Гражданское право древнего Рима

 

МуромцевГражданское право древнего Рима

 

Предисловие

Вступление

I. Главные источники

II. Главные опорные пункты

Определение. Шесть опорных пунктов. Возможность модификаций; труд

Пернице; бесполезность большого дробления

III.Периоды

Следы древнейшего состояния. Законодательство XII таблиц

квиритское право. Прогресс квиритского права в IV и V вв.

Общенародное право. Распадение общинно-родовых отношений;

императорский период. Хронология по римскому и христианскому счету

IV. Пособия

Эсмарх. Ортолан. Вальтер. Пухта. Рейн. Курсы пандектного права;

Барон. Йеринг. Пернице. Фойгт

Глава I. Влияние общественного строя

Глава II. Древнейшая история права собственности и гражданского

оборота

Глава III. Древнейшая история гражданского правосудия

Глава IV. Уголовный характер взысканий

Глава V. Законодательство XII таблиц и право Квиритов

Глава VI. Формализм

Глава VII. Отношение права Квиритов к перегринам

Глава VIII. Понтификальная юриспруденция (IV стол. и 1-я полов. V

стол.)

Глава IX. Развитие долговых отношений (обязательств) после законов

XII таблиц (IV, V и 1-я пол. VI стол.)

Глава X. Развитие вещного и наследственного права после издания

XII таблиц

Глава XI. Расцвет преторского могущества (VI и VII стол.)

Глава XII. Юриспруденция после падения господства понтифов (VI, VII

и начало VIII стол.)

Глава XIII. Консенсуальные и реальные контракты (VI, VII и начало

VIII стол.)

Глава XIV. Прогресс формальных сделок (VII стол.)

Глава XV. Начало коренных преобразований в цивильном праве (конец

VII стол.)

Глава XVI. Фикции и эксцепции

Глава XVII. Преобразование общественного строя и влияние этого

преобразования на право и на состав гражданского общества

Глава XVIII. Преобразование общественного строя и влияние этого

преобразования на гражданское право и на состав

гражданского общества (продолжение)

Глава XIX. Императорская юриспруденция

Глава XX. Индивидуализм

Глава XXbis. Вспомогательные институты вещного права

Глава XXI. Самоуправство, месть и формализм в праве императорского

времени

Глава XXII. Личное и общее обладание

Глава XXIII. Искусственное воззрение на право

Глава XXIV. Прекращение развития

Хронологический указатель

 

Предисловие

 

Издавая в свете настоящий труд свой, я полагаю, что появление его в печати оправдывается достаточно отсутствием в русской литературе книги, которая излагала бы гражданское право древнего Рима по преимуществу с точки зрения его исторического развития и притом - в объеме, необходимом в интересах слушателей наших юридических факультетов. В то время как в самой Германии, с устранением непосредственного практического действия римского права, начинают сознавать, что отдельное догматическое изучение его потеряло свою прежнюю цену*(1), - в России, где это право никогда не служило как действующее законодательство, было бы неосновательно поддерживать "догму" его. "Догма" имеет значение только по отношению к праву действующему и потому "догме" римского права мало условий для самостоятельного развития в русских университетах. Опираясь на свой собственный опыт, я решаюсь утверждать, что историческое изложение римского гражданского права, способно охватить, говоря вообще, весь тот фактический материал, который русский профессор римского права должен передать своим слушателям, и такой результат имеет неоценимое преимущество уже потому, что устраняет то совпадение курсов по содержанию, которое бывает неизбежно - как скоро профессор римского права излагает со своей кафедры "пандекты", а профессор русского гражданского права, обыкновенно читающий вслед за первым, принужден, под видом общих положений гражданского права, повторять добрую часть тех же "пандектов". Если настоящая книга покажется далеко не исчерпывающею весь предмет, то пусть отнесут это к неполноте самой книги, но не к невозможности достигнут вышеуказанной цели путем исторического изложения. Интерес этого последнего требует, чтобы действительное гражданское право Рима было ясно отделено от той переработки его (в виде создания новых институтов, образования тех иди других приемов литературной разработки и судебного толкования, наконец - в виде формулирования разнообразных "воззрений" и "теорий"), которая составляла продукт позднейшей, не римской юриспруденции. Лекции, которые я издаю теперь, были посвящены только гражданскому праву, действительно существовавшему в древнем Риме. Пусть, сохраняя тот же исторический характер изложения, в другом курсе представят постепенный ход практической и ученой переработки первоначального римского права, пусть, не ограничиваясь одной общей характеристикой школ и писателей, изложат их главные учения и воззрения и приведут их в генетическую связь между собою и к окружающим условиям их возникновения, - и тогда из числа "общих понятий"' гражданского права вряд ли останется что-либо существенное и что, в крайнем случае, не могло бы быть приведено профессором русского гражданского права в подходящее месте его курса. Историческое изложение римского права представляет даже особую практическую цену. Только при таком изложении обнаруживается, в какой огромной степени прогресс гражданского права и его высокое состояние могут зависеть от широкого развития суда по совести или по убеждению (суда присяжных), - результат, очень поучительный для всех тех стран, которые не выяснили еще окончательно своих задач по отношению к гражданскому правосудию. Возвращаясь теперь к своим лекциям, ныне издаваемым, я считаю нужным отметить еще, что в них я не задавался целью изложить историю всех институтов и со всеми подробностями. Моя задача состояла только в том, чтобы оттенить своим слушателям главные течения сказанной истории, и мне думалось, что ее выполнение подготовит слушателей вполне к дальнейшему изучению нашего предмета, как бы они сами ни смотрели на свои цели и какими бы взглядами в конце концов ни руководился в этом отношении каждый другой преподаватель.

Цитаты из источников и литературные указания, которые сделаны в этой книге, имеют в виду исключительно интересы начинающего.*(2) Цитаты из источников должны научить его первому обращению с главнейшими источниками. Точно так же литературные ссылки ограничены ссылками нa самые главные пособия и назначены только для того, чтобы облегчить начинающему первый шаг в деде самостоятельного изучения литературы предмета; обратившись сначала к сочинениям, которые обозначены в этой книге, читатель легко найдет при их помощи и все остальные указания, которые могут понадобиться ему для подробного ознакомления со всем разнообразием ученых мнений и исследований.

Мой первый ученый труд: О консерватизме римской юриспруденции (М. 1875) давно уже разошелся в продаже. Пересмотрев его ныне, я счел за наиболее целесообразное, не издавая его вновь отдельным изданием, ввести в содержание настоящей книги то, что из состава сказанного сочинения (целиком относившегося к римскому праву) заслуживало воспроизведения в виде первоначальном или исправленном. Таково в этой книге происхождение следующих параграфов: 23, 44, 70, 80, 81, 116, 144, 147-149, 155-157, 159-168.

Такое изложение римского гражданского права, которым оттенялось бы особенно его историческое развитие, на кафедре этого предмета в Московском университете, не составляет особого нововведения; автор настоящего труда исполнил только должное, посвятив его памяти человека, дело которого он был призван продолжать.

 

Сергей Муромцев.

С. Лазавка, 23 июня 1883 г.

 

Вступление

 

I. Главные источники

1. Законы XII таблиц. Остатки их текста. Попытки восстановления его; Я. Готофред, Диркеев, Шелль. Сравнение по значению с царскими законами и историками; троякое значение XII таблиц, как источника

II. Главные опорные пункты

Свидетельства источников распределяются весьма неравномерно между различными моментами истории римского гражданского права. Есть периоды и эпохи в… Если считать, вместе с римлянами, что Рим был основан за семь с половиною…  

III. Периоды

В истории римского гражданского права обнаруживается следующая преемственность состояний и периодов: I. 1. Древнейшее состояние гражданского права не засвидетельствовано источниками непосредственно. Оно может быть…

IV. Пособия

Пособиями называются произведения позднейшей литературы, перерабатывающие те данные, которые содержатся в источниках. Главные пособия по нашему… Esmarch, Romische Reehtsgeschichte, 2-е изд. 1880. Ortotan, Explication historique des instituts de lempereur lustinian, три тома, 10-е изд. 1876.

Глава I

 

Влияние общественного строя

I. О влиянии племенных различий 1. Национальная теория права. Трибы. Взгляды Нибура, Готтлинга, Швеглера Моммсена

II. Влияние семейно-родового быта

3. Гораздо больше, чем племенными различиями, развитие гражданского права обусловливалось другими особенностями общественного строя и прежде всего -… В каждой из трех патрицианских триб числилось по ста родов; роды существовали… В начале республиканского времени мы встречаемся лишь полуразвалинами первоначального родового быта. Однако я в это…

IV. Влияние общественных различий

15. Общественная и государственная история Рима в течение четырех столетий (II - V) сосредоточилась, как около центра, вокруг борьбы патрициев и… Возможно допустить, что не только борьба, но и самое различие в экономическом…  

V. Влияние индивидуализма

16. Характеристическая черта древнейшего общественного быта состоит в полной нравственной зависимости отдельного лица от общества. Отдельная… К области индивидуализма принадлежит по преимуществу развитие гражданского…  

Глава II

 

Древнейшая история права собственности и гражданского оборота

18. Гражданские права. Гражданский оборот. Право собственности. Его древнейшее состояние 19. Родовое имущество. Ager publicus. Судьба завоеванных земель.

Глава III

 

Древнейшая история гражданского правосудия

27. Гражданско-правовая власть. Область ее действий. Процесс дифференцирования органов власти; две основные функции. Отношение к государственной власти. Гражданское общество и государство.

I. Гражданское правосудие до образования постоянных органов суда

28. В древнейшее время участие государственной власти в гражданском правосудии было еще неизвестно; государственный гражданский суд - явление…   29. Институт пособников связывает древнейшее гражданское правосудие с тем, еще более древним состоянием, когда…

III. Обычное право

38. Результатами исторического изучения надо пользоваться для исправления теоретических положений; вышеизложенное же дает возможность исправить… Со времени корифеев исторической школы, Савиньи и в особенности Пухты,…  

Глава IV

 

Уголовный характер взысканий*(83)

 

39. Начало мести. Его соответствие нравственному состоянию

40. Деликтное право. Определение обязательства. Обязательство из

деликта. Обзор последовательных ступеней развития. Личная

расправа. Ius talionis. Мировая. Точный размер штрафа. Гарантии;

порядок обыска. Отношение взыскания к умыслу. Субъективный масштаб

определения размера ответственности.

41. Производство против неисправных должников. Кабала. Постановления

XII таблиц. Узничество и продажа должика. Рассечение на части.

42. Iniuria как общий тип. Позднейшее определение iniuria. Позднейшее

употребление а. iniuriarum. Animus iniuriandi. Общее значение

иска.

43. Furtnm как общий тип. Позднейшее определение furtnm. Постановления

XII табл. Древнейшее право

44. Защита права собственности. А. furti concepti. А furti oblati. Их

употребление для защиты права собственности. Rei vindicatio.

Ответственность владельца за ухудшение вещи. Свойства виндикации.

Предмет доказывания. Дуализм права собственности

 

39. Древнейшее гражданское правосудие отличалось уголовным характером; руководящим началом его служила месть; взыскание, к которому присуждалась проигравшая сторона, имело значение наказания, обыкновенно в форме личной расправы или денежного штрафа. Наказание следовало независимо от того, действовал ли нарушитель права умышленно или неумышленно; различие преступления и простого правонарушения еще не было известно; степени вины не различались и идея вины не руководила гражданским судом в это древнее время.

Такой характер правосудия согласовался с особенностями нравственного состояния современного ему человека. И теперь еще ребенок колотит предмет, о который он ударился; даже взрослый бывает готов негодовать против неодушевленной причины своего несчастия, у человека же грубого и гневного такое негодование легко переходит в яркие внешние выражения. Точно так же, руководясь чувством боли, поступал гражданин древнейшего Рима, несправедливость оценивал он не по причине ее, но по последствиям. Пострадавший не разбирал, кто и как нанес ему вред, и требовал одинакового искупления, как от злонамеренного, так и от невольного нарушителя его прав. Грубого человека сердит простое разногласие во мнениях; так же как и для ребенка, утверждать то, что представляется ему неверным, в его глазах означает ложь. Народ, который поднимается за идею, наказывает всякое противоречие. Заблуждение или истина, которыми масса не в состоянии овладеть, - в ее глазах преступление. Так и в древнейшем праве проигравшая сторона платила штраф, потому что она утверждала нечто неверное, т. е., может быть, и верное, но нечто такое, что доказать она не могла, что противная сторона опровергла, например, своею присягою, чего наконец не усмотрел судья (Иеринг).

 

40. Постановления XII таблиц о тех отношениях, которые потом стали известны под именем обязательств*(84), дают наглядное понятие о том, в какой значительной степени уголовный характер взысканий был присущ древнейшему гражданскому праву. Тогда как в развитом праве большая часть обязательств возникает из договоров, древнейший гражданский оборот вовсе не знал обязательств, которые устанавливались таким способом. Единственным и относительно распространенным источником обязательства служил в то время деликт или противозаконное нарушение чужого права. Обязательство являлось в виде обязанности уплатить штраф за содеянное нарушение. Однако образование обязательственного права, и в этой элементарной форме его, предполагает некоторый прогресс в развитии общества. Первоначально нарушение права вызывает месть и кровавый самосуд со стороны правообладателя, авторитет общественной и государственной (военной) власти стремится уложить эту расправу в определенные рамки. Образуется ius talionis, т. е. начало, по которому обиженный требует в свою пользу жертву, равную понесенной им потере: око за око, зуб за зуб. Далее, научаясь подчинять первые порывы страсти рассудку и соблазняясь получением имущественных выгод, пострадавший мирится с обидчиком за известное имущественное удовлетворение; власть покровительствует таким мирным сделкам (рах) и постепенно превращает их в обязательные; обычай и закон вырабатывают таксу штрафов. Таким образом, в конце концов каждый нарушитель чужого права обязан уплатить обиженному известный штраф, а обиженному воспрещается окончательно всякая иная расправа с обидчиком; в этом и состоит первое обязательство. Законы XII таблиц отпечатлели в себе следы всех перечисленных нами стадий правового развития. Ночного вора дозволяется ими убить, равно как вора, который днем, вооруженный, сопротивляется при поимке. Вор, пойманный на месте преступления (fur manifestus) наказывается телесно и обращается в раба лица пострадавшего; наравне с ним наказывается лицо, которое противится обыску для отыскания украденной вещи. Поджигатель связывается, наказывается телесно и сжигается. За чародейство, с целью причинить кому-либо вред (наговор, порча, qui malum carmеn incantassit) следовало, может быть, обращение в рабство, а, может быть, и смерть; за публичную ругань (si quis occenlavisset) или сочинение позорящих стишков следовало бичевание до смерти. Все это остатки первобытного кровавого самосуда. Иногда наказание смертью получало религиозное значение. Так, кто стравит чужую жатву, тот связывается и умерщвляется в жертву Церере, богине плодородия; то же наказание ожидало, вероятно, и того, кто заговором испортит чужой урожай. - Далее мы встречаемся с ius talionis. Si membrum rupsit, гласит закон, talio esto: за причинение тяжкого увечья (в форме лишения руки или ноги) - talio. Однако законодатель спешит прибавить к этому: ni cum ео pacit, если не последует мировой. Стало быть мировая в этом случае была уже в обычае, если ее возможностыиредусматривалась законом. Может быть, существовал уже обычай склонять повздоривших лиц к примирению. Попытку к примирению XII таблиц предполагают в каждом тяжебном деле: rem ubi pacunl orato. III pacunt и т. д. Виновную сторону склонял к примирению страх потерпеть по ius talionis. В других случаях ее склоняло к тому же опасение имущественной потери; так, - в случае потравы полей скотом или нанесения вреда имуществу скотом, рабами и другими подвластными лицами. Если господин этих лиц или скота не вознаграждал пострадавшего, то они поступали во власть этого последнего fnoxae deditio). Впрочем, может быть, в этих случаях размер вознаграждения устанавливался не мировою, но судом.*(85) Немудрено, что при этом даже на виновное животное смотрели именно как на виновника преступления и этим объясняется еще позднейший взгляд некоторых юристов (прокулианцев), по мнении которых а. Noxalis действует против господина лишь до тех пор, пока виновный раб или животное находятся в его власти. - В следующих случаях закон определял точный размер штрафа: за сломанную кость (si os fregit) свободный человек удовлетворяется тремястами ассов, за оскорбление (iniuria) двадцатью пятью ассами; за порубку чужих деревьев взыскивалось по 25 ассов за каждое порубленное дерево. Были и другие постановления о взыскании за вред, нанесенный чужому имуществу. Из двух сохранившихся слов одного из таких постановлений (rupsit.... sarcito) мы можем заключить лишь то, что нанесение вреда обязывало к вознаграждению за него. Другое постановление, как мы видели, определяло ответственность за вред, нанесенный четвероногими при потраве, и распространялось, без сомнения, на подвластных лиц и рабов. Вор, уличенный не на месте преступления (furnec manifestus) платит штраф вдвое против цены украденной им вещи; лицо, у которого краденая вещь найдена путем обыска, платит тот же штраф втрое (actio furti concepti). В тех случаях, где законодатель не в силах еще устранить расправу над личностью правонарушителя, он старается поставить ее в определенные границы. Этот смысл имеет обращение виновного в рабство; такое обращение спасает его от смерти. Кроме того самый акт самоуправства обставляется известными гарантиями. Как при призыве в суд рука налагалась на ответчика не иначе, как по засвидетельствовании его ослушания пред свидетелями, так вора, который вооружен и защищается, дозволялось убить днем не иначе, как созвав предварительно криком соседей; соседи, очевидно, должны были засвидельствовать законность убийства в данном случае.*(86) Относительно производства обысков предписывался ряд формальностей. По словам Гая, делающий обыск у подозреваемого, против его воли, должен быть наг, но опоясан (licio cinctus) и иметь в руках блюдо (lancem habens). Для самого Гая значение этих формальностей оказалось неясным и он подтрунивает над первой из них, имевшей своим источником, без сомнения, чувство стыдливости. Относительно значения второй формальности Гай делает догадку: руки обыскивающего должны быть заняты, дабы он не сфальшивил как-нибудь при обыске. Закон определял, из чего должен быть сделан предмет, именуемый lanx. При обыске, как и в предшествующих случаях, должны были присутствовать свидетели.

