Згідно зі статтею 40 КК України не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.
Це новий кримінально-правовий інститут, оскільки КК 1960 р. про нього не згадував. Його введення обумовлено появою багатьох випадків, коли під впливом фізичного примусу особа вчиняє суспільно небезпечні діяння, що заподіюють шкоду законним інтересам особи, суспільства і держави. Ст. 40 КК України визначає юридичні наслідки дій, що скоюються під впливом примусу. Такі діяння не визнаються злочином. Із зовнішньої сторони вони можуть виражатися як в діях, так і в бездіяльності. Наприклад, злодії зупинили автомобіль, витягли водія із кабіни, сильно побили, а потім наказали перевезти награбоване майно. Або, злочинці вчинили напад на охоронця оптової бази, зв’язали його, заштовхнули в приміщення прохідної, потім в’їхали на автомашині на базу і викрали товари.
Ці діяння (водія і охоронця) не визнаються злочинами внаслідок того, що вони вчинені під безпосереднім впливом фізичного примусу, який лишає особу можливості керувати своїми вчинками. Примус є натиском з чийогось боку[431], що спонукає що-небудь зробити. У цьому випадку вчинити злочин, передбачений певною статтею Особливої частини КК. У ст. 40 йдеться про фізичний примус, тобто про насильницький вплив на організм людини.
Наука кримінального права розрізняє непереборний примус та переборний. При непереборному фізичному примусу особа повністю позбавляється можливості діяти за своїм розумінням, як наприклад, зв’язаний або зачинений у кімнаті охоронець чи касир. При переборному примусу у особи залишається можливість керувати своїми діями. Частина перша ст. 40 КК має на увазі непереборний фізичний примус.
Вище зазначалося, що діяння як ознака об’єктивної сторони злочину повинно бути суспільно небезпечним, усвідомленим та вольовим. Відсутність хоча б однієї з перелічених властивостей діяння означає відсутність об’єктивної сторони злочину. У цьому зв’язку діяння, передбачене Особливою частиною КК, що вчиняється внаслідок непереборного фізичного примусу, не є ознакою складу злочину. Тому воно і не визнається злочинним.
Частина 2 статті 40 КК передбачає два види примусу: фізичний, внаслідок якого особа зберігала можливість керувати своїми діями, та психічний. Ці обидва примуси переборні, тому що у цієї особи зберігається можливість вибору варіанту поведінки. Наприклад, два злочинця підійшли до службової машини та почали вимагати від водія звільнити салон. Коли той відмовився, вони застосували силу, приневолили його передати їм мобільний телефон та автомагнітолу. Водій виконав вимоги, хоча нападниками були підлітки, а він в минулому майстер спорту з карате і мав можливість подолати фізичний примус.
Психічний примус – це вплив на психіку людини словом, символом, змахом рук, демонстрацією зброї або його макетів, що викликають у нього емоції страху чи гіпнотичний стан, які придушують його волю й обмежує здатність до вільного самовираження. Під впливом такого примусу особа може вчинити злочини, передбачені певною статтею КК. У той же час при психічному примусу у особи залишається можливість вибору поведінки. Якщо вона вчиняє діяння, передбачене КК, то останнє буде суспільно небезпечним. Згідно з ч. 2 ст. 40 КК України питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу, тобто за правилами інституту крайньої необхідності. За цими правилами шкода, що була відвернута, повинна бути більшою, ніж та, що заподіяна, а також запобігти відвернутій шкоді іншими засобами було неможливо[432]. У всіх інших випадках кримінальна відповідальність настає на загальних підставах.