Частина 1 статті 41 КК України передбачає, що дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду право-охоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.
За своє правовою природою виконання законного наказу або розпорядження є не злочинною дією. Оскільки виконання наказу пов’язано із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам відповідні дії у соціальному відношенні визнаються суспільно доцільними. Це випливає з службових відносин між начальником та підлеглими, з вимог дисципліни, яка є запорукою нормального функціонування організацій та установ. Введення інституту “виконання наказу або розпорядження” підвищує авторитет керівників та їх розпоряджень. А також зміцнює безпеку виконавців. У зв’язку з цим їм не має потреби побоюватися можливості притягнення до кримінальної відповідальності за настання небезпечних наслідків, що виникли в результаті належного виконання наказу[433].
Підставою для дій, що стикаються із заподіянням шкоди охоронюваних законом інтересам, є наказ чи розпорядження. У загальному розумінні наказ та розпорядження – синоніми. Наказ – це розпорядчий документ, що видається керівником підприємства, установи, організації на правах єдиноначальності або іншою посадовою особою у межах її компетенції[434]. Право на віддання наказу мають відповідні посадові (службові) особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Наказ має обов’язкову силу, якщо він відданий у межах компетенції службової особи. Наприклад, керівник підприємства має право приймати та звільняти працівників, списувати матеріальні цінності, проводити експеримент тощо.
Залежно від характеру розпорядження наказ повинен мати відповідну форму: письмову чи усну. В деяких випадках наказ за формою повинен мати два підписи і керівника, і головного бухгалтера, а в деяких – засвідчувати колегіальне рішення (наприклад, колегії). Проте в усіх випадках наказ (розпорядження) повинен бути незлочинним, тобто не заподіювати шкоду правоохоронюваним інтересам.
Ознаки правомірності виконання наказу: 1) виконавцем наказу може бути лише належна особа, тобто людина, яка знаходиться у підлеглості до того, хто його відав; 2) виконавець по службі зобов’язаний підкорятися наказу, що відданий у належній формі і належною особою; 3) діяння, що вчинено виконавцем наказу, може відбуватися в дії, видаванні, наприклад, грошей, та у бездіяльності, наприклад, у затримці видачі заробітної плати або пенсій; 4) своєчасність виконання наказу, що характеризує час, протягом якого цей наказ має бути виконаний[435]; 5) виконання законного наказу призвело до заподіяння шкоди охоронюваним законом про кримінальну відповідальність інтересам.
Шкода, що заподіюється правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу (розпорядження), може бути заподіяна різним інтересам: довкіллю, наприклад, при скиданні у водойми забруднених вод; власності – при марнотратному будівництві; охороні праці – при роботі на несправному обладнанні; безпеці руху – при посадці літака на зайнятій смузі тощо. При заподіянні шкоди виконавець діє через необережність або невинно.
Однак, така шкода не може бути безмежною. Її межі визначаються змістом цього наказу. Заподіяння шкоди лише у вказаних межах і визнається правомірним. Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося наказом). Якщо ексцес мав місце, наприклад, з боку службової особи, то за наявності всіх інших ознак її дії слід розглядати як перевищення влади або службових повноважень[436].
Обов’язковому виконанню підлягає лише законний наказ. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41 КК України).
Конституція України містить положення, згідно з яким ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність[437]. Відповідно до ч. 3 ст. 41 КК не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження. Тобто, повинно бути встановлено, що наказ (розпорядження) мав (мало) для виконавця явно злочинний характер. Так, А. М. Ришелюк зазначає, що явно злочинним є наказ, злочинний характер якого очевидний, зрозумілий як для того, хто його віддає, так і для того, кому він адресований, а також для інших осіб[438]. Однак, не можна погодитися при цьому з тим, що злочинний характер наказу має бути очевидним для інших осіб. Цього не вимагає законодавча конструкція розглядуваного кримінально-правового феномену.
Виконавець наказу повинен з’ясувати для себе чи приписує він вчинення злочину чи ні. Виконавець наказу вправі відмовитися від його виконання лише в тому разі, якщо у нього немає ніяких сумнівів, він достеменно усвідомлює, що наказ приписує йому вчинення саме злочину. Якщо для особи це є неочевидним, небезспірним, то вона не має права відмовитися від виконання наказу, навіть якщо він приписує вчинення правопорушення.
Якщо особа помиляється в оцінці наказу як злочинного, то при вибачальній помилці, коли особа в обстановці, що склалася, не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, вона завдяки казусу не підлягає відповідальності за відмову виконати законний наказ. Якщо ж помилка була невибачальною, тобто особа хоча і помилялася в оцінці законного наказу як злочинного, але за обставинами справи могла не допустити такої помилки, то вона підлягає відповідальності за необережне невиконання наказу (наприклад, за ст. 403 «Невиконання наказу»)[439].
При усвідомленні злочинності наказу, той, хто віддав його, і той, хто його виконав, по суті діють у співучасті за попередньою змовою (перший – як організатор, другий – як виконавець). Зауважимо, що для виконавця за певних умов розглядувана ситуація може бути оцінена як вчинення злочину через службову залежність, що є обставиною, яка пом’якшує покарання (п.6 ч. 1 ст. 66 КК)[440].
Частина 4 статті 41 КК містить положення, відповідно до якого особа, яка виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. З цього випливає те, що виконавець наказу усвідомлює його незаконність. Незаконність може ґрунтуватися на компетентності особи, яка віддає цей наказ, на недотриманні форми, на приписі заподіяти шкоду, що зовсім не дозволяється, наприклад, позбавлення життя, на його очевидності злочинного характеру. При цьому виконавець усвідомлює, що вчиняє умисний злочин та бажає або свідомо припускає настання суспільно небезпечних наслідків, керуючись прагненням виконати наказ (розпорядження).
Виконавець фактично вчиняє діяння, передбачене ОЧ КК України. Проте на підставі ст. 41 КК воно не визнається злочинним. Кримінальну відповідальність за нього несе особа, яка віддала незаконний наказ або розпорядження. Вона у цьому випадку виступає посереднім виконавцем. Так, якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає лише особа, яка віддала злочинний наказ чи розпорядження (ч. 5 ст. 41 КК).