Однією з обов’язкових умов ефективної діяльності з протидії злочинності є активна участь населення у попередженні і припиненні суспільно небезпечних діянь будь-якого виду. Необхідною передумовою вирішення цього завдання є законодавче забезпечення права громадян на необхідну оборону, що є важливою гарантією збереження інтересів особи й умовою успішного запобігання вчиненню злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань, в тому числі і шляхом акту необхідної оборони. З цього випливає, що захист від посягань на своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей є конституційним правом будь-якої особи. На підставі статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов’язком громадян України. Тобто захист інтересів держави від протиправних посягань визнається конституційним обов’язком.
Необхідна оборона (ч. 1 ст. 36 КК) – це дії, вчиненні з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Вищезгадане дозволяє стверджувати, що дії, вчинені в межах необхідної оборони, не несуть суспільної небезпеки. Відсутність в цих діях як у таких, що виконують позитивну соціальну функцію, ознаки суспільної небезпечності є підставою для висновку відносно того, що життя, здоров’я, власність особи, яка посягає на охоронювані законом інтереси, в момент вчинення нею нападу вилучаються з-під охорони закону про кримінальну відповідальність. Заподіяння такій особі шкоди при необхідній обороні не загрожує об’єкту кримінально-правової охорони.
Законодавець визнав необхідну оборону активною, наступальною діяльністю. З цією метою у статті 36 КК України передбачено, що особа може захищатися і у тому разі, якщо у неї є можливість уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Ніхто не може докоряти особу, яка захищається, у разі, якщо вона заподіяла шкоду тому, хто посягає, хоча й мала можливість зберегти свої права шляхом втечі, ухилення від ударів, створення перешкод на шляху нападаючого, укриття у приміщенні. Це й зрозуміло: протидія злочинності може бути ефективною, якщо вона активна та безкомпромісна. Про наступальний характер необхідної оборони свідчить низка законів, що дозволяють використовувати зброю для припинення злочинних посягань (див. наприклад, Закони України «Про міліцію»[411], «Про внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України»[412], «Службу безпеки України»[413] та “Державну прикордонну службу України»[414] та інші.).
Правові підстави та ознаки необхідної оборони.У вітчизняній навчальній літературі зміст необхідної оборони прийнято розглядати через умови правомірності. Так, наприклад, А.В. Савченко, В. В. Кузнецов, О. Ф. Штанько зазначають, що правомірність необхідної оборони визначається умовами, які звичайно поділяють на дві групи: 1) ті, що стосуються посягання; 2) ті, що стосуються захисту від нього[415]. Але ж закон про кримінальну відповідальність оперує такими термінами: «підстава» – ст. 2 КК, «підстави» – ст. 44 КК, «ознака» – ст. 67 КК, «ознаки» – ст. 11 КК, тому і дослідження розглядуваного кримінально-правового феномена будемо проводити за допомогою підстав та ознак[416].
Правовою підставою необхідної оборони закон про кримінальну відповідальність визначає суспільно небезпечне посягання, що за ст. 36 КК має бути спрямоване на охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, або іншої особи, а також на суспільні інтереси та інтереси держави. Так, Ю.В. Баулін зазначає, що посягнути значить спробувати заподіяти шкоду. Така спроба є суспільне небезпечною, якщо її об’єктом виступають охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, або іншої особи, суспільні інтереси або інтереси держави. До таких інтересів належать: життя, здоров’я, особиста і статева свобода, честь і гідність особи, власність, недоторканність житла, а також інші права і законні інтереси особи, яка захищається, або іншої особи; громадська безпека і громадський порядок, спокій громадян і недоторканність майна тощо; зовнішня безпека й обороноздатність країни, збереження державної і військової таємниці, недоторканність державних кордонів тощо. Таким чином, коло правоохоронюваних інтересів, що можуть бути об’єктом посягання, є практично необмеженим[417].
У правовому відношенні посягання частіше за все відбувається у злочині. Ним може бути замах на вбивство, заподіяння шкоди здоров’ю, в тому числі і перевищення меж необхідної оборони чи при уявній обороні. Так, С. з метою вбивства намагався викинути свою жінку з квартири у вікно. Обороняючись К. пальцем улучила С. в око та вибила його. Злочин може полягати в зґвалтуванні, грабежі, розбої. Так, наприклад, С. та Г. озброєнні рушницями, увірвалися до квартири приватного підприємця К. і погрожуючи застосуванням зброї, вимагали передати гроші. К. пішов як би за грішми до спальні, схопив приховану там заряджену мисливську зброю і двома пострілами вбив нападників.