Во всех названных случаях не делали никакого различия, было ли правонарушение умышленное или неумышленное. Однако неумышленный поджигатель наказывался легче сравнительно с умышленным виновником поджога - точно так же, как неумышленный убийца. По свидетельству предания*(87) этот последний освобождался от кровавой мести, когда один из его родственников приносил очистительную жертву: так, будто бы, постановил мифический царь Нума Помпилий.*(88) - lus talionis, назначенное на случай телесных повреждений, распространялось на всех, без отношения к умышленности их действий. У кого находили путем обыска краденую вещь, тот платил, в виде штрафа, тройную ее ценность, без отношения к тому, знал, или не знал он об ее покраже. Продавец, не знавший, что он продал чужую вещь, уплачивал покупателю (в случае, если эту вещь требовал ее настоящий собственник) двойную ее ценность точно так же, как и продавец, сделавший это умышленно (а. auctoritatis, стр. 59). Добросовестный владелец платил за чужой материал, употребленный им в постройку, так же, как и недобросовестный (а. de tigno iuocto). Все эти случаи рассматривались, как похищение чужого имущества. - Далее отметим другое важное правило. Наказание, в виде денежного штрафа, постигало сторону, проигравшую процесс, все равно, поддерживала ли она судебный спор с сознанием своего права, или нет. Вот ряд случаев, которые относятся сюда. В 1. а. sacramenti проигравшая сторона теряла свой залог (sacramenlum); в споре о праве собственности сторона, удержавшая владение па время спора, но в конце концов проигравшая тяжбу, (si vindiciain falsam tuleritj уплачивала противнику вдвое против полученных ею с вещи доходов. В 1. а. per manus inieetionem и в некоторых других случаях запирательство ответчика вело, безусловно, к двойному взысканию против должного (1is infltiando crescit in duplum)*(89); в 1. a. per condictiouem (c. certi), судопроизводственной форме, возникшей много спустя после издания ХIIтаблиц, проигравший платил противнику одну треть спорной суммы sponsio или restipulatio tertiae partis); истец, предъявивший иск на сумму, большую против действительно-должной (plus petitio}, терял свой иск на всю его сумму. - Что все эти взыскания не были обусловлены умышленностью действий тех, на кого налагались, это отчасти засвидетельствовано источниками, отчасти должно разуметься само собою. Во всех перечисленных случаях проявлялся субъективный (с точки зрения пострадавшего) способ оценки правонарушений; правонарушение оценивалось по чувству боли или раздражения, причиненному им потерпевшему. Особенно рельефно это сказывалось при преследовании вора. Проследим еще раз постановления по этому предмету. По закону XII таблиц, вора, застигнутого на месте преступления, (fur manifestus), дозволялось взять в рабство, а при сопротивлении и убить, с вора же, пойманного впоследствии, (fur nec manifestus), взыскивался только штраф, вдвое против цены похищенного. Пострадавший, в первую минуту, не знает меры своему гневу и потому ему дозволяется тогда убить вора; потом гнев утихает и пострадавший должен ограничиться денежным удовлетворением. Но раздражение его усиливается, если вор спрятал вещь и для отыскания ее пришлось прибегнуть к домашнему обыску: штраф взыскивался тогда втрое против цены вещи; если же при обыске вор окажет сопротивление, то он наказывается как fur manifestus.

 

41. При неразличении умышленного и неумышленного правонарушения и с неисправным заемщиком обходились, как с преступником, если только не хуже. Выше была описана форма, в которой установлялся заем. По своему существу, заем был продажею личности должника кредитору. Права кредитора не распространялись на имущество должника, которое еще не потеряло своего семейно-родового характера; неисправность должника в уплате вела к расправе над его личностью. Он поступал к кредитору в личную (кабальную) зависимость вместе со своими нисходящими; но закон определял точно процедуру такой расправы, и мы знаем ее, как из отрывков XII таблиц, так и по описанию Гая.*(90)

Неисправным должникам (aeris confessi), равно как присужденным к выдаче какой-либо вещи (rebus iure iudieatis) давался тридцатидневный срок. После этого неудовлетворенный кредитор приступал к судопроизводству посредством наложения руки (Т. а. per manus iniectionemj; наложение руки было непосредственным последствием займа. И в XII таблицах оно сохраняет свои первоначальные черты (стр. 68). Неисправный должник настигается кредитором и фактическое сопротивление его подавляется пособниками, которые были поручниками по сделке. Захваченного таким образом должника закон предписывает вести к претору. Это - нововведение; самоуправство должно происходить каждый раз с ведома государственной власти, - необходимый результат предшествующих злоупотреблений кредиторов по отношению к должникам. Однако вмешательство государственной власти не идет, на первый раз, слишком далеко; по-прежнему, должник не может защищаться самолично, несмотря на то, что его приводят к претору. Авторитет свидетелей-поручников, освятивших самоуправство, остается еще неприкосновенным; должник уже осужден ими. Привод к претору необходим лишь для констатирования акта самоуправства и для придания ему возможно большей огласки. Судоговорение пред претором, legis actio в наиболее строгом смысле, начинается только тогда, когда должник находит себе заступника (vindex).

Если, по приводе должника в суд, он не уплачивал своего долга, и никто не являлся для его защиты, или же предпринятая защита оканчивалась неудачно, то кредитор вед должника к себе, связывал его или сковывал. Закон определял minimum в весе оков, а также mininum той пищи, которую кредитор должен кормить своего узника. Кредитор не должен был препятствовать, если должник хотел кормиться на свои средства, которые могли доставить ему его домочадцы. Узничество продолжалось шестьдесять дней; в это время три раза, в нундины, узник приводился к претору в comitiura и здесь объявлялась громогласно сумма долга, лежащая на узнике. Если после всего этого долг оставался неуплаченным, то должник отдавался кредитору в кабалу или продавался за Тибр.

Особый интерес представляет постановление, которое занимает последнее место в III таблице законов. Оно относится к тому случаю, когда один должник оказывается ответственным и неисправным пред несколькими кредиторами. Закон разрешал кредиторам рассечь должника на части, пропорциональные долгу каждого. Жестокое, в глазах позднейших юристов, постановление закона вытекало непосредственно из древнейшего значения займа. При займе должник продавался своему кредитору, так что новый заем был невозможен при существовании старого. Если же у одного должника оказывалось несколько кредиторов, то это могло произойти лишь путем обмана со стороны должника; такой должник возмущал своих кредиторов и они требовали мести.

 

42. Еще в позднейшей юриспруденции понятию iniuria присвояется весьма широкий смысл. По определению институций*(91) iniuria обозначает omne quod non iure fit и гораздо раньше Цицерон употребляет iniuria вообще в смысле правонарушения.*(92) У юристов императорского времени а. iniuriarum служила самым общим средством. Кто сознательно вторгался в правовую область другого лица с намерением помешать ему в осуществлении его права, или воспрепятствовать в совершении каких-либо законных действий, тому грозила а. iniuriarum, если только в праве не существовало уже другого иска, назначенного специально служить в данном случае. Так, названный иск давался против того, кто входил насильно в чужой дом, хотя бы с целью призвания его хозяина к суду*(93), кто за невинным человеком устраивал погоню как за вором, кто со свободным лицом обращался как с рабом.*(94) Далее а. iniuriarum преследовала того, кто при помощи зелья лишал другого рассудка*(95), кто препятствовал другому пользоваться вещами, составляющими общее достояние или находящимися в общественном пользовании, напр., морем, банями, гуляньем*(96); мало того, а. iniuriaruin кара того, кто мешал другому пользоваться своею собственною вещью.*(97) О большинстве этих случаев мы знаем от Ульпиана и, приводя их, он нередко ссылается на более старых юристов: Лабеона, Помпония, откуда видно, что высказанный им взгляд на а. iniuriarum не составлял его личного достояния. Иногда кажется, что ссылка, которую он делает на своих предшественников имеет тот смысл, что самому Ульпиану этот взгляд не был вполне понятен и приведен им только благодаря авторитету более ранних юристов. - Юристы, каковы Яволен, Ульпиан выдвинули вперед animus iniuriandi, т. е. прямое намерение правонарушителя оскорбить потерпевшего; в зависимость от этого условия они ставили применение а. iniuriarum. Ho такое нововведение, по-видимому, не сократило особенно применения нашего иска. Напротив, оно привело к тому, что его стали допускать в новых случаях и между прочим рядом с другими исками. Кто огласит завещание, вверенное ему для хранения, тот, по Лабеону, отвечает по иску о поклаже; по Ульпиану же, он отвечает также по а. Iniimarum.*(98) Лабеон отрицал а. iniuriarum в том случае, когда два соседа, владеющие участками на различной высоте, оскорбляли друг друга, направляя в соседнее владение дым или падающие камни; Яволен применил к этому случаю а. Iniuriarum.*(99) В распоряжении позднейших юристов этот иск служил вообще средством против издевательства над личностью другого, все равно, касалось ли издевательство именно личности (как, напр., в вышеприведенном случае обращения со свободным человеком, как с рабом), или оно обращалось на имущественные права противника. Кто нарушал чужое право без всякой претензии на него, из одного желания нанести неприятность его обладателю, тот отвечал по а. iniuriarum. - Таково широкое употребление этого иска в империи, таков широкий смысл понятия: iniuria. Несомненно, что во время XII таблиц, когда отдельные правонарушения были индивидуализированы несравненно меньше, чем это было в позднейшее время, iniuria обозначала всякое правонарушение, в особенности же нарушение не строго - имущественного свойства.

 

43. Нарушения имущественного свойства, в чем бы они ни состояли, легко подводились под furtum. Гай*(100) и Павел*(101) определяют furtum вообще как присвоение (соntrectatio) не принадлежащей вещи. Изъятие вещи из чужого владения, пользование вещью, отданною на хранение, или пользование вещью, отданною в ссуду, но свыше разрешенного предела, - равно составляют furtum. Предметом fartum могут быть свободные лица: жена, дети.*(102) Еще Сабин держался того мнения, что fartum распространяется и на недвижимости.*(103) О двенадцати таблицах известно, что многие имущественные нарушения чужого права рассматривались в них, как furtum. Невозвращение вещи, принятой на хранение (а. depositi), растрата опекуном вверенного ему имущества (а. rationibus distrahendis), употребление в постройку чужого материала (а. de tigno iuncto) продажа чужой вещи (а. auctoritatis) вели к взысканию duplum. Ho duplum есть штраф за воровство (а. furti nec inanifesti). Подлежит сомнению, были ли известны перечисленные нами названия исков уже во время XII таблиц и не прилагался ли по крайней мере в некоторых из этих случаев без различия иск о воровстве. Мы можем оставить этот вопрос без разрешения относительно XII таблиц; что же касается вообще древнейшего права, то припомним еще раз, что тогда не делалось никакого различия умышленного и неумышленного нарушения чужого права. Отсюда ясно, что в древнейшем праве, кроме деликта, не было необходимости в признании какого-либо другого источника для обязательств, для того чтобы оградить судебною защитою все обязательства, известные этому праву.

 

44. Судебная защита собственности не отличалась сначала от судебной защиты других прав. Еще Гаю был известен особый иск, уже упомянутый нами выше. Мы говорим об а. furti concepti. Посредством этого иска собственник возвращал украденную вещь. А. furti concepti имела силу против каждого лица, у которого вещь находится, без различия, есть ли это лицо вор или нет, добросовестный или недобросовестный владелец; во всяком случае ответчик подвергался штрафу втрое против цены похищенного. Ответчик не вор, путем другого иска, actio furti oblati, взыскивал с лица, передавшего ему вещь, такой штраф, какой был взыскан с него самого. - Против самого вора обладатель вещи действовал путем исков, известных под именем а. furti manifesti и а. furti nec nianifesti.

Строго уголовный характер их, в особенности первых двух исков, обличает их древнее происхождение. Эти иски представляли достаточное средство для защиты древнейшей собственности. Они образовались тогда, когда возникло частное обладание вещами, но правовое чувство было еще проникнуто местью, так что всякое правонарушение рассматривалось, как преступление. Они остались средством защиты относительно вещей пес юапсири и тогда, когда с развитием гражданского оборота из области всех вещей выделилась особая группа вещей mancipi ( 23). Что же касается до этих последних, то с положением их, как первенствующего предмета обмена, не совмещался уголовный способ защиты. Начало, по которому каждый владелец чужой вещи рассматривается непременно как вор, шло наперекор развитию гражданского оборота, уменьшая желание приобретать и, следовательно, желание сбывать. Для защиты права собственности на вещи mancipi выработался новый иск: виндикация, rei vindicatio. Виндикация совершалась в сакраментальной форме (1. а. sacramenti) и мы имели уже случай, когда говорили об этой форме, описать подробно, как она происходила. Виндикация была направлена исключительно на возвращение вещи. Обряд виндикации был сложен, благодаря своей торжественности; но не было ничего сложного в том исковом требовании, которое выражалось виндикацией. Весь обряд ее сосредоточивался исключительно на споре о принадлежности вещи. Судебный приговор разрешал только этот спорный вопрос, никакие другие вопрош с ним не связывались.*(104) Судебное решение исполнялось в натуре: выигравшая сторона брала себе присужденную ей вещь и этим оканчивались ее расчеты с противником, никаких других расчетов, осложняющих главное, основное требование виндикации - возвращение вещи - старое право не знало. Даже расчет за ухудшение вещи, которое произошло во время самого процесса (если в это время вещь находилась у противника) выигравшая сторона вела не с самим противником, а с особыми поручителями. С этою целью, по окончании вышеописанной ( 35) торжественной процедуры пред магистратом и до начала разбирательства дела (для чего назначался особый судья, гл. VI) магистрат определял: у кого должна остаться вещь на время спора. Избранная им сторона получала вещь во временную собственность и представляла поручителей (praedes litis et vindiciarum) в том, что будет пользоваться вещью во все время процесса, не умаляя ее ценности и возвратит ее с произведенным ею приплодом (Iructus).*(105) В случае нарушения этого обязательства ответственность за то несли сами поручители.

В сравнении с исками против вора виндикация представляется средством, более высоким. Что же касается до связи ее с вещами mancipi, то она отражается в самом ее характере. Виндикация не ограничена ни местом нахождения вещи, ни временем (кроме давности), ни лицом и идет против всех и каждого, у кого находится вещь; спорная вещь приносится в суд, или, если спор идет о недвижимости, суд идет к ней; истец для того, чтобы доказать свое право, должен доказать законное приобретение им вещи и правильность всех предыдущих переходов вещи из рук в руки; ответчик, в свою очередь, может доказать свое право не иначе, как выяснив в свою пользу весь ряд передач вещи. В древности в этих случаях главным я единственным способом доказательства служили свидетели. Первоначальный тип подобного процесса мог выработаться только на предметах, обладающих некоторою внешнею индивидуальностью, легко распознаваемых и запоминаемых, а такими именно были res mancipi и притом только они. Позднейшее применение виндикации ко всем вещам должно быть сравнительно позднейшего происхождения.

Таким образом гражданский оборот содействовал ограничению уголовного начала в применении к судебной защите права собственности; виндикация ее была уже уголовным иском.

