роду, при якій відповідальність співучасників прямо передбачена в статтях Особливої частини КК; 3) співвиконавство[376].
Особливої позиції з розглянутого питання дотримується І. П. Малахов, вважаючи, що формами взаємозалежної злочинної діяльності є підбурювання, пособництво, співвинність[377].
Деякі з авторів є прихильниками законодавчого виділення як форм співучасті, так і її видів. Так, М. Г. Іванов вважає за необхідне виділити в Кримінальному кодексі лише дві її якісні ознаки – співучасть за попередньою змовою і без неї. В Особливій частині КК варто було б обмежитися різновидами співучасті, використовуючи при цьому німецькі законодавчі конструкції: банда, змова і злочинне чи кримінальне об’єднання[378].
Р. Р. Галіакбаров вважає, що основним критерієм розподілу співучасті на форми визнається характер участі у злочині, залежно від якого співучасть поділяється на такі форми: 1) складна співучасть; 2) співвиконавство; 3) злочинна група; 4) злочинне співтовариство. Ця класифікація співучасті є наскрізною, що дозволяє згрупувати всі її прояви за єдиною підставою, в одній площині. Кожна з форм співучасті, у свою чергу, за іншими підставами може бути поділена на види, що носить допоміжний характер[379]. М. І. Ковальов також пропонує поділяти співучасть на форми і види, взявши за підставу класифікації в першому випадку характер діяльності співучасників, у другому – характер суб’єктивного зв’язку між ними. Виходячи з цього, він розрізняє дві форми співучасті: співвинність та співучасть у вузькому значенні і два її види: співучасть без попередньої змови і співучасть за попередньою змовою. Причому остання включає два підвиди: проста співучасть за попередньою змовою і злочинна організація[380].
Чинне законодавство про кримінальну відповідальність виділяє чотири різновиди злочинних утворень (ст. 28 КК). Однак постає закономірне питання: чи є вони формами співучасті? Проблема виникає в тому, що законодавець, як це зазначалося вище, поняття «форма співучасті» і «вид співучасті» не розкриває.
П. Л. Фріс, досліджуючи питання форм співучасті у злочині, зазначає, що під формою співучасті у злочині розуміється спосіб об’єднання співучасників злочину з відповідним розподілом між ними ролей та стійкістю суб’єктивних зв’язків між ними. За об’єктивним критерієм форми співучасті поділяють на просту співучасть і складну співучасть. Проста співучасть (співвиконання, співвинність) передбачає таке організаційно-структурне утворення, при якому всі співучасники злочину виконують роль виконавців. Складна співучасть (або співучасть у тісному змісті слова) характеризується розподілом ролей між співучасниками злочину, коли серед них виділяються поруч з виконавцем й інші фігури – організатор, підбурювач, пособник[381].
Цю точку зору підтримують практично всі вітчизняні дослідники[382].
Пленум Верховного Суду України у постанові «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями» від 23 грудня 2005 р. № 13 не вніс ясності у це питання. Так, в абзаці 3 п. 1 цієї постанови Пленум Верховного Суду України зазначив, що при розгляді багатоепізодних справ судам слід установлювати, на якому етапі злочинної діяльності об’єднання набуло ознак стійкого і до якого саме виду воно належить, маючи на увазі, що нерідко об’єднання зазнає таких змін після вчинення низки злочинів у простих формах співучасті (групою осіб або групою осіб за попередньою змовою) чи трансформується з одного виду в інший (наприклад, декілька організованих груп об’єднуються в злочинну організацію, організована група озброюється і набуває ознак банди)[383].
Тобто, з цього можна зробити висновок про виділення Верховним Судом України простих форм співучасті (групою осіб або групою осіб за попередньою змовою) і видів злочинних стійких об’єднань, якими є злочинна організація і організована група.
Однак таке тлумачення форм співучасті не відповідає науковому підходу до класифікаційних критеріїв поділу понять[384]. У зв’язку з цим, слід погодитися з точкою зору Р. Р. Галіакбарова, який вважає, що будь-яка класифікація може бути побудована за єдиною загальною підставою поділу її структурних елементів[385]. Дійсно, ця підстава поділу є неодмінною умовою наукової класифікації. Тому уявляється, що об’єднання в одній системі таких форм, як, наприклад, співвиконавство, співучасть з розподілом ролей і організована група неможливе, оскільки перші дві з названих форм мають в основі розподілу об’єктивний критерій (характер виконуваних співучасниками функцій), остання ж форма виділяється за суб’єктивною ознакою.