Говорячи про злочин як підставу необхідної оборони, слід зазначити, що ним може бути тільки умисне діяння. Необережне можливо зупинити словом. Слід також вказати, що не кожний умисний злочин може бути підставою необхідної оборони. Ним не може бути вимагання хабара, контрабанда, давання завідомо неправдивих показань, обман покупців та замовників та ін. Отже, підставою необхідної оборони є такі умисні злочини, які негайно можуть потягти заподіяння шкоди суспільним відносинам: замах на вбивство, зґвалтування, тяжкі тілесні ушкодження, розбій тощо.
За формою діяння посягання як підстава необхідної оборони повинно полягати в діях. Бездіяльність у вигляді невиконання правового обов’язку сама по собі не заподіює шкоди, а лише її не відвертає. У цьому зв’язку примушування до виконання правового обов’язку повинно бути самостійною обставиною, що виключає суспільну небезпеку, та мати обмежений характер.
Необхідна оборона допускається проти суспільно небезпечних діянь з боку осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності, проти неосудних осіб. Психічно хворому Н. «вдарило» в голову, що він гонець Бога, який наказав йому вбивати людей. Озброївшись ножем, Н. на вулиці завдав трьом перехожим смертельні поранення. Потім він зайшов у середню школу і вчинив напад на учнів. Викладач Л. вступив з ним у боротьбу та ударом стільця вбив його.
Разом з тим, не може визнаватися станом необхідної оборони для особи, яка заподіює шкоду іншій особі, у зв’язку з вчиненням останньою дій, що хоча формально й містять склад злочину, передбаченого законом про кримінальну відповідальність, але завідомо для особи, яка заподіює цю шкоду, не становить суспільної небезпечності через малозначність. Тобто такі дії не заподіюють і не можуть заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (ч. 2 ст. 11 КК). До таких дій можна віднести крадіжку малоцінних речей, викрадення малолітніми ягід та фруктів з городів. За вчинення таких дій особа, яка заподіяла шкоду, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.
Ознаки необхідної оборони. Перша ознака – із зовнішньої сторони захист полягає в дії. Бездіяльність не заподіює шкоди життю, здоров’ю, власності і тому не може відвернути посягання. За своїм змістом дія полягає в заподіянні фізичної чи майнової (матеріальної) шкоди. Так, П. у стані алкогольного сп’яніння почав мордувати свою жінку С. Потім притиснув її до стінки кімнати і почав душити. Захищаючись жінка кухонним ножем, яким різала огірки, завдала мужу смертельного поранення. Її дії суд визнав вчиненими у стані необхідної оборони.
Фізична шкода може полягати і в заподіянні особі, яка посягає, тілесних ушкоджень. Так, Т., яка оборонялася від нападу П., який спробував її зґвалтувати, під час захисту відкусила йому ніс, заподіявши тяжкі ушкодження за ознакою невиправного знівечення обличчя. Дії П. судом були визнані вчиненими у стані необхідної оборони.
Майнова шкода при необхідній обороні може полягати у знищенні чи пошкодженні майна. Так, С. у стані сп’яніння проник до городу сусіда М. і почав там рвати квіти. Господар спробував його вигнати, але він не виконав цього. На місце події був викликаний працівник міліції І., який почав вгамовувати хулігана. У відповідь С. нацькував свого собака. Боячись серйозних укусів І. застрелив собака.
Друга ознака. Шкода має заподіюватися лише особі, яка посягає на охоронювані законом інтереси. Заподіяння шкоди третій особі, можливе внаслідок помилки в особі, яка посягає, чи при відхиленні дії. Відповідальність за таку «оборону» наступає на загальних підставах, тобто залежно від наявності вини.
Третя ознака – своєчасність захисту. Оборона вважається своєчасною, якщо вона здійснювалась в межах того часу, протягом якого триває посягання, тобто з початку суспільно небезпечної дії, якою в умисних злочинах є замах, до фактичного закінчення. Продовження оборонних дій після закінчення посягання буде запізнювальною обороною, яка виключає незлочинність діяння.