Образованию виндикации предшествовало образование манципации, как способа передачи вещей, вошедших в сферу гражданского оборота (24). Итак, еще задолго до издания законов XII таблиц, образовалось два вида собственности, различие которых основывалось на различии предметов, способов приобретения и способов защиты. Понятно, что юридические отношения того вида, который, по всей вероятности, назывался mancipium, предметом которого были res mancipi, а способами установления и охраны mancipatio и геи vindicatio, составляли господствующее явление юридической жизни и гораздо чаще, чем отношения другого вида, подлежали рассмотрению и обсуждению юристов; поэтому mancipium могло получить в глазах последних значение нормального права, res mancipi - значение нормального объекта собственности и не только собственности, но и других прав, ибо и они могли быть связаны с res mancipi Снапр., опека). Другой вид собственности, как но своей роли в гражданском быту, так и по своему внутреннему развитию, бледнел пред mancipium и его объекты не получили собственного имени, а обозначались отрицательно: res nec mancipi; имя же, которым обозначалось относившееся к ним право, не сохранилось в источниках.

 

Глава V

 

Законодательство XII таблиц и право Квиритов

45. Законы XII таблиц. Более ранние письменные сборники права; сборник Папирия. Обстоятельства, вызвавшие издание XII таблиц. Их назначение. Их влияние. Прогресс юридического мышления. Отличие

I. Первое наслоение - самоуправство и уголовные взыскания

50. Постановления о торжественном приводе ответчика в суд (in ius vocatio) открывали собою законодательство децемвиров. Судопроизводству посредством… Все это изложено уже нами в другой связи, в главах третьей и четвертой. Формы самоуправства и уголовные взыскания были много древнее законодательства децемвиров; но они жили еще и в этом…

III. Третье наслоение - индивидуальное обладание имуществом

57.*(135) Земледелец и садовод, римлянин эпохи издания XII таблиц, озабочен ограждением своей собственности от всякого вреда со стороны посторонних… Вопрос о направлении потоков дождевой воды имеет большое значение для хозяина,…  

Глава VI

 

Формализм*(139)

 

61. Происхождение и существо формализма. Право - продукт умственной

деятельности. Чувственность мысли. Тожество мысли и формы.

Пластичность юридических актов. Значение слов: "Формальные" акты.

Разновидности формы. Определение формализма. Два начала. Период

процветания. Область распространения

62. Побочные причины. Влияние военного быта. Политическое значение

формализма. Предписания XII таблиц. Четыре группы юридических

сделок

63. Сделки per aes et libram. Mancipatio; ее позднейшая история.

Торжественная передача вещи после Константина В. Coemptio. Nexum.

Solutio per aes et libram. Testamentnm per aes et libram. Четыре

формы отказов. Прогресс в понимании формы per aes et libram

64. Сделки виндикационного типа. Условия происхождения. Сохранение

виндикационных свойств. Позднейшая история. Сравнение с

манципацией. Manumissio vindicta; отношение к manumissio censu. In

iure cessio. Emancipatio. Datio iri adoptionem. Cessio hereditatis

legitimae. Cessio tutelae legitimae

65. Судопроизводство per legis actiones. Пять форм. Тожественность;

судебные дни. Формализм; параллелизм закона и формул. Отживание

старых начал. Падение самоуправства. Влияние государственной

власти. Ее сочетание с народным элементом. lus. ludicium. Коллегии

децемвиров и центумвиров. Первоначальное отношение ius и iudicium

66. Litis contestatio. Влияние формализма. Юридическое действие

контестации. Удовлетворение истца ответчиком после контестации.

Контестация определяет момент самого процесса

67. L. a. sacramenti как actio generalis. Случаи применения

68. L. a. per iudicis postnlationem, как формы судопроизводства перед

магистратом. Формула иска. Постановления XII таблиц. Отношение к

формализму. Последующее отношение к 1. а. sacramenti

69. Строй торжественной формы. Пять основных начал

70. Способы защиты ответчика. Отрицание в его различных применениях.

Iudicium duplex

71. Оборот за пределами права. Отношение полноправного гражданина к

неполноправным лицам. Отношения полноправных граждан между собою.

Влияние формализма. Подвижность формы. Traditio

 

61. Развитие права не совершается силою, постороннею человечеству. История права есть история последовательной и непрерывной деятельности человеческого ума. Все общество участвует в этой творческой работе прежде всего в лице своих "мудрейших" - юрисконсультов, судей и законодателей, а за ними в лице всех остальных своих членов, вступающих в правовые отношения. Каждый раз, когда им предстоит определить права свои или чужие, происходит сказанная работа. Она проявляется в каждом правонарушении, в каждой сделке, в каждом судебном процессе, в каждом законодательном акте. Особенности умственного состояния каждого времени отражаются на этой работе.

Время, которым мы занимаемся, - время квиритского права и в особенности эпоха издания XII таблиц отличается относительною грубостью, неразвитостью мысли. Это проявляется в ее чувственности или конкретности, В наше время легко различают форму и существо юридических актов; такое различение было доступно и позднейшим римским юристам, но его не знали еще составители и толкователи двенадцати таблиц. Мы отличаем существо антов от их формы, потому что нам известны многие формы одного и того же акта; существо акта есть отвлечение от многих форм его. Древнейшему же юристу или гражданину выработка одной формы стоила стольких усилий, что ему не приходило на ум утомлять себя (без настоятельной нужды новым трудом для той же цели. Юридическое творчество сознавалось его деятелями, как скоро результаты его воплощались во внешней форме; чем труднее представлялось самое творчество, тем большее значение получали его обязательные результаты. Однажды найденное и признанное за удачное выражение юридической идеи запечатлевалось в памяти и повторялось в новых подходящих случаях. Древнейший юрист знал только по одной форме каждого акта и в его представлении она совпадала с существом акта. Форма и выраженная ею идея числились нераздельно: все представление об акте получало от того чувственный характер, все юридическое мировоззрение отличалось тою грубостью, которая связана тесно с грубостью языка и которая не была исключительным достоянием одного нрава. Она повторялась одновременно во всех сферах умственной деятельности.

Пластичность юридических актов была дальнейшие выражением этой грубости. Акты облекаются в яркую внешнюю форму; притом такая форма имеет торжественное значение, потому что каждый составной элемент ее представляется непосредственным выражением мысли. Каждое слово, каждый жест есть не простой знак для означения мысли, но есть самая мысль, представшая в видимом образе; слова и жесты действуют возбуждающим образом на нервы участников и присутствующих, их произнесение и выполнение составляет некоторое торжество, - Слову принадлежит здесь первое место. Сюда относится произнесение ряда торжественных формул, расставленных по известному порядку, то в виде монолога (как в манципация), то в виде диалога (как в стипуляции), то - разговора между тремя лицами (как в in iure cessio). Произнесение слов сопровождается или прерывается торжественными движениями (жестами), каковы наложение руки на вещь, прикосновение к ушам свидетелей и др. Все это предполагает торжественное участие в акте определенного числа частных или должностных лиц: свидетелей, весовщика, жрецов или светского магистрата. Весь акт приобретает драматический характер; это - драма, которую разыгрывают точно определенные, по числу и по качеству, участники, произнося торжественные слова и делая не менее торжественные телодвижения.

Такая форма сама по себе ударяет уже слишком сильно по нашему тонкому слуху и зрению, и вот почему торжественные акты древности называют часто формальными в противоположность другим, "неформальным". Однако такое обозначение не точно. Нет ни одного акта без формы, каждый юридический акт есть не что иное, как форма для выражения воли и мысли; все акты - одинаково форма. Разделение актов па формальные и неформальные представляет интерес, но только в другом смысле. Именно акты распределяются на две группы, смотря по тому, какую цену придает право их форме.

Как ни тяжело дается выработка форм, тем не менее появление хотя бы слабейших разновидностей возможно уже в очень раннее время. Но значение формы, избранной и утвержденной авторитетом гражданско-правовой власти, в том и состоит, что только с нею связываются необходимые юридические последствия. Так слагается формализм. Формализм ест такой порядок юридической оценки актов, в котором приписывается юридическое значение только некоторой определенной форме их. В праве Квиритов содержание формализма сводится к двум началам:

1. Только в одной, однажды выработанной и удержанной форме акт обладает присвоенным ему юридическим значением, т. е. ведет к юридическим последствиям. Малейшая ошибка в соблюдении формы, ошибка в слове, жесте, числе свидетелей, их поведении и т. п. делает акт недействительным всецело. С другой стороны, если акт совершен по форме, для него установленной, то он непременно ведет к предустановленным последствиям; никакие оговорки или отговорки не принимаются во внимание. Что сказано, то сделано - и почитается, безусловно, выражением воли действовавшего. Квиритское право вовсе не знает отмены актов, заключенных вследствие заблуждения, обмана, даже насилия или устрашения. Это - прямой результат той чувственности мысли, при которой в представлении юриста сливаются и форма, и существо акта. Торжественная форма составляет существенный элемент акта; если жизнь успела внести в форму какие-либо разновидности, то юрист безусловно игнорирует их.

2. Из того же источника вытекает другое начало. Смысл каждой произнесенной формулы толкуется по непосредственному, общепринятому смыслу слов. Юрист не допускает мысли, чтобы сторона могла проговориться, употреблять слово в ином значении, чем общепринятое, и т. п. Он также ничего не выводит из произнесенных слов, ничего не предполагает, но требует, чтобы все желаемое стороною было прямо высказано ею. Форма акта служит для него полным воплощением его идеи и он не ищет следов ее вне его формы.

Таковы начала древнейшего формализма. Период процветания и господства квиритского права есть в то же время период процветания и господства формализма. В квиритском праве выработалась целая система формальных актов: формализм положил яркий отпечаток на гражданский оборот и судопроизводство этого периода. Он не обнимал безусловно все гражданские акты, но везде, где было необходимо наиболее точное выражение юридической идеи, где, следовательно, сознание этой идеи достигало высшей степени, там отпечатлелся формализм. Таким образом формальными были в гражданском обороте акты двусторонние, в гражданском судопроизводстве - акты, обладавшие в каком-либо отношении окончательным, решающим значением. Все эти акты гражданско-правовая власть приняла под свой особый контроль, определив точное и неизменное юридическое значение каждой формы. В других актах избрание и дальнейшее развитие формы было предоставлено на усмотрение частных лиц и юридическое значение их не соединялось с определенною формою (ср. ниже, 71); но таких актов в квиритском праве было немного и их значение бледнело пред значением формальных актов.

 

62. Своим происхождением формализм был обязан всецело особенностям умственного развития его времени. Другими словами, формализм был необходимою ступенью, которую право должно было пройти, следуя историческому развитию человеческой мысли. Однако в Риме крайнее развитие военного быта и военного строя могло усилить эту естественную склонность к формализму. Копье издавна служило символом древнейшего права: оно было символом собственности, фигурировало в судебном споре и в свадебном обряде. Влияние военного быта шло далее обрядностей. Вот что говорит по этому случаю Иеринг: "не является ли правовой формализм, подобно военному формализму, порядком порядка ради, дисциплиной юридических сделок, которая держится неумолимо строгой равномерности и наказывает без снисхождения всякий проступок, всякую ошибку и всякое отступление от внешнего порядка, хотя бы само по себе оно было безразлично, Для римского права формализм представлял ту же школу дисциплины и порядка, которую народ находил в лагере. Здесь, в лагере народ привык к тому подчинению, я той строгости буквы, которую он нашел впоследствии снова в формах правовой жизни. Полководец, поседевший на службе, не мог бы с большим педантством и с большею строгостью установить внешний порядок правового сношения и надзирать над ним, чем римские юристы".

Будучи вызван к жизни общими причинами, формализм был способен также сослужить службу посторонним целям, в интересах которых его поддерживали преднамеренно. Сюда относится политическое значение формализма в римском праве. Акты, которые облечены в форму, заранее определенную и для всех одинаково обязательную, которые далее толкуются, строго придерживаясь формы, - такие акты представляют хорошее ручательство против произвола судебной власти, склонной проявить его при их судебной оценке. Формализм в известных пределах, враг судебного произвола. Эта. сторона формализма была дорога плебеям в их борьбе с патрициями; поэтому XII таблиц освятили систему формализма. Они предписали при судебной оценке сделок придерживаться строго их формы, - того, что было сказано при их совершении. Так надо толковать два следующие места закона: "сum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nnneupassit, ita ius esto" и другое: "uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto."

Формализм выразился в четырех группах юридических сделок: 1) сделки манципационные, 2) сделки виндикациоиные, 3) стипуляция и 4) литтеральный контракт. Две последние группы составляют позднейшие образования, об них будет речь несколько ниже (гл. IX).

 

63. Наиболее древнюю форму в гражданском обороте представляют сделки "посредством меди и весов". Это форма внесудебная. По своему виду она есть купля-продажа. Приобретатель присваивает себе право над купленным предметом при наличности этого последнего и в присутствии лица отчуждающего, пяти свидетелей и весовщика. Весовщик взвешивает количество металла, нужное для уплаты. В своих различных приложениях сделка носит различные названия; сюда относятся:

1. Mancifjafio (описание см. 24). Манципация была способом приобретения вещей, вошедших в правильный гражданский оборот (вещи mancipi), и установляла право собственности и сервитуты; ею же приобретались в кабалу fmancipium) свободные лица. Это последнее употребление исчезло раньше других. Для приобретения собственности и сервитутов манципация употреблялась еще во время Гая, который указывает на нее, как на любимый способ отчуждения.*(140) В самом деле, торжественная обстановка представляла свои гарантии при приобретении целых вещей и были примеры применения манципации к дорогим вещам, не принадлежавшим я разряду вещей mancipi.*(141) После Константина В. манципация, как самостоятельный и формальный способ приобретения собственности и сервитутов, исчезает; но остается в употреблении торжественная передача вещи. Она совершается в присутствии пяти - семи свидетелей; при ней произносятся известные слова, обозначающие приобретение права собственности и приобретающий передает отчуждающему одну или несколько монеток как символ уплаты. В таком виде (без значения формального акта) манципация употребляется при приобретении права собственности вплоть до Юстиниана и известна также под владычеством оcтготов в Галлии, вест-готов и лонгобардов в Италии. В одних местах (на Востоке и в Галлии) она сливается в один акт с традицией (iraditio soleimis), в других (Италия) появляется рядом с нею, служа к вящему укреплению акта купли-продажи.*(142)

2. Coemptio. Coemptio вышла из употребления, вероятно, во второй половине императорского периода.*(143)

3. Nexum. Заключение займа в этой форме исчезло, по-видимому, уже к VI веку города Рима.

4. Solulioper aes et libram. В этой форме уничтожался первоначально долг, установленный посредством nexum; но сделка пережила nexum, потому что употреблялась потом для уничтожения долга, происшедшего из других источников. По свидетельству Гая*(144) ею погашается также обязательство, установленное завещанием (легат per damnatiouemj, и обязательство, установленное судебным решением.

5. Tesfamentum per aes et libram. Несомненно, это применение манципационной формы возникло позднее других ее применений. Распоряжения завещания были сложнее распоряжений, которые могли заключаться в других манципационных сделках. Завещание содержало назначение наследника (heredis institnlio) или многих наследников и кроме того обыкновенно - лишение наследства (exheredalio) и назначение отказов (легатов). Вее эти распоряжения излагалась обязательно в торжественной форме: "такой-то да будет наследником" (Titius lieres esto), или "сын мой такой-то да будет лишен наследства" (Titius filius meas exheres esto). Для назначеиия отказов выработались постепенно четыре формы*(145): 1) отказ per vindicalionem: "такую-то вещь такому-то даю (do lego ); так отказывал завещатель вещь, которая была его собственностью во время совершения завещания, и, в видах действительности отказа, должна была оставаться его же и в момент его смерти. Легатарий приобретает на отказанную вещь право собственности (и, следовательно, может отыскивать ее посредством виндикации) с момента вступления наследника в наследство; стало быть, если наследником был назначен "свой" Csuus, стр. 121), то - с момента открытия (delatio) наследства или смерти завещателя. Для приобретения отказанной вещи легатарины не требуется никакой передачи ее наследником; легатарий приобретает ее само собою, как скоро совершилось вступление в наследство, даже если не знает об отказе; 2) отказ per damnationem: "наследник мой осуждается дать (dare damnas еstо) такую-то вещь такому- то"; так отказать наследник мог и свою, и чужую вещь, и легатарий имел против наследника личный иск (а. in personam) для взыскания с него или вещи, или ее двойной цены. Назначение легата составляло сколок с nexum и иск представлялся сначала в форме наложения руки (manus iniectio); отказанная вещь становилась собственностью легатария после того, как была ему передана (манципация и др.). Если была отвязана вещь, не принадлежащая завещателю (такой отказ, вероятно; относительно позднейшего происхождения), то от наследника зависело приобрести эту вещь для легатария или предложить ему, взамен ее, ее цену. Так решал дело еще Лабеон*(146); напротив, по мнению Ульпиана, наследник лишь тогда может уклониться от приобретения отказанной суммы, когда собственник ее не захочет продать ее или же заломит за нее несообразную цену*(147); 3) отказ реr ргаесерtionem или отказ вещи самому наследнику в добавок к его наследственной доле: "такой-то да возьмет себе (praesipito) такую-то вещь"; вещь, отказанную таким образом, наследник получает при разделе наследства (actio familiae herciscundae); 4) отказ sinendi morfo, по- видимому, наиболее позднего происхождения, есть отказ кому-либо вещи, принадлежащей завещателю или наследнику: "наследник мой сим осуждается предоставить такому то взять себе и присвоить (damnas esto sinere... sumere sibique habere) такую-то вещь". Этот отказ выработался, как дополнение к отказу реr damuationeni и сначала осуществлялся, вероятно, так же, как и этот последний. - Все четыре формы, составляя часть завещания, представляли преобразование и усложнение манципационной формы; притом отказы per damnationem и sinendi modo сами были не что иное, как повторение ("damnas esto") формы, обычной при установлении кабальных отношений.

