Частина 1 статті 43 КК України передбачає, що не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності.
Оскільки виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації може полягати у заподіянні шкоди правоохоронюваним інтересам, виникає питання про підстави та ознаки цього засобу кримінально-правового впливу.
Правовою підставою виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації закон про кримінальну відповідальність визначає діяльність стійких злочинних об’єднань (за формулюванням ПВСУ)[446]. Що ж стосується діяльності стійких злочинних об’єднань, то вона має бути злочинною, тобто пов’язана з вчиненням злочинів учасниками таких об’єднань злочинів будь-якої спрямованості, але пов’язаних з функціонуванням організованої групи чи злочинної організації. Саме створення та існування злочинної організації є кримінально караним діянням, відповідальність за яке встановлена ст. 155 КК України.
Організована злочинність – це особливе суспільно небезпечне явище, «Еверест злочинності». В основі виокремлення цього виду злочинності лежить характер і ступінь взаємодії злочинців при здійсненні протиправної діяльності. Вона проходить на підставі згуртування осіб, розмежування між ними злочинних ролей, ієрархічності системи взаємовідносин[447]. Організованій злочинності притаманні всі основні елементи і взаємозв’язки структури злочинності. Їх наявність тим очевидніше, чим вище рівень організованості злочинних об’єднань. Злочинна діяльність виражається не тільки у вчиненні найбільш складних злочинів, що вимагають досить високої злочинної кваліфікації і погодженості дій виконавців.
Суб’єкти організованої злочинності – стійкі злочинні об’єднання з більш-менш високим рівнем організованості (організована група і злочинна організація (стаття 28 КК України), а також злочинна організація (стаття 255 КК України), банда (стаття 257 КК України), терористична група чи терористична організація (ч. 1 ст. 2583 КК України) і воєнізовані або збройні формування (стаття 260 КК України); індивіди, які входять до них та займають різне становище в злочинній ієрархії і виконують різні функції; працівники державних органів, кримінально взаємодіючі зі злочинними об’єднаннями.
Діяльність злочинних організацій, як правило, тісно переплетена з легальним підприємництвом, іншою законною діяльністю, що заохочується навіть суспільством, що також створює труднощі у виявленні незаконної діяльності таких об’єднань.
Виходячи з цього, викриття діяльності стійких злочинних об’єднань є дуже складним завданням для правоохоронних органів держави, тому КК в інтересах протидії організованій злочинності і для захисту життя й здоров’я осіб, які виконують таке завдання, вважає вибачальним, а отже, правомірним, вчинення ними певних діянь, які в інших випадках тягнуть за собою кримінальну відповідальність.
Для з’ясування правової природи розглядуваного засобу кримінально-правового впливу необхідно виділити ознаки, за якими цей засіб відрізняється від інших і вважається обставиною, що виключає злочинність діяння.
Ю. В. Мантуляк, аналізуючи виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації як одну з обставин, що виключають злочинність діяння, дійшов висновку, що виконання зазначеного завдання характеризується такими ознаками: 1) є свідомим і вольовим вчинком особи; 2) вчинок за зовнішніми ознаками схожий з ознаками злочинів; 3) за соціальним змістом вчинок не позбавлений суспільної небезпеки, однак така поведінка визнається державою допустимою для попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації; 4) є різновидом правомірних вчинків, правовою формою вчинення якого виступає реалізація юридичних державно-владних повноважень; 5) правовими наслідками вчинку є виключення кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду правоохоронюваним інтересам[448].
Однак, за такими ознаками не можно індивідуалізувати цей засіб, оскільки вони носять загальний характер, тому слід виходити з таких ознак виконання спеціального завдання:
1. Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при виконанні такого завдання є вимушеним, тобто таке, що завдається проти волі, потреби, під тиском обставин[449]. Особа, яка виконувала спеціальне завдання, іншим шляхом не змогла б викликати до себе довіру або була б викрита її справжня роль, або вона таким чином попереджувала чи розкривала більш тяжкі злочини, або виявляла структуру угруповання і дійсну роль її членів[450]. Шкода або збитки, завдані діями негласного співробітника під час виконання доручення, відшкодовується за рахунок державного бюджету. Негласний співробітник не несе відповідальності за завдані ним шкоду або збитки, якщо його дії були необхідними для виконання доручення. Тобто, ці дії закон визнає суспільно доцільними, що й виключає кримінальну відповідальність особи, яка виконувала спеціальне завдання.