Посягання та оборона у більшості випадків набуває характеру боротьби. При цьому перехід зброї з рук у руки не є підставою для визнання посягання закінченим. Так, Пленум Верховного Суду України у постанові «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 24.04.2002 р. № 1 зазначив, що перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання[418]. Якщо вилучення у особи, яка посягає, знаряддя не зупинило її і вона продовжує діяти суспільно небезпечно, то особа, яка захищається, може оборонятися й далі, в тому числі із застосуванням вилученої зброї. Г., перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, прийшов до З. на дачу й почав вимагати у того гроші, після чого вдарив його ножем у живіт, поранивши печінку та жовчний міхур. Такі тілесні ушкодження віднесено до тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння. Коли Г., навалившись на З., знову замахнувся ножем, З., захищаючись, вихопив ножа і завдав нападнику кілька ударів у спину й груди, спричинивши проникаючі поранення із пошкодженням серця та лівої легені (які віднесено до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння), внаслідок чого Г. помер. Ці дії З. суд кваліфікував за ч. 2 ст. 121 КК. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України касаційну скаргу засудженого задовольнила, а вирок Києво-Святошинського районного суду від 9 серпня 2002 р. змінила з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК, а саме у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, перекваліфікувавши дії З. з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК і призначивши йому покарання у виді двох років обмеження волі[419].
Алкоголік Щ. постійно знущався над всіма мешканцями у своїй квартирі, у черговий раз він прийшов до дому і почав з ножем бігати по квартирі за жінкою. Наздогнавши її, Щ. поранив жінку у плече і влучив у живіт. Жінка змогла відняти ніж у мужа, яким заподіяла йому смертельного поранення.
З фактичним припиненням посягання зникає й підстава для здійснення акту необхідної оборони. За змістом закону стан необхідної оборони може мати місце й тоді, коли захист відбувся безпосередньо за актом хоч і закінченого посягання, але за обставинами справи момент його закінчення не був ясним для того, хто оборонявся.
Дії не можуть вважатися вчиненими у стані необхідної оборони, якщо шкода заподіяна після того, як посягання було припинено чи закінчено та у застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність. У таких випадках відповідальність настає на загальних підставах.
Четверта ознака – мета відповідних дій, якою є захист суспільних відносин від заподіяння ним шкоди. Якщо посягання було застосоване як сприятливий привід для зведення рахунків, для помсти, то у такому разі заподіяння шкоди особі, яка посягає, вважається злочинним. В. побачив малолітнього сина сусіда Ш., з яким він постійно ворогував, на своєму городі, коли той рвав полуницю. Піймавши хлопчика, В. почав бити його ременем. Побачивши як б’ють сина, Ш. дістав мисливську рушницю, зарядив її, та влучно вистрілив у голову В., смертельно поранивши останнього. У ході попереднього слідства Ш. доповів, що коли побачив, як В. б’є сина, зрадів тому, що з’явився благодійний привід для розправи з особою, з якою знаходився у ворожих стосунках. Ш. діяв не з метою захисту, а із помсти, тому його дії не можна визнати необхідною обороною.
Не може бути визнано, що особа знаходиться у стані необхідної оборони, якщо умисно спровокувала напад щоб використати його як привід для вчинення противоправних дій (провокація бійки, вчинення розправи чи акту помсти тощо). Вчинене у таких випадках повинно кваліфікуватися на загальних підставах.
П’ята ознака – відповідність захисту. За КК України відповідним треба визнавати такий захист від нападу, який не знаходиться у явному не співвідношенні з характером і ступенем посягання. Виходячи з ч. 3 ст. 36 КК можна зробити висновок, що відповідним визнається захист, який явно не перевищує небезпечності посягання.
Відповідним слід визнавати захист, у результаті якого особі, що посягає, заподіюється не тільки менша чи рівнозначна шкода порівняно з суспільною небезпечністю шкоди, що була б результатом дій нападника, але й трохи більша. У цьому випадку захист буде відповідним, якщо він мав наслідком смерть нападника при відверненні посягання на життя, заподіяння тяжкого ушкодження здоров’ю, при відверненні зґвалтування, розбійного нападу, крадіжок у великому та особливо великому розмірах. Крім того, відповідним захистом буде застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає (ч. 5 ст. 36 КК).
Перевищення меж необхідної оборони.Виходячи з положень ч. 3 статті 36 КК, ознаками меж необхідної оборони є: а) наявність стану необхідної оборони, б) явна, очевидна невідповідність захисних дій характеру і ступеню суспільної небезпечності посягання, в) явна, очевидна невідповідність захисних дій обстановці вчинення посягання і захисту.