Таковы разнообразные случаи манципации. Столь разнообразное употребление одной и той же формы было результатом как первоначального сходства самых отношений, к установлению или прекращению которых эта форма применялась, так и недостатка изобретательности, свойственного древнейшей юриспруденции. Можно допустить, что сначала манципация во всех случаях своего приложения передавала действительность. При приобретении вещи и жены, при заключении займа и совершении завещания происходила действительная купля-продажа. Однако вряд ли, с другой стороны, сходство было настолько сильно, что не требовалось какое-либо разнообразие форм. Слабая на изобретательность юридическая мысль удовлетворилась простым переносом формы, однажды выработанной, в область других отношений. Таким образом первоначальная область манципации распространилась и под конец - настолько, что (тали замечать внутри ее явственные различия. Тогда выработалось общее понятие сделки "посредством меди и весов" и за отдельными ее применениями установились особые названия: inancipatio, nexum, coemptio и т. д. Этому процессу отвлечения способствовало и то, что манципационные отношения переделывались постепенно и манципационная форма во всех случаях перестала выражать действительность. Из купли-продажи манципация стала вообще способом установления собственности и сервитутов, соетрtio - установлением брака, teslamentum - действительным завещанием. flexum долее других сделок сохраняло свой первоначальный характер. Форма "посредством меди и весов" сделала символическою. Употребление такой формы по старой привычке выдавало известную неподвижность юридической мысли; но вместе с тем оно содействовало образованию отвлеченности в образе мысли, потому что несоответствие внешнего вида действительности, которое наблюдалось теперь в сделках, вызывало понятие о существе сделки в противоположность ее форме.

 

64. Второй ряд в истории формальных сделок образовался из формы судопроизводства.*(148) Под видом мнимого процесса предмет передавался от одного лица другому, Прио бретатель, выступая в виде истца, затевал мнимый процесс о принадлежности ему данной вещи; обладатель ее, принимавший на себя роль ответчика, ничего не возражал против этого и магистрат присуждал вещь истцу. В противоположность действительному процессу с действительною борьбою тяжущихся, это был процесс мирный, с обеих сторон добровольный. Такая противоположность выразилась потом в разделении юрисдикции магистрата на iurisdictio contentiosa и i. Voluntaria. Виндикационная сделка, в ее древнейших приложениях, образовалась до законов XII таблиц.*(149) Ее происхождение связано, если не с падением авторитета свидетелей, еще крепким в то время, то се начавшимся влиянием высшей судебной власти. Форма цессии весьма характеристична для юриспруденции, современной ее образованию. Сознав необходимость привлечения магистрата к совершению сделок, творцы цессии в то же время не нашли для этого лучшего средства, чем простое повторение той формы, которую уже до того приняло соприкосновение магистрата с частными лицами. Это была форма процессуальная и ее перенесли всецело в новую область. Так проявилась вновь конкретность мысли. Деятельность магистрата в гражданских делах иначе и не мыслилась, как в том виде, в котором она проявилась впервые. Весьма интересно в этом отношении, что цессия, будучи образована из виндикации, сохранила вообще все виндикационные свойства, хотя это и противоречило ее назначению, как юридической сделки. Виндикация не могла быть предъявлена лицом, состоящим под властью, например, сыном, рабом; то же распространялось и на цессию, хотя манципацию эти лица совершали беспрепятственно.*(150) Еще во время Помпония существовало следующее правило: если кто-либо, получивший вещь в полное пользование (узуфрукт), передает свое право, посредством цессии, собственнику этой вещи, то право узуфрукта уничтожается и для собственника восстановляется его право собственности во всей первоначальной полноте его; если же узуфруктуар совершит такую передачу лицу постороннему, т. е. не собственнику вещи, то этот последний ничего не получает, сам же узуфруктуар теряет свое право и вся выгода сделки оказывается на стороне собственника: его право собственности восстановляется в своей полноте.*(151) Этот странный результат объясняется (по одному из многочисленных предположений процессуальною формою цессии. Узуфруктуар теряет свое право, потому что, совершая цессию, он признал его принадлежащим другому (хотя это признание было неправильно, так как полная передача узуфрукта "постороннему" лицу не допускалась). Подобно этому собственник, отпускающий общего раба на волю без согласия другого собственника, не обращая раба в свободного, теряет на него свое право собственности, если делает это посредством цессии.*(152) Точно так же происходит с опекуном по уступке (jutor cessicius, см. ниже), если он вздумает цитировать право опеки постороннему лицу, т. е. не опекуну по закону, от которого он сам получил свое право.*(153) Позднейшие юристы отменяли некоторые из этих несообразностей, порожденных чувственностью представлений; так, например, Гай в вышеописанном случае цессии узуфрукта ограничивается тем, что признает акт ничтожным.*(154) Вероятно, еще ранее стали допускать подвластного сына, по поручению е го отца, к освобождению раба, в форме цессии.*(155) Пo времени Константина В. цессия вышла из употребления, но не все несообразности, связанные с нею, исчезли вместе с нею. Еще в дигестах мы находим, например, замечание, которое как бы предполагает, что лицо аииеии iuris может приобретать для своего господина, из числа сервитутов, только сельские сервитуты.*(156) Это правило - остаток старины, когда сельские сервитуты устанавливались манципацией, а остальные - цессией; манципацию могло совершать подвластное лицо, цессию же не могло.

Как и в манципации, в цессии еще не выражается идея передачи права и здесь мы видим односторонний захват предмета, узаконенный отсутствием протеста со стороны прежнего обладателя. Но в одном отношении цессия стояла выше манципации. Если ее форма была, как мы видели, продуктом относительной конкретности мысли, то потом она же содействовала образованию некоторой отвлеченной идеи. В самом деле, в манципации (в ее первоначальном виде) мы встречаем изображение того, что, действительно, происходило между ее участниками (купля - продажа); в цессии, напротив, изображается нечто иное, необходимое для участников ее лишь по своему юридическому результату. Как и в манципации, в ее позднейшем виде, эта условность формы способствовала разделению мысли о существе сделки и ее форме. Обратимся теперь к отдельным случаям цессии.

1. Может быть, наиболее ранним случаем была manumissio vindicta, отпущение раба на волю посредством виндикации. Когда господин хотел освободить своего раба на волю, то устраивался мнимый процесс о свободе раба. Кто-либо, как это требовалось судопроизводством, являлся в качестве защитника свободы и вчинял иск, против которого господин не возражал, и магистрат объявлял раба свободным (ср. стр. 160). Эта форма должна была образоваться как дополнение к другой - manumissio censu. Эта последняя, будучи связана с периодом производства ценза (однажды в 5 лет), должна была оказаться недостаточною по мере развития рабства и увеличения числа отпущений. Стали обращаться к магистратам, производившим ценз (консулам), с просьбою осуществить отпущение на волю помимо ценза и для достижения этого употребили виндикационную форму.

2. ln inre cessto для приобретения права собственности на вещи и для установления сервитутов; подробности см. 60.

3. Emancipatio*(157) и 4. Datio in adoptionem.*(158) К образованию этих сделок в том виде, как они дошли до нас, привело одно из постановлений XII таблиц. По этим законам сын, проданный своим отцом в кабалу три раза, освобождался совершенно из-под отеческой власти. Для того, чтобы освободить сына из под своей власти и сделать его лицом самостоятельным, отец продавал его кому-либо как бы в кабалу, после чего новый господин сына отпускал его из кабалы. Это повторялось три раза, после чего сын становился свободным. Продажа в кабалу совершалась посредством манципации, освобождение же из кабалы совершалось каждый раз в виндикационной форме. Вся cделка, следовательно, - сложная. Она состояла из ряда манципаций и цессий (виндикаций). Если же требовалось не освободить сына, а усыновить его другому лицу, то, после трех манципаций и двух манумиссий (третья манумиссия заменялась передачей сына отцу посредством remancipatio), усыновитель виндицировал усыновляемого в свою власть. - Обе сделки были уничтожены только Юстинианом.*(159)

5. Cessio hereditatis legitimae*(160) и 6) Cessio lutelae legttimae.*(161) Наследник по закону, но не по завещанию, и при том такой, который вообще имеет право отказаться от наследства, следовательно, не suus et necessarius heres, может до своего вступления в наследство передать его во всей целости кому-либо другому. Для всех прочих наследников это недостижимо.*(162) - Точно так же законный опекун над женщиной (tutor legWimus) может передать свое право постороннему лицу, которое получает название tutor cessicius. Полномочия этого последнего прекращаются со смертью передавшего. Для всех остальных опекунов такая передача недоступна. - В этих двух применениях цессии, вероятно наиболее поздних из всех ее применений, надо признать симптом ослабления агнатской связи, когда права агнатов потеряла свое первоначальное значение и представляли для них лишь одно обременение.

 

65. Судопроизводство квиритского права*(163) сложилось из трех древнейших, уже известных нам форм: 1. а. Реr manus iniectionem (стр. 68 и 97), 1. а. рег pignoris capionem (стр. 69) и 1. а. sacraraenti (стр. 81). С течением времени к этим формам прибавились еще две: 1. а. per iudicis postulationem ( 67), введенная законом от неизвестного года, и 1. а. per condictionem (гл. Х), введенная двумя законами в начале YI века. Таким образом, вся система, в законченном виде, состояла из пяти форм. В таком виде передает ее нам Гай. Он перечисляет*(164) отдельные формы уже не в порядке их исторического появления, а в другом, сообразно той важности, которая принадлежала каждой из них впоследствии.

Это судопроизводство - торжественное. Оно состоит из ряда торжественных слов и действий, которые происходят при торжественной обстановке. Место главнейших актов определено точно. Так, происходящее пред магистратом должно совершаться в комициуме, за исключением случаев, когда это невозможно (напр., спор о недвижимости); но в таком случае магистрат, отправляясь в другое место, сообщает ему особое значение.*(165) Точно так же определено время. Судоговорение пред магистратом может происходить лишь в известные дни: одни из них (dies fasli, 40 в году) целиком назначены для этого, другие только в часы, свободные от исполнения религиозных церемоний (dies intercisi) или от народных собраний (dies comitiales, 190 в году); наконец в известные дни (dies nefasti) судоговорение пред магистратом вовсе не допускается. Законы XII таблиц .<определяют пределы судебного дня: до полудня открывается разбирательство, опоздавший в суд к полудню подвергается всем последствиям неявки; с заходом же солнца оканчивается судебный день.*(166) Судопроизводство рег legis actiones - формальное. Торжественные акты, из которых оно состоит, суть в то же время акты формальные. Все должно совершаться в той форме, как предписано, под страхом недействительности самого акта. Гай сохранил один пример, поясняющий это. Кто, отыскивая вознаграждение за поврежденные виноградные лозы, называл их не деревьями (arboles), a лозами (vites), тот проигрывал иск. Установленная формула иска гласила о деревьях и не было особой формулы касательно лоз; ошибка в одном слове уничтожала весь процесс.*(167) Такой формализм был обусловлен духом времени. Кроме того, он находил для себя особое основание в отношении судопроизводства к законам XII таблиц. Во избежание произвола со стороны судящей власти было принято, что допускаются только иски, которые установлен этими законами. При грубости языка и мысли это повело к полному параллелизму постановлений закона и исковых формул; в последних воспроизводились рабски слова и выражения закона. О чем не говорил закон, о том не следовало говорить и на суде; что закон постановлял в известных словах, то в тех же самых словах следовало выражать и в исковой формуле.*(168) Может быть, и сам законодатель, формулируя свои постановления, пользовался языком исковых формул, сложившихся до него; но как скоро они вошли в закон, они стали авторитетным источником для судоговорения. Отсюда и самое судопроизводство называется leyis actio.

Выражения начала добровольного подчинения суду обращаются постепенно в переживания. Тяжущиеся объявят пред свидетелями о том, что они принимают спор в той форме, как он установлен в торжественном судоговорении (in iure) и подчиняются судебному решению, которое имеет быть постановлено (litis cuntestatio); но на самом деле такой исход становится для них обязательным и самое объявление вынужденным. Судебное решение по-прежнему называется мнением fsententia), но на самом деле оно уже приговор, который устанавливает права в отношениях сторон. Спор в 1. а. sacramenti по-прежнему идет как-бы о закладе, сделанном тяжущимися в храмовую казну, но на самом деле главный предмет судоговорения и приговора составляют спорные отношения. Вместе с тем обращаются в переживания выражения самодеятельности в судопроизводстве. Вся торжественная часть процесса состоит из формул и обрядов, которые произносятся и выполняются по преимуществу сторонами; им по видимому принадлежит здесь активная роль магистрата же ограничивается пассивною ролью: он слушает и оценивает все, происходящее пред ним. Но на самом деле происходит нечто иное. Стороны произносят торжественные формулы не самопроизвольно: пред этим они, не стесняясь никакою формою, передают дело магистрату или юристам, его окружающим, и получают от них необходимые наставления относительно торжественной части процесса. Мало помалу эта торжественная часть превращается в формальность, довольно обременительную, и дальнейший интерес процесса сосредоточивается на судоговорении пред судьею, которого назначает магистрат для окончательного разбора дела.

И самоуправство теряет постепенно свое прежнее значение. Мы видели, как manus iniectio становится под контроль государственной власти; о каждом случае наложения руки доводится до сведения магистрата и, в случае появления vindex'a, пред магистратом начинается судебный спор. Pignoris capio точно так же подлежит пересмотру пред магистратом, если ответчик возбудит против нее спор. L. a. sacramenti становится постепенно первенствующей формой процесса и формы торжественного самоуправства теряя свое самостоятельное движение превращаются в формы исполнительного процесса, посредством которых исполняется судебное решение. Две новые формы: 1. а. рег iudicis postu-lationem и 1 а. per condictionem лишены и тени самоуправства.

Это преобразование совершается под непосредственным влиянием государственной власти на гражданское судопроизводство. Такое влияние проходит чрез понтифов и еще сильнее через магистратов. Мы не в состоянии проследить, когда именно гражданская юрисдикция окончательно перешла из рук понтифов в руки магистрата: можно предположить следующее: контроль над формами самоуправства (mаnus iniectio, pignotis capio), с самого возникновения своего, принадлежал светским органам; точно так же две новые формы состояли под их ведением. С возникновением одной из них связано, может быть, учреждение городской претуры (388 u. с.). Когда светская юрисдикция таким образом окрепла, тогда к ней перешло и сакраментальное судопроизводство. Сакрамент стал поступать не в храмовую кассу, но в государственную казну.

Государственная власть, вступив в область гражданского правосудия, не уничтожила народного элемента; напротив, представители государственной власти соединили в этом случае свою деятельность с представителями народа. Это выразилось в разделении органов правосудия на два отдела: ins и iudicium, и в соответствующем разделении самого судопроизводства на процесс in iure и на процесс in iudicio. lus представляется понтифами и магистратами: консулами, трибунами с консульскою властью, с 388 г. в особенности городским претором (praetor urbanus). Римская магистратура не знала разделения властей; каждый магистрат сum imperio имел гражданскую юрисдикцию. Однако практика установила разделение функций и с учреждением городского претора гражданская юрисдикция сосредоточилась в его руках. Пред названными лицами происходит процесс in iure - в торжественной форме. Назначение этой части процесса состоит в том, чтобы констатировать, в чем именно состоят притязания сторон; ее оканчивает констатация тяжбы ( 66). ludicmm представляется двумя коллегиями судей: deeemviri и centumvin,a потом отдельными судьями, избираемыми обыкновенно самими же тяжущимися (iudices и arbitri). О происхождении всех этих форм у нас нет прямых сведений.*(169) Пред ними происходит вторая часть процесса. Вероятно, некоторые акты в этой части, например, провозглашение судебного решения, были облечены в торжественную форму; но вообще in iudicio судоговорение не торжественно. Здесь происходит самое разбирательство, принимаются и проверяются доказательства и постановляется решение. Впрочем принципиальное разделение деятельности магистрата (ius) и судей (iudicium) есть дело времени. Первоначально судьи - не более как помощники магистрата. Еще в позднейшее время претор входил в разбор дела по существу, когда несложные обстоятельства его были ясны с первого взгляда.