Тому, беручи за підставу класифікації суб’єктивний критерій – ступінь взаємозв’язку спільно діючих осіб і розвиваючи погляди прихильників цього підходу[386], нами пропонуються наступні форми співучасті: 1) співучасть без попередньої змови і 2) співучасть за попередньою змовою. Видами співучасті за попередньою змовою відповідно до чинного законодавства про кримінальну відповідальність є: а) група осіб, утворена за попередньою змовою; б) організована група; в) злочинна організація. Підставою для запропонованої класифікації є ступінь зорганізованості злочинної групи, що визначає не тільки займане нею місце в системі злочинних груп, побудованої за ознакою зорганізованості, але й ступінь її суспільної небезпеки, що повинно враховуватися при кваліфікації спільно вчинених злочинів. Така класифікація співучасті на форми і види уявляється практично значимою, оскільки відбиває конкретно названі в ЗКВ випадки спільної злочинної діяльності.
Поняття співвиконавства як простої форми співучасті.Вчинення злочину групою осіб, передбачене ч. 1 ст. 28 КК, має місце, якщо в ньому беруть участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. За цієї форми співучасті всі виконавці (співвиконавці) – два чи більше суб’єктів злочину – виконують у повному обсязі чи частково об’єктивну сторону складу злочину. У них випадках діяльність одного виконавця приєднується до діяльності іншого (інших) у процесі вчинення злочину, коли злочин уже почався, але ще не закінчився. При цьому змова може бути, але не до початку злочину, а в перебігу його виконання. Для визнання такої форми співучасті у злочині треба встановити всі об’єктивні й суб’єктивні ознаки останньої. Співучасники повинні діяти спільно, спиратися у своїх діях один на одного, між їхніми діями має бути причинний зв’язок, їм належить усвідомлювати, що спільними діями вони вчиняють злочин, і бажати чи свідомо допускати настання суспільне небезпечних наслідків. Така форма співучасті передбачена в деяких статтях КК як кваліфікована ознака злочину (при зґвалтуванні – ст. 152 КК, хуліганстві – ст. 296 КК, непокорі – ст. 402 КК та ін.). Розрізнені, не пов’язані між собою злочинні дії декількох осіб, які хоча й співпадають у місці й часі, але не пов’язані між собою спільністю дій цих осіб і єдністю умислу, не становлять співучасті.
При співвиконавстві об’єктивну сторону злочину, склад якого описаний в одній зі статей ОЧ КК України, безпосередньо вчинює не один виконавець, а декілька співучасників. Не можна, однак, розуміти співвиконавство як обов’язкове здійснення кожним співучасником усіх дій, передбачених складом злочину, як виконання кожним з них складу від початку до кінця. Злочин у спів-виконавстві нерідко відбувається так, що дії, які входять до об’єктивної сторони, кожним співучасником цілком не вконуються. Отже, розглянуті ізольовано, вони не складають об’єктивну сторону злочину і наслідки настають лише в результаті сукупної діяльності всіх співвиконавців1. Більшість авторів, а також судово-слідча практика підтримують думку, що при співвиконавстві можливе виконання окремими співучасниками лише частини дій, що складають об’єктивну сторону злочину. Такі дії є співвиконавством у тому разі, якщо ними здійснюється об’єктивна сторона складу злочину, що ставиться інкримінується співучасникам. А. Н. Трайнін зазначав, що виконання охоплює не вузьке коло дій, що безпосередньо заподіюють злочинний результат (наприклад, удар ножем при вбивстві, викрадення речей при крадіжці тощо), але й всі ті дії, що пов’язані з цим заподіянням2.
А. А. Піонтковський зазначав, що виконавцем при вбивстві є і той, хто безпосередньо вчинив вбивство, і той, хто лише тримав руки жертви, у той час, як інший наносив їй смертельний удар. Широке поняття співвиконавства дає М. І. Ковальов. Він вважає, що при вирішенні питання про наявність чи відсутність співвиконав-ства ... вирішальним є вчинення чи невчинення навіть однієї з дій, що містять у собі хоча б частково ознаки об’єктивної сторони злочину, як вони описані в законі3.
На наш погляд, розширення цього поняття не має ніяких теоретичних підстав і не викликається потребами практики. Навпаки, підриваючи єдність критерію класифікації, це створює лише додаткові труднощі у розмежуванні виконання і пособництва.
У цьому зв’язку уявляється правильним твердження В. В. Сергєєва, який зазначає, що таке розуміння питання, є, насамперед, прямим наслідком змішання виконання і спів-виконавства. Дійсно, не може йти мови ні про яке розширення поняття виконання. Виконавець один вчинює весь злочин від початку до кінця. При співвиконавстві ж злочин безпосередньо вчиняють декілька осіб. Тому не виключається розподіл ролей між ними в межах єдиної об’єктивної сторони. Таке вирішення питання слід визнати вірним, тому що при виконанні злочину його склад, передбачений в одній зі статей ОЧ КК, безпосередньо і цілком виконується однією особою. Виконавець самостійно (у кримінально-правовому змісті) виконує всю об’єктивну сторону злочину від початку до кінця. Організатор, підбурювач чи пособник, безперечно, впливають на послідовність виконання виконавцем окремих частин дії, на швидкість його розвитку тощо. Однак у безпосередньому вчиненні об’єктивної сторони злочину вони участі не приймають. Поділ ролей співвиконавців носить технічний характер (наприклад, як співвиконавці крадіжки особистого майна підлягають відповідальності співучасники, один із яких проникнув у приміщення і виніс відтіля речі, а іншій залишився стояти на стражу, а потім прийняв і відніс викрадене) і не впливає на юридичну кваліфікацію дій. У разі вчинення співвиконавцями вбивства також не обов’язково, щоб ушкодження, що заподіяли смерть, були завдані кожним з них.
