27. Гражданско-правовая власть. Область ее действий. Процесс
дифференцирования органов власти; две основные функции. Отношение
к государственной власти. Гражданское общество и государство.
Гражданское правосудие
I. Гражданское правосудие до образования постоянных органов суда
28. Негосударственный характер древнейшего гражданского правосудия.
Пособники. О числах пять и десять. Следы старого порядка в
позднейшем праве
29. Источник авторитета пособников. Значение юридической сделки.
Обычай. Творческое значение сделки в позднейшем праве
30. Остатки в позднейшем праве: акты торжественного самоуправства.
Legis actio per manus iniectionem; виндекс. Legis actio per
pignoris capionem; случаи применения. In ius vocatio; отношение в
первой форме; позднейшие преобразования. Понятие самоуправства
31. Operis novi nuntiatio; три важные особенности. Предположение о
древнейшей форме. Позднейшие изменения
32. Vadimonium. Случаи применения. Установление. Юридические
отношения; отличия от позднейшего поручительства. Обязательство
поручителя уплатить пеню. Освещение с бытовой стороны
II. Жреческая юрисдикция
33. Несовершенство пособников. Мудрейшие. Суд понтифов. Sacramentum,
как вознаграждение за труд. Отношение понтифа к тяжущимся. Сила
его приговора.
34. Причины обращения к понтифам. Вмешательство государственной
власти. Следы в 1. а. sacramenti. Относительная древность суда
понтифов. Его позднейшая судьба.
35. L. a. sacramenti in rem. Личное присутствие сторон; отсутствие
представительства. Наличность спорной вещи. Борьба тяжущихся.
Приказание магистрата. Sacramentnm. Его размеры. Порядок уплаты и
хранения. Отношение к позднейшим формам.
36. Характер судопроизводства. Самодеятельность тяжущихся. Litis
contestatio; добровольное подчинение сторон судебной власти.
37. Характер судебного решения. Процесс казуального творчества. Сила
прецедента. Творческое значение судебного решения в позднейшем
праве.
III. Обычное право
38. Теория Савиньи и Пухты. Ее двойная заслуга. Ее недостатки. Обычное
право - не единственный источник в древности. Обычное право - не
непосредственное выражение народного убеждения. Убеждение и
обычай. Обычное право и обычный порядок вообще.
Если уже в древнейшее время было известно индивидуальное обладание, в той или другой форме; если часть вещей обращалась тогда в гражданском обороте, то, конечно, возникали также споры и столкновения по поводу гражданских прав. Какая же власть ограждала правовой порядок?
27. Гражданское общество состоит из субъектов гражданских прав и из представителей гражданско-правовой власти. Такими представителями являются лица и учреждения, которые, по призыву субъектов, охраняют их гражданские права от нарушений действиями других субъектов. Заметим, что эта охрана направлена именно против действий субъектов, но не других лиц, например, рабов или бесправных иностранцев. С этими последними лицами каждый расправляется сам, не стесняясь никакими юридическими предписаниями, и юридическую регламентацию подобная расправа получает лишь в том случае, если в насилии над рабом или иностранцем усматривают оскорбление для другого, полноправного лица, или же тогда, когда за рабами и иностранцами начинают признавать гражданское достоинство. - Oредставители власти действуют в качестве представителей общественного авторитета, и в историческом развитии учреждений, представляющих власть, мы замечаем постоянное дифференцирование. Деятельность их сводится к двум главным актам: к отысканию порядка, которому должна следовать охрана прав, и к осуществлению этого порядка в каждом данном случае. Оба акта, сливаясь обыкновенно в одно нераздельное целое, совершаются первоначально лицами, которые выступают в качестве случайных (хотя, в каждом данном случае, особо для сего назначенных) выразителей общественно-юридического сознания. Со временем такие лица сменяются учреждениями, которые служат постоянными выразителями общественного мнения, назначенными особо для целого ряда однородных случаев. С дальнейшим течением времени учреждения распадаются на две категории: законодательные учреждения сосредоточивают свою деятельность по преимуществу на отыскании надлежащего порядка гражданско-правовой охраны, судебные же по преимуществу осуществляют этот порядок в применении к, отдельным случаям. Законодательные учреждения формулируют юридические нормы, судебные - постановляют судебные решения. Однако, как будет видно из всего последующего изложения, это разделение в деятельности представителей власти не простирается далее известных пределов. Еще надо заметить, что учреждения не вытесняют совершенно собою случайных выразителей общественно-юридического сознания, так что мы встречаем их даже в наиболее высоких, по своему развитию обществах, в особенности в применении к актам законодательной деятельности. Впрочем в таких обществах гражданско-правовая власть, насколько она выражается в особых учреждениях, входит вообще в состав государственной власти. Только в весьма ограниченных пределах некоторые общественные круги обладают своими правообразующими учреждениями, независимыми от государственной власти (напр., у нас суд стариков) В другом направлении подобное раздвоение вызывается образованием международных судов.
Пределами, в которых действует гражданско-правовая власть, определяются пределы гражданского общества. Они совпадают с пределами государственного союза, когда гражданско-правовая власть сливается с государственною властью. Ho когда воздействие гражданско-правовой власти выходит за пределы государственного союза, распространяясь, например на иностранцев (дарование гражданских прав иностранцам), тогда означенные пределы расходятся и гражданское общество не равно государственному союзу. Одно и то же лицо легко становится в таком случае членом двух гражданских обществ. Так, римлянин времен республики, оставаясь субъектом гражданского права в Риме, в то же время мог входить в состав стольких гражданских обществ в Италии, со сколькими государствами Рим открывал commercium и т. п. Точно так же при существовании внутри государства гражданско-правовой власти, независимой от власти государственной, внутри главного гражданского общества образуется самостоятельное, второстепенное общество, члены которого легко входят одновременно и в состав главного.
Гражданским правосудием мы называем деятельность представителей гражданско-правовой власти, как законодательной, так и судебной. Гражданский оборот ( 18) и правосудие обнимают все формы, в которых действует гражданское общество.