 

66. Произнося пред претором свои притязания, ссылаясь в их оправдание, на те или другие события (напр., на манципацию и т. п.), тяжущийся, строго говоря, только воспроизводил пред судом то, что произошло до суда; казалось бы, что, согласно с этим, задача судьи, который разрешал дело, состояла в том, чтобы исследовать действительное положение его и сообразно обнаруженному постановить свой приговор. Однако формализм не остался без влияния и на эту сторону процесса. Притязания произносились на суде в торжественных словах и потому на все дело следовало смотреть по смыслу слов, в которых оно выражалось, но не по действительному смыслу событий, которые лежали в его основании, Торжественное судоговорение устанавливало взаимные притязания тяжущихся в данном виде и по контестации тяжбы никакие отступления от этого вида не допускались. Таким образом формализм поддержал то особое действие контестации, которое было обусловлено уже ее первоначальным назначением (стр. 86). Торжественные формулы могли почему-либо неточно воспроизвести спорные отношения тяжущихся; тем не менее описание, сделанное в формулах, но не действительное положение дела, служило для судьи опорою при разбирательстве его. Судья осудит ответчика, если откроет существование именно тех условий, в зависимость от которых осуждение поставлено формулами, тогда как, может быть, на самом деле, при заключении сделки эти условия предполагались иными. Контестация иска отменяет первоначальные отношения тяжущихся и устанавливает взамен их новые, по смыслу произнесенных торжественных формул.

Далее, так как контестация иска отменяет первоначальные отношения тяжущихся, то после состоявшейся контестации иска, ответчик не может освободить себя от ответственности простыл исполнением того, что он должен был сделать в пользу своего противника до контестации. После этого момента истец в праве требовать от ответчика удовлетворения в тех размерах, которые имеет установить судебное решение, т. е. с возмещением всех штрафов; исполнение по обязательству, последовавшее после контестации, не избавляет ответчика от всей тяжести судебного решения.

Наконец еще одно значение соединилось с контестацией тяжбы. С момента контестации наступают вообще те юридические последствия, которые связываются с фактом процесса. Каждый процесс составляет нечто неопределенно продолжительное; необходимо остановиться на каком-либо одном моменте и признать его тем моментом, с наступлением которого процесс признается осуществившимся, - и вот litis contestatio признается за такой момент. Так. напр., ответственность добросовестного владельца за доходы, приобретенные от спорной вещи, увеличивается с момента I. contestatio; с того же момента прерывается течение исковой давности, иск, не подлежащий наследованию, теряет это свое свойство и переходит к наследникам и т. п.

 

67. В описанной форме устанавливается окончательно 1. а. saeramenti. Как в области юридических сделок одна первоначальная форма распространяется на ряд подобных случаев, так и в судопроизводстве сакраментальная форма становится постепенно общею формою для разрешения разнообразнейших споров.*(170)

В своем развитом виде она должна была вмещать в себя:

1. Rei vindicatio, иск для защиты права собственности вещью, владение коей потеряно (стр. 102).

2. Vindicatio in libertatem, иск для защиты свободы лица, числящегося в рабах. Этот иск предъявляется не тем лицом, о свободе которого идет спор, но кем-либо из посторонних adsertor libertatis). - Противоположность составляет vindicatio in servitutem., когда лицо, числящееся свободным, объявляется чьим-либо рабом; adsertor libertatis выступает здесь защитником.

3. Hereditatis vindicatio или petitio, иск для отыскания наследства.

4. Vindicatio servitutis - для защиты прав на сервитуты.

5. Actio negatoria - для защиты прав собственности против различных притязаний, ограничивающих его.

6. Иск для защиты прав, вытекающих из отцовской власти, мужней власти, власти над кабальными и над женщинами, которые состоят под опекой.

7. Ряд личных исков или исков для защиты прав по обязательствам. Из них известен нам только один случай: а. de arboribus succisis. Защищались только обязательства, имевшие своим содержанием передачу определенной величины (dare). Иски принимались только с определением точного размера требования (certum). Кто просил более, чем следовало (pluspetitio), тот проигрывал свой иск сполна.

 

68. Юрисдикция магистрата стремилась расшириться на счет авторитета понтифов. Мы имели уже случай ( 34) сделать предположение о том, какое отношение возникло у государственной власти к понтификальной юрисдикции при их первом соприкосновении. Магистратура, действуя в интересах общественного порядка, поддерживала решения понтифов. В этих видах 1. а. per manus иаиес. была обращена в форму исполнительного судопроизводства, что мы опишем ниже. Но, окрепнув, магистратура должна была ревниво отнестись к юрисдикции понтифов, которая подлежала устранению в видах сосредоточения всего гражданского правосудия в руках светской государственной власти. Это именно движение находится в связи с историей той формы судопроизводства, о которой мы должны говорить в настоящем месте.

К сожалению, мы знаем о ней крайне мало. В рукописи Гая испорчено все место, посвященное сообщению о 1. а. реr iud. post.*(171) До нас дошло только одно название этого иска, о существовании которого мы знаем потому, что он упоминается Гаем в числе пяти форм судопроизводства per legis actiones, да еще одна формула, в собрании формул Валерия Проба, которая по-видимому относится к атому иску. Эта формула изображена литерами: Т (Р?) I. А. П. Р. D. D. и обозначает за исключением первой литеры, начертание и значение которой спорно, следующее: <...iudicem arbitrumue postulo uti des>. Название формы отчасти указывает на ее существо. Характеристическая черта ее состояла в том, что истец обращался к магистрату с требованием назначить особого судью (iudex) или посредника (arbiter) для разбора дела. Торжественная формула такого обращения, вероятно, и записана В. Пробом. Вся форма была известна, может быть, уже закону XII таблиц, потому что уже этому закону приписываются постановления о назначении посредников для разбора межевых споров или для регулирования стоков дождевой воды. Обращение к понтифам принесло бы в таких делах мало пользы, потому что в них спорный вопрос имел своим предметом не столько права тяжущихся, сколько осуществление их прав на деле. Например, в межевом споре тяжущиеся спорят обыкновенно не о размере принадлежащих им прав, но о том, как надо провести межу в натуре. Частный гражданин, в качестве судьи, мог быть полезнее любого понтифа. Вся форма, конечно, не чужда была формализма, но он не достигал здесь той искусственности и тонкости, с которыми культивировали его понтифы. Торжественная процедура могла быть здесь кратче, чем в сакраментальной форме, и проигрыш дела не сопровождался штрафом, в роде sacramentum.

Предположив в 1. а. р. iud. post. такие свойства, мы должны допустить, что магистратура легко могла воспользоваться этою формою для расширения своей юрисдикции на счет юрисдикции понтифов. Весьма вероятно, что с учреждением в 388 г. особого претора 1. а. р. iud. post. сделалась главным его орудием, которое, по мере своего применения к новым случаям, удачно конкурировало с сакраментальною формою судопроизводства, подрывая ее исключительное значение. Наконец и 1. а. sacramenti перешла в заведование претора. В средние века римско-католическая форма судопроизводства была унаследована светскими судами из церковных судов; точно так же в древнем Риме, вероятно, в IV столетии его исторического существования сакраментальная форма была передана понтифами в наследство светскому магистрату.

 

69. Итак, мы имеем пред собою большое количество торжественных актов, которые представляют собою гражданский оборот и гражданское правосудие квиритского права, изучая строй торжественной формы, мы замечаем, что он подчинен ряду оригинальных начал, разработанных тонко и проведенных с большою последовательностью. Сюда относятся:

1) Начало разделенности мыслей. Сделка и процесс состоят из ряда торжественных действий, из которых каждый выражает отчетливо какую-либо отдельную мысль, строго очерченную.

2) Начало последовательности в расположении этих действий. Они располагаются в порядке, строго обдуманном, с целью произвести на окружающих наисильнейшее впечатление в надлежащем смысле; так, например, сначала выражаются правила, а потом исключения.

3) Начало непрерывности. Сделка, однажды начавшаяся, должна быть совершена uuo acfu, без перерыва.

4) Начало дробления сделок и исков. Каждая сделка и каждый иск имеют своим предметом одно отношение. Несколько отношений не может быть установлено одною сделкою, несколько прав не защищаются в одном процессе; например, нельзя одною манципацией установить право собственности на несколько предметов или одною виндикациею защищать несколько прав собственности. Тем более не соединяются в одном процессе несколько противоположных требований; например, если А отдал В что-либо на сохранение, а после того украл у него и В ищет по иску о воровстве (а. Furti), то А не может в том же процессе предъявить иск о поклаже.*(172) Ответственность лица, продавшего чужую вещь, выводится не из манципации, а из понятия о furtum и осуществляется не виндикацией, а в форме особой а. auctoritatis, которая составляет одно из приложений а. furti. При передаче вещи в собственность посредством цессии (in iure cessio) передающему дозволяется удержать у себя сервитут на эту вещь, но не в виде прямого установления сервитута, а в форме его удержания (dednctio); в таком случае приобретающий вещь виндицирует ее <за исключением сервитута>. В такой форме маскируется применение одной сделки к установлению двух отношений (права собственности и сервитута). С течением времени действие этого начала ослабляется. Завещание реr aes et libram, как скоро с назначением наследника в нем начинают назначаться и отказы (легаты), содержит первое существенное нарушение его. Ульпиан допускает приобретение одною манципацией стольких вещей, сколько можно обнять зараз рукою*(173) одною виндикациею защищают также право собственности на целое стадо.*(174)

5) Начало симметрии. Сделка, установляющая какое-либо отношение, имеет соответствующую ей противоположную сделку, которая разрушает то, что первая установляет. Так, отношения, которые установлены per aes et libram, разрушаются per aes et libram. Позднее мы увидим, что действие стипуляции разрушается чрез соответствующий акт - acceptilatio. Эти разрушающие сделки строятся в порядке, обратном тому, который установлен для созидающих сделок. Начало симметрии выражается еще юристом Ульпианом как общее правило*(175) хотя уже ни он, ни его современники не подчинятся ему безусловно. Но мы видим однако, что оно долго держалось в римской юриспруденции и пережило самый формализм; от этого происходили потом и неудобства.

Присутствие изложенных начал в квиритском праве и еще более их необыкновенное и последовательное развитие обнаруживает, что римский формализм не был продуктом одной народной жизни, но что в образовании его участвовал еще и другой фактор - сознательная работа римской юриспруденции.

 

70. Начало дробления отразилось особенно в способах, которыми ответчик защищался на суде. Эти способы были следующие*(176):

I. Отрицание ответчиком истинности утверждения (intentio) истца. Так как истцом утверждалось существование спорного права в настоящем времени, то отрицание было способно защитить ответчика не только в тех случаях, когда право истца никогда не возникало вследствие юридических недостатков акта установления, но и в тех, когда оно, раз возникнув, погасло вследствие наступления того или другого уничтожающего его обстоятельства (напр., уплаты долга). Со временем стали известны случаи, где праву истца противопоставляется самостоятельное право ответчика, устраняющее осуществление права истца. <Юристы пробили здесь двоякий путь: частью они пустили в ход материальное право, частью же процессуальные определения. Первый путь состоял в том, что ссылка ответчика на принадлежащее ему право основывалась исключительно на предписании объективной нормы, так что процесcуально (т. е. в исковой формуле, или в судебном решении) оно было совершенно невидимо: in iure ответчик только отрицал существование истцова права, а in iudicio основывал это отрицание на своем собственном праве, уничтожавшем право истца>. Истец, не желавший подвергать свой иск отрицанию, должен был уменьшать свое требование сообразно требованию ответчика, а для определения размеров последнего (напр., издержек, произведенных на спорную вещь) употреблялось praeiudicium, либо arbitrium. <Второй путь состоял в том, что, ввиду противоположного требования, иску давали совершенно особое формулирование, которое допускало проявить это требование отрицанием; здесь право ответчика было видимо процессуально>. Такой путь имел место в случаях столкновения (при осуществлении) двух прав, не уничтожающих взаимно друг друга, а способных к сосуществованию: напр:, собственности и ususfructus; он употреблялся в двух видах: а) истец был обязан agere cura deductione, или b) он был обязан из нескольких, годных для осуществления его требования исковых формул (напр., rei viridicatio и actio negatorfa) выбрать такую, отрицание которой могло бы заключать в себе утверждение права ответчика.

II. ludicium duplex - защита ответчика самостоятельным иском, направленным против истца. Это средство имело место не только при столкновении однородных прав, но и при встрече разнородных (напр., manus и patria potestas; cyдебное решение в этом случае могло не только отринуть право истца, но и признать, будь оно доказано, право ответчика.

 

71. Гражданским оборотом, акты которого обладали юридическим значением, не ограничивался миросделок. Существовал еще другой оборот, оставшийся за пределами права.*(177) Полноправный римлянин беспрестанно входил в деловые сношения с многочисленным кругом лиц, которые не были субъектами гражданского права и потому не могли вступать с ним в юридические сделки. На международных рынках, под сенью храмов, он торговал с перегринами, и не разбирая, дарован ли им какой-либо доступ к правовой жизни Рима. У себя дома он делал подарки своей жене, давал пекулий своим детям и рабам, продавал им и покупал у них различные предметы, договаривался с ними о различных услугах, получал от рабов выкуп, обязываясь за то отпустить их на свободу. Гражданский суд не касался всех этих сделок. Их охраняло не право (ius), но нравы (mores); их соблюдение предписывалось не правомерности iustitia), но честностью, верностью раз данному слову (fides):, не приговор суда, но общественное мнение, выраженное в случае спора советом родственников и друзей (consilium cognatorum et amicorum) принуждало ослушника к их соблюдению. Во взаимных отношениях полноправных граждан тоже открывалось не малое поле для подобных же, не юридических соглашений. Братья делили между собою наследство, отец просватывал свою дочь, клиенты делали свои обычные приношения патрону, друг принимал на себя какое-либо поручение, например, обязанности душеприказчика (familiae emptor), добрые знакомые приносили друг другу подарки, требуемые в известных случаях этикетом, сосед одолжался чем-либо соседу, и во всех этих случаях сделки не облекались в юридическую форму. Добрые соседские отношения были особенно развиты у римлян, они были предметом их славы еще в VI столетии и много вещей переходило из рук в руки, много займов совершалось помимо манципации, цессии или nexum.

Но, не входя в область права, все такие сделки не отрешились от формализма, который не был изобретением одной юриспруденции, а имел корни в общем миросозерцании римлян. И в области нравов, так же как и в области права сделки совершались торжественно, отличаясь пластичностью формы. При их совершении произносились определенные слова (fidem do, fide mea spondeo, per fidem meam и т. п.), происходили определенные телодвижения (рукобитье, dextraiu dare), призывалось в свидетели божество (клятва, insinrandum). Такая форма была обязательна в силу обычая или нравов, точно так же как форма юридических сделок была обязательна в силу постановлений права. Однако контроль нравов в этом отношении был подвижнее, нежели контроль права. Форма манципации и цессии оставалась еще во времена Гая такою же, какою она была в эпоху издания XII таблиц; такая неподвижность не могла быть свойственна сделкам, которые, не состоя под ведением суда, контролировались одни нравами. Их форма находилась в состоянии непрерывного видоизменения, так что ни одна из, ее исторических фаз не могла окаменеть и сохраниться подобно тому, как сохранилась форма древнейших юридических актов.

Простая передача вещи из рук в руки или традиция (traditio) представляла собою сделку, которая стояла на рубеже двух областей. Отчасти она обладала юридическим значением, в качестве способа передачи вещей nec mancipi; в других случаях она являлась исключительно бытовою сделкой. Но в обоих случаях ее форма не содержала в себе ничего юридически обязательного. Конечно, в древнее время эта форма не была так проста, какою она является в более поздний период; она состояла из каких- либо торжественных актов, которые были, может быть, подражанием манципации. Однако, в противоположность манципационным актам, она не состояла под контролем суда и была предоставлена усмотрению сторон под контролем обычая и потому видоизменялась постепенно. В позднейшем праве различие манципации и традиции состояло не только в том, что формальности первой были обязательно предписаны, выражение же второй предоставлено желанию частных лиц, но и в том, что форма первой была гораздо грубее, конкретнее и сложнее, чем обыкновенная форма второй. В древнем праве только первое из этих различий имело место. Тогда традиция была сделкою неформальною только в том смысле, что ее форма (какова бы она ни была) была юридически необязательной.

