Стаття 38 КК передбачає, що не визнаються злочинними дії потерпілого чи інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущення заходів, необхідних для затримання такої особи. Ця інституція у КК України введена в дію вперше як самостійна. Ст. 15 КК 1960 р. лише прирівнювала затримування особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, до необхідної оборони.
Законодавець дії щодо затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, визнав самостійною обставиною, що виключає злочинність діяння, на підставі того, що за наявності спільних ознак необхідна оборона і дії щодо затримання особи, яка вчинила злочин, суттєво різняться: 1) за метою їх вчинення (метою необхідної оборони є негайне відвернення чи припинення суспільно небезпечного посягання, а затримання особи, яка вчинила злочин, – доставляння її відповідним органам влади безпосередньо після вчинення посягання ). 2) за часом їх вчинення (необхідна оборона допускається лише щодо реального суспільно небезпечного діяння під час його здійснення, а дії щодо затримання особи, яка вчинила злочин, безпосередньо після вчинення посягання).
Аналіз ч. 2 ст. 38 КК дає підстави вважати, що можливе заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин. Закон про кримінальну відповідальність регулює суспільні відносини, що пов’язані із заподіянням шкоди охоронюваним законом правам та законним інтересам. Хоча саме визначення, що міститься у ч. 1 ст. 38 КК, трохи інакше. Фактично у ст. 38 КК йдеться про таку інституцію, як затримання особи, яка вчинила злочин.
У теоретичному плані під затриманням особи, яка вчинила злочин, розуміються дії потерпілого та інших осіб, що пов’язані із заподіянням шкоди особі, яка вчинила злочин і активно ухиляється від доставляння її відповідним органам влади. Від кримінально-правового затримання особи, яка вчинила злочин, слід відрізняти кримінально-процесуальне затримання підозрюваного у вчинені злочину. Згідно із ст. 106[423] КПК України орган дізнання, а також слідчий (ст. 115 КПК України) та прокурор (ст. 227 КПК України) має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі. Тобто воно застосовується відносно осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, і лише працівником органів дізнання та слідства.
Під затриманням особи, яка вчинила злочин, у правовому відношенні треба розуміти правомірні дії іншої особи, щодо якої вчинено такий злочин, чи осіб, які були свідками вчинення посягання чи яким достовірно відомо, що цією особою щойно вчинено посягання. Право на затримання особи, яка вчинила злочин, належить будь-якій особі. Для працівників міліції на підставі Закону України «Про міліцію» затримання є службовим обов’язком[424].
Отже, правомірне затримання особи, яка вчинила злочин (на основі чинної ст. 38 КК України), – це дії, спрямовані на обмеження особистої свободи та недоторканості особи, яка вчинила злочин, з метою доставлення її у відповідні органи влади, що включають можливість заподіяння тяжкої шкоди, і які виправдовуються їх суспільною корисністю, а тому виключають злочинність цього діяння і не тягнуть кримінальної відповідальності для особи, яка затримує[425].
Оскільки затримання особи, яка вчинила злочин, полягає у заподіянні зазначеній особі шкоди виникає питання про підстави та ознаки цього кримінально-правового інституту.
Підставами для затримання особи, яка вчинила злочин, є:
1) вчинення будь-якого злочину і, перш за все, тяжкого чи особливо тяжкого. В одних випадках це зрозуміло у зв’язку з наявністю щодо затримуваного обвинувального вироку суду, що набрав чинності. В інших випадках вона випливає із самого факту вчинення злочину, що є очевидним для особи, яка затримує: вбивство, зґвалтування, крадіжка, розбій тощо, що вчинені на їх очах. Кримінально-правове затримання не може здійснюватися відносно осіб, які вчинили адміністративний делікт, а також до осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності чи є неосудними.
2) втеча особи, яка вчинила злочин, від тих, хто бажав її доставити до відповідних органів державної влади, а також небажання виконати вимоги пройти до міліції чи до інших органів влади. Так, у ст. 15 Закону України «Про міліцію»[426] передбачається, що працівники міліції мають право застосовувати вогнепальну зброю для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти. Наприклад, водій авто С. на великій швидкості в’їхав на майданчик біля входу у метро, звалив кілька лотків з квітами та скоїв наїзд на міліціонера, який намагався його зупинити. Потім водій наїхав ще й на жінку. Щоб затримати правопорушника, співробітники міліції мусили застосувати вогнепальну зброю. Одним з пострілів С. був поранений і закінчив втечу, зупинив машину, після чого був затриманий. Заподіяння шкоди у такому разі було правомірним. У тих випадках, коли затримана особа вчиняє опір, то відвернення чи припинення цих дій здійснюється за правилами про необхідну оборону.