2. Завдання, що виконує особа, є спеціальним. Відповідно до законодавства України про оперативно-розшукову діяльність[451] і про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю[452] під час здійснення заходів протидії організованій злочинності спеціальні підрозділи з боротьби з організованою злочинністю органів внутрішніх справ і Служби безпеки України мають право, якщо інших заходів для розкриття злочинної діяльності та притягнення винних до відповідальності недостатньо, використовувати штатних і нештатних співробітників, які вводять під легендою прикриття у стійкі злочинні обєднання. Коло осіб, на яких може бути покладено виконання спеціального завдання, визначається законодавством про оперативно-розшукову діяльність і про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю. До таких осіб відносяться: 1) негласні працівники оперативних підрозділів органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність; 2) працівники інших підрозділів органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, які відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» залучені для виконання окремих доручень в ході проведення оперативно-розшукової діяльності; 3) співробітники розвідувальних органів України, які згідно із Законом «Про розвідувальні органи України» від 22 березня 2001 р. мають право застосовувати методи і засоби оперативно-розшукової діяльності у порядку, визначеному Законом «Про оперативно-розшукову діяльність», для виконання покладених на них завдань щодо отримання розвідувальної інформації та забезпечення безпеки своїх співробітників; 4) штатні і нештатні негласні співробітники спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю органів внутрішніх справ і СБУ, які введені на підставі письмового доручення під легендою прикриття в організовані злочинні угруповання для розкриття організованої злочинності та притягнення винних до відповідальності; 5) члени організованої злочинної групи чи злочинної організації, які погодились співробітничати із працівником оперативного підрозділу; 6) інші особи, які погодились на проникнення в злочинну групу для виконання спеціального завдання[453].
Закон забороняє залучати до виконання оперативно-розшукових завдань медичних працівників, священнослужителів, адвокатів, якщо особа, щодо якої вони мають здійснювати оперативно-розшукові заходи, є їхнім пацієнтом чи клієнтом.
3. Метою виконання спеціального завдання є попередження чи розкриття злочинної діяльностіорганізованої групи чи злочинної організації. У контексті статі 43 попередження злочинної діяльності слід розглядати як сукупність заходів, що проводяться спеціальними (правоохоронними органами оперативно-розшукової юрисдикції) органами держави задля усунення вірогідності вчинення задуманих злочинів шляхом розроблення і здійснення оперативно-розшукових заходів. Розкриття злочинної діяльності – це сукупність заходів, що проводяться спеціальними (правоохоронними органами оперативно-розшукової юрисдикції) органами держави, спрямованих на встановлення наявності або відсутності суспільно небезпечного винного діяння, збирання доказів вини осіб, які його вчинили, з метою притягнення їх до кримінальної відповідальності та відшкодування збитків, завданих такою діяльністю організованої групи чи злочинної організації, а також установлення та усунення причин і умов, що сприяють вчиненню злочинів.
4. Особа, яка виконувала спеціальне завдання, не вчинила у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов’язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. До особливо тяжких злочинів, поєднаних з насильством над потерпілим, відносяться, зокрема, злочини, передбачені ч. 3 ст. 110, ст. 112, ст. 113, ст. 115, ч. 2 ст. 147, ч. 3 та ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 5 ст. 186, ч. 3 та ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ст. 257, ч.ч. 2 і 3 ст. 258, ч. 1 ст. 2583, ст. 261. До тяжких злочинів, пов’язаних із спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків, відносяться, зокрема, злочини, передбачені ст. 121, ч. 2 ст. 127, ч. 4 ст. 130, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 206[454].
Відповідно до ч. 3 ст. 43 КК особа, яка вчинила злочин, що передбачений частиною другою цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.