 

Глава VII

Отношение права Квиритов к перегринам*(178)

 

72. Начало политической исключительности. Гражданское положение

перегринов. Международный обмен; его характер

73. Hospitium privatum

74. Период квиритского права. Международные договоры. Исторические

сведения

75. Выражения древнейших договоров. Commercium. Ограничение

относительно недвижимой собственности (174). Adversus hostem

aeterna auctoritas. Recuperatio. Actio

76. Юридическое положение дедитициев. Ius nexi mancipiique

 

72. Во всех своих существенных чертах римское квиритское право было сходно с правом других народов, которые стояли на той же ступени развития, как Римляне эпохи господства XII таблиц, и которые жили в условиях, подобных условиям римской политической и юридической жизни этой эпохи. Сравнительно-историческое исследование открывает в этом случае сходства не только в основных началах, но нередко в самых подробностях и потому было бы непростительною ошибкою признавать в квиритском праве какое-то исключительное достояние римской истории. В историческом отношении учреждения квиритского нрава были родственны учреждениям, которые существовали у других народов. Однако, в глазах самих Римлян, это отношение представлялось в ином виде. В Риме сказанные учреждения были основаны на местных законах и защищались местным судом. Перегрины (иностранцы) у себя дома могла иметь такие же законы и подобный же суд; но, приходя в Рим, они оказывались чужаками, которые исключались от всякого участия в римской политической и гражданской жизни.

Начало политической исключительности определяло состав древнейшего гражданского общества. Только полноправные члены государственного союза признавались субъектами гражданских прав; другими словами, достоинство субъекта совпадало с политическим гражданством. Иностранцы (равно как и лица, хотя входившие в состав населения государства, но политически неправоспособные) не были субъектами гражданских прав.

Впрочем, очень рано безусловное господство такого порядка было ограниченно. Потребность в международном обмене имущественных благ вызвала международную торговлю, и она подорвала гражданскую исключительность и замкнутость римской общины. На первых порах международной торговли не существовало постоянного и непрерывного обмена товаров; лишь временно и притом периодично сходились на ярмарки на нейтральной земле под сенью храмов и покровительством божеств. Меновые сделки совершались и осуществлялись зараз, не оставляя после себя следов в форме длящихся обязательств; продажа в кредит не была известна. Не существовало также гражданской власти, которая разрешала бы столкновения торгующих. Отношения регулировались обычаем, который развивался по мере расширения торгового дела и обладал крепостью, как освященный религией. Когда же дело доходило до больших столкновений, то война служила естественным средством их разрешения.

 

73. Путь к постоянным торговым сношениям на чужбине открывался для иностранцев посредством частного гостеприимства (hospitium privatum). По издавна сложившемуся, освященному религией и строго соблюдаемому обычаю, иностранец, в бытность свою в чужом городе, принимался, в качестве гостя, под покровительство кем-либо из местных граждан, который выступал его защитником в случае нужды и судебным порядком. Всякая обида, причиненная гостю, считалась обидою его покровителю. Отношения гостеприимства, основанные двумя гражданами различных государств, имели взаимный характер. Они устанавливались торжественным способом (sponsio, рукобитие), закреплялись нередко подарками и переходит по наследству. Лица, состоявшие в подобном дружеском союзе, обменивались какими-либо его эмблемами (tessera, symbolum), по которым их наследники находили друг друга. Связи гостеприимства уважались даже во встречах на войне и налагали на победителя обязанность освобождения его гостя - друга, будь этот последний попадался ему в плен. Частное гостеприимство удержалось до конца римской республики в отношениях Римлян Е провинциалам, изменив впрочем, свой первоначальный характер. Тогда оно представляло более выгод для провинциалов, нежели для римлян. Равенство отношений, характеризовавшее древнее гостеприимство, исчезло; нередко целый провинциальный город дорогою ценою приобретал себе покровительство какой- либо влиятельной римской фамилии, и самое отношение Римлян к иностранцам уравнивалось в этом случае с отношениями патрона к клиентам.

 

74. Таковы были древнейшие формы общения Рима с иностранцами. Между тем в нем самом происходило развитие древнейшего гражданского права. Общинно родовое владение имуществом распадалось, уступая место частному обладанию; предметы этого последнего переходили постепенно в возникший и разраставшийся гражданский оборот, т. е. становились предметами внутреннего торга и обмена; мена, купля продажа (манципация) и заем стали обычными сделками гражданской жизни. Под влиянием гражданского оборота в праве подавлялось действие частной мести за нарушения прав; возникло понятие правонарушения в противоположность преступлению (деликту). Государственная власть входила все более и более в гражданское правосудие, ограничивала и уничтожала самоуправство. Вырабатывались прочные и торжественные формы договоров и судопроизводства. В XII таблицах этот порядок, составлявший пеструю смесь старого и нового, отживающего и зарождающегося, представлявший во всем своем целом переходное образование, нашел впервые свое законодательное выражение. К законодательству XII таблиц примкнула дальнейшая деятельность правосудия и юриспруденции, уже обособившейся в своих представителях. К институтам, узаконенным в XII таблицах, жизнь и юриспруденция прибавили ряд других, развивая вместе с тем старые. Сообразно с духом времени все право отличалось национальною исключительностью. Это было право Квиритов (ius Quiritium), национальное римское право, доступное одним римским гражданам (откуда название ius civile), но чем дальше шло его развитие, тем неудобнее становилось такое его свойство.

Гражданское право создавалось гражданским оборотом, внутренний же оборот питался международным оборотом. Разраставшееся общество сознало необходимость расширения этого последнего. Влияние начала политической исключительности на устройство гражданского общества должно было потерпеть существенное ограничение. Возникли договоры (foedera), по которым независимые города (государства) взаимно предоставляли в своих пределах, каждый для граждан другого города, некоторую правоспособность. Именно, граждане договорившихся городов, находясь в чужом городе, приобретали юридическую возможность совершения гражданских сделок по местному праву и. непосредственной защиты их пред местным судом. Таким образом, гражданин каждого из договорившихся городов, в бытность свою в другом, также договорившемся городе, входил в состав местного гражданского общества, в качестве члена его, - впрочем, по большей части, не совсем полноправного. Если поверить преданиям, то с некоторою вероятностью следует допустить, что уже в эпоху основания Рима латинские города состояли между собою в подобном союзе. Во всяком случае, в первые века римской республики подобный союз должен был существовать между ними и Римом, потому что уже в 416 г. часть Латинян, а в 664 г. все они, вместе с Этруссками и многими другими союзниками, получили римское гражданство. Жители латинских колоний, выселенные в промежуток времени 261 - 485 г. из городов Латинского союза и в политическом отношении поставленные независимо (liberae civitates), должны были сохранить с метрополией свои прежние гражданские отношения. Римское гражданство этим колониям было даровано также в 664 г. Постепенно Рим должен был войти в гражданское общение со всеми народами Италии и даже вне Италии, но для того, чтобы проследить подробно этот последовательный рост римского гражданского общества, недостает точных исторических данных. Возможно, констатировать лишь некоторые факты. Так, например, из того обстоятельства, что законы XII таблиц предписывали продавать неоплатных должников в рабство за Тибр (где жили Этрусски), заключают, что во время издания этих законов гражданское общение не распространялось еще на Этруссков; при существования гражданского общения такая продажа почиталась бы несовместною с близкими отношениями народов, состоящих в общении. Далее сохранилось вообще достаточное количество указаний на существование такой формы общения Рима с другими городами, которой санкционировались международные браки. Но, в глазах Римлян, такое общение (connubium) занимало относительно высшее положение, нежели общение, установленное с целями имущественного обмена (commercium); обыкновенно connubium предполагало уже существование commercium. Следовательно, всюду, где мы слышим о допущении международных браков, надо предполагать существование гражданского общения с целями имущественного обмена. Вообще вероятно, что commercium, равно как и право защиты пред местным судом (recuperatio), входили в состав обыкновенного содержания договоров Римлян, как с италийскими городами, так и с государствами вне Италии до времени первой пунической войны. После этого времени отношения Рима к вне италийскому населению стало определяться новым путем.

 

75. Древнейшие договоры выражались языком конкретным и неопределенным, например: pecuniam, quis nancitor, habeto; si quid pignoris nancitor, sibi habeto; si quae pecuoiae debentur, aruin exactum esto. С течением времени выработались общие термины: соmmerciut, асtio или recuperatio и их смысл с определенностью был установлен юристами. В первоначальном своем значении commercium обозначало юридическую способность лица к совершению (в качестве главного участника или торжественного свидетеля и т. п.) гражданских сделок, направленных к приобретению или отчуждению имущественных объектов, насколько доступ к сделкам этого рода не был обусловлен еще политическим или семейным положением. Commercium обнимало все сделки посредством меди и весов (per aes et libram) и приобретение по давности. По старинному определению, под commercium разумелось право купли и продажи (emendi vendendiqne invicem ius). Договоры в форме вопроса и ответа (stipulatio и acceptilatio) и литеральный контракт (с expensilatio) вошли потом в тот же круг сделок, так что под commercium стали разуметь вообще способность к совершению гражданских сделок, насколько она не была обусловлена положением политическим и семейным. От политической принадлежности к римскому государству зависело право на совершение завещания пред народным собранием (testamentum comitiis calatis) или перед войском (t, in procinctu) и отпущение раба на волю посредством заявления при цензе(mаnumissio oensa); от принадлежности к римскому семейному строю зависело, очевидно, наследование по закону. - На иностранцев commercium распространялось в полном своем объеме, впрочем с одним, весьма важным, ограничением: для них был закрыт доступ к обладанию землею, входившей в состав территории римского государства (fandus Ifalicus). К этому именно предмету относится, может быть, известное постановление законов XII таблиц: adversus hostem aeterna auctoritas. Под auctoritas вообще разумелась ответственность продавца пред покупщиком в том, что на проданную вещь никто другой не имеет права, и, следовательно, не отнимет ее у продавца. Смысл этого постановления состоит, может быть, в том, что кто отчудил землю иностранцу, тот вечно ответствен пред ним в случае, если другое лицо по праву отберет означенную землю от иностранца, так как последний не может укрепить за собою приобретенное никакою давностью. За сим ограничением, иностранцу, получившему commercium в Риме, был открыт там полный простор приобретать собственность, личные сервитуты, кабальных, занимать и вообще договариваться в принятых формах, завещать и получать по завещанию. Для защиты его правовых отношений рядом с соmmerccium устанавливалась recuperatio. Это был особый вид судопроизводства, отличный от того, которым судились сами Римляне. О существовании такого судопроизводства мы знаем наверное, о содержании же его возможно судить лишь с помощью догадок. Вот, может быть, какой вид имел рекуператорный процесс (Фойгт): пред свидетелями истец предъявлял свое притязание ответчику и в торжественных словах назначал день явки обеих сторон к магистрату (condictus dies). Ответчик, который пренебрег этим приглашением, принуждался претором выставить поручителей (vadiraoaiura) в своей исправной явке и дать в том же обеспечение истцу (satisdatio). Пo явке обеих сторон к претору, они выражали свои притязания, конечно, в торжественной форме. Потом, сейчас или на третий день (coraperendinatio) назначались судьи (rectiperatores) для разбирательства дела, вероятно, в числе трех. - В позднейшее время иностранцы стали получать асtiо. Под actio разумелась юридическая способность к приобретению искового права, совершению процессуальных актов, а также той целой системы сделок, которая исторически выработалась из гражданского судопроизводства fin iure cessio и друг.)- Некоторые процессуальные акты обусловливались политическим положением лица, которое совершало их (а. populares, interdicta popularia, operis novi in causa publica nuntiatio), a потому не подходили под понятие actio. Иностранец допускался к совершению римских процессуальных актов посредством фикции: ас si civis romanus esset.

 

76. Таким образом в форме взаимного обмена Римлян с иностранными правами соmmmercium, recuperatio, a в некоторых случаях и actio, иностранцы принимались в той или иной мере в состав римского гражданского общества и в той же мере нарушалось относительно устройства этого общества начало политической исключительности. Но международные договоры, которые вели к этому, Рим заключал со свободными народами, состоявшими на положении союзников. Со многими другими народами он состоял в иных отношениях: она занимали относительно него подчиненное положение (dedititii). Приобщение их к общей гражданской жизни было особенно необходимо и неизбежно в виду тесной политической и хозяйственной связи их с Римом. Потому и они были приняты в состав римского гражданского общества. Это совершалось в форме дарования покоренным права, которое известно под двойным именем ius nexi mancipiique. В общих чертах оно обнимало coramercium и recuperatio вместе и подобно этим двум правам изменяло свой исторический состав. В двух отношениях правоспособность покоренных отличалась от правоспособности союзников; во-первых, покоренные допускались обыкновенно к приобретению италийской земли, что было недостижимо для союзников; во-вторых, правоспособность покоренных была основана не на международном договоре, но на пожаловании. Это, следовательно, не был взаимный обмен их правами с Римом. lus nehi mancipiique имело приложение не только в отношениях дедитиция с римлянином на римской территории, но и на почве самих дедитициев даже в их собственных, внутренних отношениях. Конечно, в этом последнем случае оно приобретало национальный оттенок и восполнялось местными постановлениями.

 

Глава VIII

 

Понтификальная юриспруденция

  77. Историческое развитие права Квиритов. Роль законодателя 78. Понтифы как юристы. Степень участия их в судопроизводстве.

Глава IX

 

Развитие долговых отношений (обязательств) после законов XII таблиц

(IV, V и 1-я половина VI стол.)

 

83. Прогресс индивидуализма. Состояние источников

I. Влияние социальной борьбы и развившейся государственности

84. Законодательство о процентах и ростовщичестве. Его практическое

значение. Штрафы в пользу государственной казны

85. L. а. per manns iniectionem. Четыре последовательные изменения.

Устранение виндекса. А. iudicati и а. depensi. Результаты

II. Влияние рынка

86. Ограничение кабал. Les Poetelia. Индивидуализирование имущества.

Личное задержание в позднейшее время

87. Гражданское правонарушение. Виндикация. Ответственность должника:

Петелиев закон и др. Вина неисправного должника. Злой умысел

должника. Объективный масштаб

1. Стипуляция

88. Простая стипуляция. Acceptilatio. Характер обоих актов

89. Сложная стипуляция. Adpromissio, как поручительство и

представительство. Adstipulatio. Корреальное обязательство.

Способы его уничтожения

90. Дальнейшее развитие корреалитета. Законодательство о sponsores.

Законодательство об адстипуляторах

91. Влияние формализма на гражданский оборот; его воспитательное

значение. Формализм подготовляет свое падение

2. Заем (mutuum)

92. Новая форма займа. Реальное начало. Отношение к nexum

93. Проценты при mutunm. Позднейшие постановления Юстиниана и др.

3. Литтеральный контракт (contractun litleris)

94. Codiees aocepti et expensi. Порядок записей. Их юридическое

значение. Transeriptio a re in peraonam. Transcriptio a persona in

personam. Предмет доказывания на суде

95. Кней Флавий. Ius Fravianum. Настроение римского общества в V стол.

L. a. per condictionem. Ее значение. L. Silia. L. Calpurnia.

Отношение к сакраментальной форме. Отвлеченный иск

4. Lex Aquilia

96. Предшествовавшие постановления XII таблиц. Закон Аквидия.

Содержание его первой и третьей глав. Damnum iniuria datum

III. Ослабление формализма: фидуция

97. Форма фидуции. Три применения ее. Юридическое значение

98. Историческое значение фидуции. Сокращенная давность. Фидуция во

время классических юристов

 

83. Время, следовавшее после издания XII таблиц, было временем взаимодействия многих влияний, которые вообще клонились к вящему развитию индивидуализма. Авторитет родовых властей подрывался государством, гражданский оборот, отчасти благодаря более тесному, чем прежде, общению с иностранцами оживлялся и распространялся, развивалась городская жизнь, формализм ослабевал - все это освобождало отдельного гражданина из под гнета сложившихся традиций и тесных условий общинно родовой жизни, делало его, стало быть, самостоятельнее, открывало новую область для его промышленной деятельности, укрепляло в нем наклонность к приобретению и чувство собственности, образуя вместе с тем в обществе разнообразие вкусов и стремлений, образа жизни, симпатий и антипатий. Свободнее, чем прежде, отдельное лицо стало распоряжаться своим имуществом; формы юридических сделок умножались, виды гражданских прав разнообразились и гражданское право как бы подготовлялось к тому перевороту, которому предстояло наступить для него, начиная с VI столетия.

К сожалению, от времени, которое следовало непосредственно за изданием законов XII таблиц (IV, V и начало VI столетия), до нас дошло очень мало фактических данных касательно истории гражданского права; потому эта история не может быть представлена с желательною полнотою и предстоящее изложение по необходимости пострадает от некоторой дробности и разрозненности.