Із суб’єктивної сторони для співвиконавства характерний умисел співучасників, усвідомлення кожним з них змісту і суспільної небезпеки своїх дій і дій інших учасників, спільності дій і спільності заподіюваного злочинного результату.
Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, коли його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Для цієї форми співучасті необхідна попередня змова співучасників на спільне вчинення злочину. Змова повинна мати місце до початку злочину. Ця змова може відбутися задовго до вчинення злочину, а може відбутися прямо перед злочином, але до замаху на нього. Закон не вимагає для цієї форми співучасті якої-не-будь стійкості, досить лише змови. Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб передбачено як кваліфікуючу ознаку в багатьох статтях КК (наприклад, у всіх корисливих злочинах проти власності, злочинах у сфері обігу наркотичних засобів тощо). Слід зазначити, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо воно прямо не передбачено в статті Особливої частини КК, вважається обтяжуючою обставиною при призначенні покарання (п. 2 ст. 67 КК України).
Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Отже, по-перше, для організованої групи потрібна участь хоча б трьох осіб, у той час як для групи, що діє за попередньою змовою, досить двох учасників. Далі, необхідно, щоб учасники такої групи організувалися в стійке об’єднання. Стійкість групи – поняття оціночне і встановлюється кожного разу, виходячи з конкретних обставин справи. Однак закон (ст. 28) містить і більш конкретні вказівки на ознаки, що свідчать про наявність більш тісної взаємодії між співучасниками порівняно з тим, як це має місце при вчиненні злочину групою осіб за попередньою змовою. Це і кількість злочинів, для вчинення яких створюється організована група (як правило, це кілька злочинів, хоча можуть бути випадки, коли організована група створюється для вчинення одного злочину), і, наприклад, випадки посягання на особливо важливі об’єкти (банк, військовий склад тощо). Далі, така група припускає певну організаційну діяльність, яка може бути різноманітною: розподіл функцій між учасниками, наявність одного чи навіть декількох організаторів, залучення до групи більшого числа учасників, розроблення плану дій тощо.
Саме створення організованої групи являє собою готування до злочину, що планували вчинити її учасники. Лише в одному випадку, який передбачений у ст. 392 (дії, що дезорганізують роботу виправних установ), створення організованої групи (і активна участь у такій групі), утвореної з метою тероризування засуджених, або нападу на адміністрацію, вважається вже закінченим злочином.
Злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він вчинений стійким ієрархічним об’єднанням декількох осіб (п’ять і більше), члени чи структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп (ч. 4 ст. 28).
Як видно з тексту цієї норми, злочинна організація – це організована група особливого роду, наділена законом більшим ступенем стійкості, згуртованості і рядом інших ознак.
Це насамперед ієрархічне об’єднання учасників, що припускає ієрархію його членів або структурних частин. Ієрархія також може полягати у підпорядкованості членів організації своїм керівникам, підпорядкуванні окремих структурних частин злочинної організації єдиному центру, в обов’язковості рішень, прийнятих організаторами, для всіх інших учасників злочинної організації.
Друга найважливіша ознака злочинної організації – це зорганізованість дій для вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів, які описані в ст. 12 КК. Злочинна організація може бути створена для керівництва або координації злочинної діяльності інших осіб (це, наприклад, координація дій двох або більше організованих груп) або для функціонування як самої організації, так і інших злочинних груп. Очевидно, що злочинна організація припускає наявність плану дій угруповання, розподіл функцій між учасниками організації чи окремими злочинними групами, які до неї входять, тощо.
Ще одна важлива ознака виявляється в тому, що саме створення злочинної організації й участь в ній утворюють закінчений злочин, що тягне за собою відповідальність у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК. У деяких статтях ОЧ КК передбачені норми про відповідальність злочинних організацій. Загальна норма, сформульована в ст. 255, передбачає відповідальність за створення злочинної організації, керівництво нею або участь у ній, а також керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для спільного вчинення ними злочинів чи координацій дії тощо. Причому саме створення злочинної організації для вчинення одного або кількох тяжких або особливо тяжкого злочинів вважається закінченим злочином.
Спеціальними видами злочинних організацій є створення або участь у банді (ст. 257 КК), чи створення або участь у терористичній організації чи групі (ст. 2583 КК), створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань і участь у них (ст. 260 КК).