Згідно з ч. 3 ст. 36 КК відповідальність за заподіяння шкоди при перевищенні меж необхідної оборони настає лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 Кримінального кодексу України. Це умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК) та умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 124 КК). Відповідно до закону про кримінальну відповідальність перевищення меж необхідної оборони-це тільки умисна дія. Між тим згідно зі статтями 11 та 23 КК умисел – ознака не діяння, а злочину в цілому, в якому діяння виступає як один з елементів. Ось чому доцільніше було б вести розмову про умисний характер злочинів, вчинених при перевищенні меж необхідної оборони.
Крім того, ч. 4 ст. 36 КК України містить норму, відповідно до якої особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно-небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту. Однак слід пам’ятати, що раптово виникле сильне душевне хвилювання (фізіологічний ефект) буває різним за своїм змістом: страх, жах, гнів, ненависть, відчай. Афект страху є реакцією самозахисту. Він виникає від небезпечності посягання, що сприймається загрозою найважливішим благам, наприклад, життю. Оцінка небезпечності може бути перебільшеною, тобто помилковою. У цьому випадку перевищення меж необхідної оборони не може бути умисним. Якщо ж посягання викликало афект гніву чи ненависті, то вчинений під його впливом злочин слід розцінювати не як акт захисту, тому це діяння буде кваліфікуватися відповідно за ст. 118 чи ст. 124 КК.
Законодавче визначення перевищення меж необхідної оборони доцільно коментувати з юридичного змісту кожної складової ознаки дефініції. Захист відбувається у заподіянні шкоди. Посягання є дія, спрямована на заподіяння шкоди суспільним відносинам. Тобто, перевищення меж необхідної оборони треба зводити до порушення співвідношення відверненого та заподіяного. При визначенні цього співвідношення до уваги слід брати небезпечність посягання, інакше кажучи, характер та ступінь суспільної небезпечності посягання.
Характер – якісна сторона посягання. Вона залежить від його об’єкта. У цьому зв’язку іноді, лише виходячи з характеру посягання, можна зробити висновок про правомірність захисту. Якщо посягання спрямоване, наприклад, на життя, то будь-який захист буде відповідати розміру відвернутої шкоди. Ступінь небезпечності – кількісна характеристика посягання. Наприклад, тяжке і середньої тяжкості ушкодження за своїм характером однакові (вони мають один об’єкт – здоров’я людини), але за ступенем небезпеки відрізняються один від одного, тому що заподіюють різну за тяжкістю шкоду. У цьому зв’язку при тлумаченні перевищення меж необхідної оборони посягання як підстава для меж захисту у певній мірі зводиться до величини заподіяної шкоди особою, яка посягає, конкретному об’єкту.
Між захистом та посяганням, як це свідчить із законодавчого визначення перевищення меж необхідної оборони, повинна бути явна невідповідність. Явність характеризується зовнішньою різкою різницею між однією та іншою шкодою і визначає очевидність невідповідності, перш за все, для особи, яка захищається. При цьому слід враховувати стан особи, яка захищається. Так, Пленум Верховного Суду України зазначив, що суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров’я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону[420].
Так, Б. визнано винним у тому, що він 29 травня 2003 р. приблизно о 4-й годині 30 хвилин з ревнощів і помсти, перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи та протизаконного насильства щодо нього й близької йому людини – З. – з боку І., умисно завдав останньому 11 ударів ножем у життєво важливі органи, внаслідок чого настала смерть. Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 6 квітня 2004 р. вирок щодо Б. скасував і справу закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК – за відсутністю в його діях складу злочину. При цьому апеляційний суд зазначив, що І. застосував до Б. і близької йому людини протиправне насильство, від якого той захищався, але через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, і за своїм суб’єктивним сприйняттям не міг правильно оцінити відповідність заподіяної ним шкоди небезпечності посягання, що згідно з ч. 4 ст. 36 КК виключає кримінальну відповідальність за заподіяння будь-якої шкоди особі, котра вчинила посягання, включаючи й позбавлення її життя[421].
З урахуванням висловленого, законодавче визначення перевищення меж необхідної оборони можна інтерпретувати як завідоме заподіяння при захисті особі, яка посягає, значно більшої шкоди, чим та, що могла очікуватися особою, яка захищається, від дій нападника.