Более данных история сохранила относительно долговых отношений, да и самый прогресс в этой области был ощутительнее, нежели в какой-либо иной области гражданского права; в развитии долговых отношений, еще столь грубо представленных в законодательстве XII таблиц, заключался теперь центр тяжести всего развития гражданского права.

 

I. Влияние социальной борьбы и развившейся государственности

84. Законодательство о процентах и ростовщичестве*(182), как кажется, первое нарушило тот относительный покой, который наступил в гражданском… Эта решительная мера, как кажется, не нашла себе подражания в последующее…  

II. Влияние рынка

86. К столетию относится еще одно преобразование, состоящее в непосредственной связи с историей судопроизводства реr. man. iniec. Беспрерывная…   87. Смягчению нравов, которое выразилось в Петелиевом законе, в свою очередь, содействовал постоянный рост торговых…

Глава X.

 

Развитие вещного и наследственного права после издания XII таблиц

99. Распространение виндикации на защиту вещей nec mancipi. Традиция- юридическая сделка. Единое право собственности. Остатки старого порядка

Глава XI.

 

Расцвет преторского могущества

  I. Юрисдикция претора перегринов 104. Перелом в истории права. Наплыв иностранцев. Интердикты

II. Юрисдикция городского претора

110. Наш рассказ исходит из того предположения, что общенародное право и судопроизводство по формулам возникли впервые в юрисдикции претора… Исходя из этого предположения, дальнейший исторический ход гражданского права… Образование <общенародного> права привело к тому, что на некоторое время гражданское право на римской территории…

Глава XII

 

Юриспруденция после падения господства понтифов

  114. Падение господства понтифов. Семпроний. Тиберий Корунканий. Светские юристы. Юристы VI века. Корнелий Сципион Назика. Секст

Глава XIII

 

Консенсуальные и реальные контракты

  117. Об источниках. Комедии Плавта. Катон старший и др. I. Меновые договоры

I. Меновые договоры

 

Купля-продажа

118.*(273) Соглашение двух сторон, покупателя (emptor) и продавца (venditor), o том, что покупатель обязывается уплатить продавцу определенную… Во всяком случае она обладала таким признанием при Катоне. Он дает…  

Наем имуществ

125. Некоторые, сохранившиеся в источниках остатки старой терминологии, где нанимать (conducere) обозначается словом покупать (emere) и отдавать…   126. Перегрины и разный незначительный люд, не имевший прочной оседлости в городе, положили начало найму городской…

II. Характер нового обязательственного права и договора

129. Ограничимся пока вышеизложенными формами и воспользуемся ими для того, чтобы показать самый характер новых обязательств и нового договора.… 2. В первоначальном квиритском праве отдельные права представлялись вообще в… 3. В старое время одно и то же воззрение удовлетворяло юриста одинаково как в том случае, когда право рассматривалось…

Глава XIV

 

Прогресс формальных сделок

  133. Общее замечание I. Перевод прав и долгов; договор поручения; делегация и новация

II. Стипуляция простая и сложная; преторские стипуляции и поручительство

143. Итак, мы снова встретились с стипуляцией для того, чтобы убедиться, какая важная роль принадлежала ей в римском гражданском обороте, когда он…   144. Недобровольная стипуляция заслуживает особого внимания. Когда претор считал нужным наложить на тяжущихся…

Глава XV

 

Начало коренных преобразований в цивильном праве

  I. Преобразование права собственности (habere in bonis) 147. Источник преобразования. Традиция манципационных вещей. Влияние

IV. Толкование сделок строгого права и законов

153. Воздействие нового порядка на старый выразилось также и в том, что новый способ толкования был применен к сделкам старого права и к законам. … Время Цицерона было временем горячей борьбы из-за приемов толкования, при чем…  

Глава XVI

 

Фикции и эксцепции

155. Консерватизм юриспруденции в коренных преобразованиях права I. Юридические фикции 156. Содержание Фикции. Историческое значение фикций. Они произошли не

Глава XVII

 

Преобразование общественного строя и влияние этого преобразования на

Право и на состав гражданского общества

I. Переход функций родовой власти к государству 169. Причины. Падение родовых связей. Отношение к этому явлению государственной власти. Контроль государственной власти над

I. Переход функций родовой власти к государству

169. Переход от республики к империи сопровождался преобразованием всего общественного строя. Прежде всего следует отметить падение родовых связей.… Проследим этот процесс в истории дарения и завещания.  

История дарений и наследования

170. До сих пор нам не приходилось еще говорить о дарении.*(450) Юридическая история этого института начинается с Цинциева закона (550 г.) и нет…   171. Упорнее, нежели с произволом дарителей, законодательство конца республики и империи боролось с произволом…

История опеки и отеческой власти

176. Нам остается проследить еще одну сторону Б истории отношений государства к роду: именно отношение к семейным властям, состоявшим первоначально… Прежде всего такое преобразование испытала власть опекуна. В своем месте ( 56)… 1. Претор принял в свой эдикт институт смещения неблагонадежного опекуна и приступал к исследованию благонадежности…

Глава XVIII

 

Преобразование общественного строя и влияние этого преобразования на

Гражданское право и на состав гражданского общества

  II. Влияние изменений, последовавших во взаимном положении общественных классов

II. Влияние изменений, последовавших во взаимном положении общественных классов

 

180. По мере постепенного падения республиканского строя и политической свободы исчезали политические прерогативы римских граждан, отличавшие их от перегринов; с другой стороны, падало это важное различие в населении и в отношении к гражданскому праву. После распространения силы общенародного права (ius gentium) на римских граждан мужское гражданское право состояло из двух частей, преемственно образовавшихся в истории: из старой, ius civile, которая обнимала относительно малочисленных граждан и перегринов, получивших commercium, и из новой, ius gentium, обнимавшей всех, - как граждан, так и всех перегринов, находящихся на римской территории. Все перегрины оказались введенными в состав римского гражданского общества, - именно в той мере, как это было обусловлено общенародным правом и формулярным судопроизводством; но они были исключены из него в той мере, которая зависела от commercium и actio ( 75). Теоретически оставалось еще большое различие в гражданском положении граждан и перегринов; на деле же оно было ничтожно, потому что старое квиритское право и старое судопроизводство, отживая свой век, все более и более выходили из употребления. Commercium и actio теряли свою прежнюю цену и отсутствие их почти не умаляло гражданской правоспособности. Commercium и обособившаяся часть его testaraentifactio (право совершать римское завещание и приобретать по оному) еще даруются как отдельным лицам, так особенно целым классам лиц (ius Latii, ins togae); но все это было последним блеском гаснувшего порядка великой старины. Таким образом, с точки зрения юридических норм, положение иностранца, хотя и получившего важную часть гражданской правоспособности, было далеко не равно положению гражданина; но, с точки зрения действующего правового порядка, граждане и иностранцы состояли почти в полном равенстве, так как часть порядка, выражавшая неравенство, омертвела. И, по мере того как омертвение старых юридических норм продолжалось, сгладилось в течение столетий и раздвоение гражданского общества. Ко времени Гая было позабыто старое судопроизводство (per legis actiones), к Константину исчезли его последние следы. Формулярное судопроизводство приобрело исключительное господство, одинаково применяясь для защиты как новых, так и цивильных (formulae in ius conceptae) прав. Таким образом actio, как часть национально-гражданской правоспособности утратила всякое значение. Рядом с этим теряло значение и commercium. Одна из сделок и отношений цивильного права выходили из употребления (так, к Константину исчезли манципация, in iure cessio, fiducia*(556), еще известные Гаю в качестве живого явления права, другие преобразовывались в духе нового права (напр., стипуляция) и включались в состав ius gentium. Только testamentifaetio перешла время Константина. Соответствующие всему этому процессу разрушения, развитие космополитической точки зрения в ущерб национальной и рядом с ним падение значения всего римского гражданства (в политическом отношении обусловленное лишением свободы в империи), привели к тому, что уже император Каракалла, руководясь отчасти фискальными соображениями, издал закон (lex Antoniana, 212 г.), которым достоинство римского гражданина было даровано всем свободным обитателям римского государства.*(557) Этот закон как бы вновь слил политическую правоспособность, на этот раз уже в смысле подданства, с гражданской правоспособности, в смысле цивильной. Но на самом деде он не внес существенного изменения в порядок вещей, потому что политическая правоспособность утратила тогда национальный характер, цивильная же обнимала весьма немногое. Lus gentium служило преобладающею системою гражданского права и правоспособность по ius gentiura не была обусловлена, по-прежнему, ни национальным происхождением, ни обладанием политическою правоспособностью. Ко времени Юстиниана ius civile окончательно превратилось в пустой звук, который был вычеркнут из кодекса. Так стерлось в устройстве гражданского общества господство политической исключительности. Установлением гражданской равноправности всего населения, без различия его национального происхождения, римское право приблизилось к правовому порядку современных нам образованных обществ.

 

181. Совсем иное произошло в отношении к другому общественному разделению, столь характеризующему древние общества. Мы говорим о разделении всех лиц на свободных и рабов.*(558) В этой области римское право, в своих позднейших образованиях, немногим чем отступило от старых принципов, и, во всяком случае, отступления, в той мере, в какой они случились, клонились не к лучшему, но к худшему по-прежнему, юридическая регламентация скользила лишь по поверхности жизни и не достигала своей цели, - ни там, где стремились ограничить свободу (законодательство о вольноотпущенниках), ни там, где желали защитить попранную личность (законодательство о рабах).

Начнем с вольноотпущенников. Как мы знаем, издревле отпущением раба на волю открывался для него путь к вступлению в среду свободного общества. Юридические способы к тому были различны. Вместе со своим господином раб являлся к магистрату, производившему ценз и, с согласия господина, заносился в список римских граждан (manumissio censn)*(559); или перед магистратом, заведующим судом, затевался кем-либо мнимый процесс о свободе данного раба, господин его не оспаривал утверждения своего противника и, по судебному решению, раб объявлялся свободным (rnanumissio vindicta).*(560) К древнейшим формам следует причислить, наравне с приведенными, отпущение завещанием (m, testamento), известное закону XII таблицэ*(561), и отпущение посредством усыновления, (acloptio)*(562), употреблявшееся, вероятно, в исключительных случаях. В конце республики образовалось несколько упрощенных форм отпущения на волю: господин писал рабу с объявлением о его свободе (per epistolam), объявлял раба свободным в присутствии своих друзей (inter amicos), допускал его к своему столу. Сначала претор, и потом закон (1. lunia Norbana, 19г.?) сообщили этим актам юридическую силу.*(563) Рядом с введением новых форм упрощались и древние формы. Так, например, при отпущении на волю пред магистратом перестали стесняться уеловиами места и времени и постепенно сократили и уничтожидв торжественную обрядность акта.*(564) Сирийско-римский сборник упоминает об освобождении рабов пред свидетелями.*(565) Константин учредил способ отпущения на волю в церкви.*(566) Юристы императорского времени вообще всякое сомнение относительно действительности того или другого способа решали в пользу свободы и допускали даже некоторые виды молчаливого отпущения. Так, например, раб признавался свободным, если господин называл его в завещании своим сыном, или уничтожал документы, закрепившие его за ним и т. п. Рабское происхождение оставляло на человеке пятно, которое смывалось лишь через несколько поколений. Юристы различали среди граждан свободнорожденных (ingenui) и вольноотпущенников (libertini). В семье, в государстве и в гражданском обществе вольноотпущенник занимал положение низшее, чем полноправный гражданин. Самое приобретение свободы не давалось ему даром. От усмотрения господина зависело возложить на отпущенника, при самом освобождении его на волю, разные обязательства, например, уплату денежной суммы или совершение какого-либо действия.*(567) В завещательных распоряжениях было в ходу условное отпущение, в силу которого раб получал свободу лишь по исполнении обязательств, возложенных на него завещателем. Такой условно отпущенный раб до тех пор, пока не наступала его свобода, назывался statuliber. Это положение пользовалось некоторым покровительством.*(568)

 

182. Несмотря на все перечисленные и некоторые другие ограничения (имевшие особенное значение в области государственного права), что касается до гражданской правоспособности вольноотпущенника, то издревле он сразу становился полноправным членом гражданского общества, если только господин, отпустивший его на волю, был сам полноправный гражданин. Такое явление свидетельствует еще раз о близости, которая существовала в древнейшем Риме в отношениях свободных и рабов, несмотря на все различие их положения (выше, 10). Тогда самое отпущение па волю происходило лишь в тех случаях, когда, по сложившимся воззрениям и обычаям, раб, действительно, заслуживал свободы, так что вступление его в ряды граждан не могло встретить с ничьей стороны серьезного протеста. С V века обстоятельства изменились. Положением вольноотпущенников начали играть политические деятели в видах осуществления своих личных целей или целей своей партии, и меры, принятые государством в качестве противодействия такому движению, привели к разделению вольноотпущенников на разряды, которое отразилось на их гражданской правоспособности. Все это произошло следующим образом. Издревле вольноотпущенники были лишены права на занятие высших государственных должностей (ius honorum) и ограничены в праве участия в народных собраниях: вместе с другими низшими слоями народонаселения, они вносились в списки исключительно четырех городских округов (триб) и таким образом вовсе не влияли на голосование сельских округов. Но, начиная с известного Аппия Клавдия, цензоры нередко распространяли вольноотпущенных по всем округам, дабы, опираясь на толпы клиентов, руководить действиями народных собраний. Другие цензоры, сообразно с своими политическими взглядами, возвращались не раз к старому порядку и вновь сосредоточивали вольноотпущенников в городских округах. Происходило постоянное и произвольное колебание в политическом значении отпущенников, - колебание, которое отнюдь не способствовало воспитанию в них гражданских доблестей. Рядом с этим непомерно росло самое число их. В их многочисленности господа усматривали верное средство к тому, чтобы иметь успех в народных собраниях, в особенности во время выборов, и получать львиные доли при даровой раздаче хлеба от государства. Потеря, которая происходила от освобождения рабов, наверстывалась тяжкими обязательствами, обременявшими не по силам невольного должника при самом отпущении его на волю. Отпущение на волю производилось без строгого разбора достоинства отпускаемых лиц. Римское общество наполнилось новыми гражданами, из которых многие - были иноземцы и вовсе не знакомы с условиями государственной жизни. Особенный, и не менее вредный в политическом отношении, характер приобрело отпущение на волю посредством завещаний. Ради одного тщеславия завещатели предписывали поголовное освобождение всех своих рабов, снабжая таким образом родину зараз массою непрошенных граждан.