Ознаками, що відносяться до дій особи, яка затримує, та визначають правомірність затримання є:
1) затримання тієї особи, яка безпосередньо своїми діями вчинила злочин. Якщо особа не вчинила злочин, то вона не може бути піддана насильницькому доставлянню до відповідних органів влади. Більш за те, якщо взагалі не скоювалось правопорушення, то примус відносно особи для доставлення у відповідні органи влади є підставою для акту необхідної оборони;
2) заподіяння фізичної та майнової шкоди. Фізична шкода полягає у заподіянні шкоди здоров’ю особи, яка затримується. Оскільки кінцевою метою затримання є завдання реалізації правосуддя, то позбавлення життя особи, яка вчинила злочин, як зрозуміло, не дозволяється. Майнова шкода може полягати у знищенні одягу, транспортних засобів, на яких особа спробує втекти. Так, ст. 15 Закону «Про міліцію» надає право її працівникам застосовувати вогнепальну зброю для зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження, якщо водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров’ю громадян або працівникам міліції. Цей же закон дозволяє співробітникам міліції застосовувати спеціальні засоби. До них належать: наручники, гумові кийки, засоби зв’язування, сльозоточиві речовини, світлозвукові пристрої відволікаючої дії, пристрої для відкриття приміщень і примусової зупинки транспорту, службові собаки. Їх використання пов’язано із заподіянням шкоди, не передбаченої КК України. Однак заподіяння такої шкоди не тягне кримінальної відповідальності.
3) вимога, згідно з якою заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, було крайнім заходом для відвернення її втечі. Якщо затримання можливе з використанням службових собак без застосування зброї, то влучна стрільба в особу, яка втікає після вчинення злочину, не охоплюється інститутом затримання;
4) відповідність шкоди, що заподіюється особі, яка вчинила злочин, характеру і ступеню суспільної небезпечності скоєного цією особою діяння та обстановці затримання. Якщо виходити з того, що злочин – це дія спрямована на заподіяння шкоди об’єкту охорони, а затримання – дія, що полягає у заподіянні шкоди особі, яка вчинила злочин, то відповідним буде затримання у тому випадку, коли заподіяна особі, яка вчинила злочин, шкода явно не перевищує тієї шкоди, котру вона сама заподіяла суспільно небезпечним діянням. Оскільки явність означає зовнішню різку невідповідність, то затримання особи, яка вчинила злочин, буде виключати злочинність діяння, коли цій особі заподіяна шкода менша, рівна чи трохи більша порівняно зі шкодою, що вона сама заподіяла;
5) мета вчинення цієї дії, тобто – доставлення особи, яка вчинила злочин, відповідним органам влади як засіб забезпечення виконання завдань правосуддя.
Відсутність четвертої ознаки затримання особи, яка вчинила злочин, що виключала би злочинність цього діяння, створює перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. Відповідно до ст. 38 КК України під таким перевищенням слід розуміти умисне заподіяння особі, яка вчинила злочин, тяжкої шкоди, котра явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання.
Визначення перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, являє собою оціночну категорію, про це свідчить законодавча термінологія: не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання.
Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 (за умисне вбивство) та 124 (за тяжкі тілесні і середньої тяжкості тілесні ушкодження) КК України. Ці злочини можуть вчинятися лише умисно.
Законодавець використовує такі терміни «затримання злочинця», «затримання особи, що вчинила злочин», що очевидно не можна визнати правильним. Злочинцем може визнати особу виключно суд. Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду[427]. Вчинення особою об’єктивно суспільно небезпечного діяння само по собі не робить її злочинцем, оскільки може виявитися, що ця особа є неосудною або не досягла віку кримінальної відповідальності, чи діяла невинно. Крім того, може трапитися так, що помилково буде затримана не та особа, яка вчинила злочин, а інша не причетна до суспільно небезпечного діяння. І головне, оцінка потерпілим чи іншими особами та судом тяжкості вчиненого злочину можуть не співпадати. До винесення судом обвинувального вироку особа не може вважатися злочинцем.
При цьому доцільність вживання термінів «затримання злочинця», «затримання особи, що вчинила злочин» обґрунтовується тим, що йдеться не про особу, визнану винною у вчиненні злочину у встановленому порядку. А про особу, яка вчинила достатньо очевидні для суб’єкта затримання злочинні дії, а тому обов’язковою умовою правомірності дій у разі затримання особи, яка вчинила злочин, є тверда впевненість, що затримується саме злочинець. Але підстав визнати такі доводи переконливими немає.
У момент затримання невідомо, що буде особа визнана винною чи ні. При затриманні шляхом заподіяння шкоди невідомо хто скоїв діяння: неосудна особа, неповнолітній, що не досяг віку кримінальної відповідальності, чи особа, яка помилково опинилася на місце події. Також невідомо, була чи не була подія злочину взагалі, а у діянні – наявність усіх ознак складу злочину. Крім того, само ухилення від доставлення відповідним органам в наслідок малозначності ступеня суспільної небезпечності не утворює злочинного діяння. У зв’язку з висловленою думкою, введення цього інституту у законі про кримінальну відповідальність уявляється недостатньо обґрунтованим, тому що відкриває шлях до суб’єктивних рішень щодо наявності чи відсутності злочину.