Разумеется, не в самом факте многочисленного освобождения заключался истинный корень зла. Зло лежало в недостатках всей политической системы, которая не в состоянии была приноровить республиканские учреждения к расширившейся территории государства и его умножившемуся народонаселению; но близорукий политик, каковым был Римлянин конца республики, был способен лишь на непосредственное противодействие явлениям, которые поражали его неприятно. В видах такого противодействия возник ряд законодательных мер. Публилиев закон (1. Publilia, 519 г.?) выступил против вымогательств, которые патроны позволяли себе относительно клиентов по поводу сатурналии незадолго пред 640 г. претор Друз отнесся строго к вероломным клиентам. Он постановил, что если отпущенник по отпущении на волю, отказывался подтвердить клятвенно те обязательства, которые предварительно были выговорены у него за дарование свободы, то он в наказание лишается на суде всякой защиты этой свободы. Но вслед за тем, в 643 году, претор Рутилий Руф, возбудивший гнев всаднического сословия и изгнанный из отечества, первый в своем эдикте сделал предметом точной регламентаций отношения патрона и клиента, по обязательствам этого последнего перед первым взамен полученной свободы; именно притязания патрона были облечены в форму исков: а. operatum и а. pro socio.*(569) Потом в эдикте сформировалась exceptio onerandae libertatis; она давалась отпущенному против тех стипуляций. по которым он обещал что-либо патрону из страха, чувствуя себя в чем-либо виновным пред ним.*(570) Позднее императоры и юристы действовали в том же направлении. Рядом с этим обнаружилось течение иного рода. Закон, изданный в 8 г. по Р. X. (lex Fufia Caninia) и отмененный только при Юстиниане, запретил поголовное освобождение рабов в завещаниях, ограничивая таковое известною частью. Рабы освобождались не иначе как поименным обозначением их в завещании; из десяти рабов освобождалось не более половины, из 11 - 30 не более трети, из 31 - 100 не более четверти, из высшего числа не более одной пятой части и ни в каком случае не более ста.*(571) Другие законы (lex Aelia Sentia +4 и lex lunia +19)*(572) установили различие в гражданском положении отпущенников. Для того чтобы сделаться полноправным гражданином (civis), отпущенник должен удовлетворить трем условиям: во-первых, иметь 30 лет от роду; во-вторых, принадлежать господину на праве квиритской собственности; в-третьих, быть отпущенным vindicta, censu или testamento. Сам господин должен быть не моложе 20 лет. Все четыре условия - отчасти тенденциозные, избранные с целью ограничить число полноправных граждан из вольноотпущенников. Но, с другой стороны, в выборе этих условий усматривается известный консерватизм, преклонение пред стариной, которое не дозволяло лишать правоспособности того, кто получал ее по старому праву. Вольноотпущенники могли стать полноправными гражданами и не достигнув 30-тилетнего возраста, но лишь посредством vindicta, и тогда, когда они являлись по отношению к господину (который в этом случае мог быть и моложе 20 лет) родителем, сыном или дочерью, братом или сестрою, кормильцем, педагогом, управляющим, невестою, спасителем и т. п. Для констатирования этих обстоятельств в каждом отдельном случае (causae probatio) был учрежден особый совет из 5 сенаторов и 5 всадников в Риме и из 20 граждан - в провинциях. В противоположность перечисленным лицам те вольноотпущенники, которые в бытность свою рабами были скованы, заклеймены, подвергались пытке или предназначались на гладиаторство, становились в ряды дедитициев. Так назывался низший разряд отпущенников, образованный по аналогии первоначальных дедитициев (выше, 76). Эти отпущенники совсем не имели гражданских прав (по древнему квиритскому праву, но не по ius genlium), считались не выше иностранцев и должны были держаться на сто тысяч шагов за чертою Рима. Их появление в городе влекло для них потерю свободы навсегда. Будучи вторично отпущены на волю, такие рабы не получали ее, но поступали в разряд рабов римского народа. Наконец все остальные отпущенники, не подходившие ни под один из двух описанных классов, зачислялись в средний класс - Латинов (Latini Iuniani). Их гражданская правоспособность ограничивалась в том отношении, что они не могли ни оставлять завещаний, ни приобретать по ним. Как вольноотпущенники-дедитиции составляли подобие прежних дедитициев, так и вольноотпущенники-Латины были образованы по образцу одного из разрядов прежних союзников. Сенатусконсультом было дозволено, по достижении латинянами 30-тилетнего возраста, повторять над ними акт манумиссии с целью возведения их в римское гражданство (iteratio). Эта цель достигалась, если на лицо были остальные условия, которые, как показано выше, требовались для того, чтобы вольноотпущенник становился гражданином.*(573)

Разделение вольноотпущенников на три разряда пережило реформу Каракаллы (стр. 436) и было отменено только при Юстиниане*(574), с чем вместе исчезло и самое разделение граждан на свободнорожденных и вольноотпущенников, - мера, которая, с окончательным исчезновением республиканского строя, не представляла, конечно, ни особой важности, ни затруднений при своем применении.

 

183. Впрочем мы видим из этого, что отпущенники достигли под конец положения, равного с положением прочих граждан, не смотря на то, что законодательство долгое время стремилось к противоположному результату. Совершенно обратное представляла история рабства. В своем месте был показан жесткий взгляд древнейшего права на раба, которое не признавало в нем ничего кроме вещиц но, как мы видели, этот взгляд далеко не выражал бытовой действительности, в которой раб признавался до некоторой степени и членом семьи, и личностью. Еще Цицерон, находясь под очевидным влиянием Аристотеля, выражался о рабах, как о вещах, и вместе с тем отличался, по- видимому, человечным обращением с ними.*(575) Но постепенно жизнь устраняла это разноречие. По мере расширения римского государства и его торговых сношений умножилось количество рабов в Риме. Увеличилось число военнопленных; после победы или взятия враждебного города десятки и сотни тысяч мужчин и женщин продавались в рабство квестором (sub hasta или sub corooa venire). Разбойники сухопутные (grassatores) и морские (из числа последних особенно прославились Киликийцы, могущество которых было уничтожено Помпеем) захватывали не мало свободных людей, поставляя их на невольничие рынки, Были также лица, добровольно обращавшиеся в рабство, или же лишенные свободы в наказание (capitis deminutio maxima). Из этих источников наполнялся невольничий рынок. Возникла правильная торговля рабами, рабы стали не только предметом собственности, но и товаром. В домах, где прежде ограничивались немногими рабами, их появились сотни и тысячи. Общее число рабов в Италии должно считать для этого времени уже миллионами. Исчезли и другие условия, которые в старину благоприятствовали хорошему положению рабов. Из кратковременного рабское состояние превратилось в пожизненное и наследственное. Рабы, происходя из всех народов известного тогда мира, были чужды Римлянам во всех отношениях. Гражданин относился к своему рабу вообще как к существу низшему, как к животному. Раб содержался не только в качестве орудия сельского хозяйства, но и как орудие личных прихотей, необходимая принадлежность роскошной жизни. Сообразно с этим рабы разделялись на две главные категории: сельских (familia rustica) и городских (f. urbana). Особенно приниженным и тяжелым представляется положение сельских рабов. Они удалены от господина и подчинены произволу старосты (villicus) из рабов, преследующего свои личные интересы. Сдерживаемые одним страхом жестоких наказаний, перемеченные (обыкновенное наказание покушавшихся на бегство), закованные в цепи, или опутанные в веревки, они выгоняются утром на работу и к вечеру загоняются гуртом на ночлег в сараи, находящиеся под бдительною охраною. Не лучше было положение многих рабов в самом городе. Личное сближение с господином открывало рабам, исполнявшим высшие должности (учителя, воспитатели, врачи, секретари и т. п.), некоторые обеспечения, но обыкновенную массу их оно не спасало ни от цепей, ни от ужасов разврата или гладиаторства. Будучи в древнейшее время необходимым условием общественности, рабство стало врагом ее, представляя собою чудовищный институт, полный крови, слез, всяких ужасов насилия и страданий. Развитие общественности бывает совместимо с разделением населения на неравноправные классы, когда отдельные члены классов во взаимном обхождении своем выражают именно ту степень неравенства, которая требуется данным состоянием общества и отвечает нравственным понятиям отдельных лиц; но когда обхождение переходит этот предел неравенства, тогда это последнее становится врагом общественности, развивая узкий эгоизм и жестокосердие, с одной стороны, притупление и ожесточение - с другой.

 

184. Время наибольшего развития этого ненормального состояния рабства в Риме совпадает со временем конца республики и начала империи. Потом, с прекращением завоеваний и уничтожением разбойничьих шаек, иссякли источники рабства; количество рабов относительно уменьшилось и положение их, хотя неясного, поднялось. Философия стоиков и религиозное учение христиан влияли в том же направлении. Сенека учил, что раб есть младший брат, и что в нем следует уважать человеческое достоинство. Под влиянием стоицизма юристы провозгласили, что от природы все люди свободны и равны, и что только гражданская жизнь разделила людей на свободных и рабов.*(576) Подобно этому апостол Павел, предписывая рабам повиновение по отношению к господам, не раз выражает ту мысль, что пред лицом Господа нет ни раба, ни свободного, но все - одни.*(577) Тем же взглядом проникнуто учение отцов церкви. Под влиянием таких воззрений в образованнейших домах устанавливается человечное обращение с рабами. Ряд юридических мер был направлен к тому, чтобы охранить рабов от произвола и жестокости господ. Lex Claudia (+ 47) за непопечение о больном рабе наказывает господина потерею его власти: раб освобождается и зачисляется в один из разрядов неполноправных граждан (Latinus lunianus).*(578) Lex Petronia (+61) запрещает употреблять рабов на публичные бои с животными.*(579) Sc. ad legem Petroniam (+ 121) имп. Адриана запрещает господам, под страхом уголовного наказания самовольное убийство провинившихся рабов, заключение их в домашние тюрьмы (ergastura), продажу для проституции и гладиаторских игр.*(580) Антонин Благочестивый узаконил обычай, по которому угнетаемые рабы искали убежища в храмах и у статуй императоров, и предписал подвергать. господ за убийство своих и чужих рабов наказанию по lex Cornelia de sicariis, a в случаях жестокого обращения с рабами продавать этих последних в другие руки.*(581) В этом случае угнетенные должны были обращаться с жалобою к префекту города. Септимий Север распространил. такое право жалобы на случаи, когда рабыне грозила продажа, для публичной проституции.*(582) Господа, обратившиеся к христианству, отпускали рабов на волю в большом числе. Христианские общины, с своей стороны, способствовали этому тем более, что на епископов, священников и почетнейших христиан в округе самими законами возлагалось часто содействие выкупу угнетенных рабов. Позднее, в Византийской империи, монастыри служили удобным убежищем для большого числа беглых рабов. Ряд мер был направлен также к подавлению гладиаторских игр и проституции. Так, Константин на Востоке (325) и Гонорий на Западе (395) выступили против гладиаторских игр*(583), против которых особенно восставали отцы церкви. Константин же приравнял умышленное убийство раба к убийству свободного человека.*(584) Несколько законов Льва, Феодосия и Юстиниана запретили отдавать рабынь силою на сцену, держать в частных домах игральщиц на флейте, подвергать рабынь проституции.*(585)

Трудно определить с точностью, в какой именно степени перечисленные юридические меры достигли своего назначения. Относительно гладиаторских игр известно, что они не исчезли с их запрещением, и на Востоке, например, продержались до Феодосия. Законы, направленные против проституции, оставались мертвою буквою. Значение прочих мер не могло подняться выше слабого паллиатива, и человеколюбивое обращение с рабами, если и водворялось, то не законами, но только нравами. Как прежде, так и теперь был некоторый разлад между нормами и действующим порядком. Только прежде суровость нормы сопровождалась мягкостью нравов, теперь же наоборот мягкие предписания разбивались о жестокость жизни. Во всяком случае юридическое мировоззрение не ограничилось вышеприведенными мерами. За известными категориями рабов были признаны настоящие гражданские правомочия. Так, раб, принадлежащий не частному лицу, но римскому народу (servus publicus), имеет право завещательного распоряжения половиною своего имущества.*(586) Из примера Плиния известно, что завещания рабов допускались также некоторыми господами из частных лиц.*(587) Свободный, обращенный в рабство в наказание (servus poenae), приобретает отказ, сделанный в его пользу на его содержание (Jegatum alimentorum).*(588) По предписанию Юстиниана (531 г.), раб приобретает всякий легат даже тогда, когда с ним не связано приобретение свободы.*(589) В некоторых случаях, именно в спорах, направленных к признанию рабыни свободною, она допускается к личному ходатайству в суде*(590) и т. п. Более посредственным характером отличаются следующие льготы. Некоторым отношениям, возникшим во время состояния лица в рабстве, придается юридическое значение тогда, когда раб получает свободу. Так, при определении родства вольноотпущенников в брачном, наследственном и процессуальном праве принимается в расчет родство, которое образовалось во время рабского состояния (servilis cognatio): запрещается брак между такими близкими родственниками*(591), устанавливается между ними право наследования*(592); запрещается нисходящим призывать к суду восходящих, без разрешения претора.*(593) Обязательственные отношения, в которые вступали рабы во время несвободы, признавались по отпущении их на волю за <естественные> обязательства (obligationes naturales).*(594) Этот род обязательств не защищался иском, но обладал некоторою иною, не полною защитою. В некоторых же случаях из подобных отношений возникали даже настоящие иски: а. de dolo*(595), a. <lepositi III factum concepta*(596), a. mandali н a. neg. gestoruin*(597), а. praescriptis verbis*(598), e. doli mali.*(599) Точно так же деликты рабов рождали обязательства, по которым они должны были отвечать после своего освобождения на волю.*(600)

 

185. Наконец была область, где обязательства раба имели юридическое значение с самого момента своего возникновения; но иск по такому обязательству кредитор должен был предъявлять не к рабу, а к его господину. Это - область отношений по пекулию. Старый обычай давать рабам пекулий никогда не терял своего действия; только в эпоху особенного увеличения численности рабов немногие из них могли пользоваться таким вниманием со стороны своих господ. Понятно, что господа уделяли рабам пекулий в своих же собственных интересах и на самостоятельное хозяйство раба смотрели как на доходную статью. Еще Катон давал своим рабам деньги на приобретение и воспитание малолетних рабов и потом покупал по сходной цене таких воспитанников для себя. Другие покупали у своих рабов разные хозяйственные припасы, находя такое приобретение их выгоднее, чем покупку на рынке. Цицерон свидетельствует об одном лице, что он купил для своего раба аптеку; с развитием в обществе промышленного духа господа стали доверять своим рабам ведение различных заведений и предприятий. Юристы называли пекулием такое имущество, которому раб, с согласия своего господина, ведет особый счет.*(601) Это имущество увеличивалось и уменьшалось; из него раб платил господину выкуп за свою свободу. Постоянно пекулий давал рабу повод вступать в обязательства как со своим господином, так и с третьими лицами. Временные обязательства раба и господина основывались на их личном доверии друг к другу и были всецело изъяты из юридической области; но нельзя было отнестись таким же образом к обязательствам раба пред третьими лицами. Вступая в сделку с рабом, который, с согласия господина, вел особое хозяйство, каждый полагался на то, что господин примет на себя последствия сделки. Претор признал, что господин ответствен за обязательства, которые раб примет на себя по делам своего пекулия; ответственность не должна была превышать тех размеров, которые имел пекулий в момент судебного приговора. Кроме того требования самого господина, возникшие из того же источника удовлетворялись прежде других требований. Для истории юридических идей характеристично, как формулировали юристы это последнее положение. Сначала они принимали, что долги раба господину сами собой уменьшают, в соответственной степени, размер пекулия; потом в господине признали кредитора раба, с преимущественным, пред другими, правом требования.*(602) Иск, который служил в описанном случае кредиторам раба назывался actio de peculio*(603); как сказано, ответчиком по этому иску являлся господин. Два другие иска служили дальнейшим развитием той же идеи. Если пекулий был дан рабу для ведения какого-либо промышленного или торгового предприятия, то кредиторы его имели против господина actio tributoria*(604) и требованиям самого господина не давалось никакого преимущества пред требованиями прочих лиц: если раб, имевший пекулий, вступал в обязательственную сделку с третьим лицом, но приобретенное по такой сделке не вносил в пекулий, а отдавал своему господину, то кредитор по сделке имел против этого последнего actio de in rem verso*(605) и господин отвечал в размере своего обогащения. Все названные иски применялись также в отношении пекулия, который отцы давали своим подвластным детям (стр. 429). Формула составлялась так, что в интенции обозначалось подвластное лицо, вступившее в сделку с истцом, а в кондемнации указывался сам господин. Формально иски были основаны на той идее, что раб и сын, по делам пекулия, действуют, как представители своего домовладыки; но вместе с тем эти иски выражали юридическое признание личности подвластного, как контрагента, и его имущественной самостоятельности. Понятие пекулия постепенно расширялось; если раб занимал деньги у одного лица и потом отдавал их взаймы другому, то по Лабеону здесь не было расширения пекулия, а одно простое обогащение господина (in reu versio), чего Помпоний уже не принимал так безусловно*(606); точно так же Ульпиан вообще был наклонен принимать не обогащение господина (in rem versio), но приращение пекулия во всех тех случаях, когда раб совершал сделки именно в том намерении, чтобы вырученное присоединить к пекулию.*(607) Воле раба приписывалось, стало быть, юридическое значение, его хозяйство трактовалось как особое от хозяйства его господина.

 

186. Но если в области отношений по пекулию право ушло так далеко, то это случилось именно потому, что юридическая регламентация этих отношений вызывалась не гуманными стремлениями юриспруденции по отношению к рабу, но интересами гражданского оборота, - или, говоря точнее, интересами третьих лиц, приходивших с рабами в имущественное соприкосновение. Гуманные стремления, напротив, не породили мер, особенно действительных. Общий дух императорской юриспруденции характеризуется, как favor libertatis; во многих случаях, где интерес рабовладельца сталкивался с интересом свободы, спорный вопрос разрешался в пользу этой последней. Таким де образом юристы смягчили тяжкие обязательства, которыми господа облагали рабов при отпущении их на волю, покровительствовали положению условно отпущенных (statuliber) и т. п. Но, с другой стороны, общее расположение не препятствовало появлению таких законов, каковы, наприм., sc. Claudianum, пo которому женщина, которая вышла замуж за раба без согласия его господина, обращалась в рабство.*(608) Ульпиан признавал условие, по которому покупатель раба обязывался пред продавцом не отпускать его на волю; такое условие имело вещное (in rem) действие, т. е. отпущение, которое состоялось в его нарушение, было недействительно.*(609) Сам Константин, запретивший клеймить преступников в лицо, так как лицо есть образ Божий*(610), назначил смерть той женщине, которая станет женою своего собственного раба; этот же последний, по закону Константина, подлежал сожжению*(611) и только Юстиниан отменил его жестокие постановления.*(612)

 

187. Служа основанием как экономической, так и социальной жизни, рабство оказало в Риме глубокое влияние на развитие и строй гражданского права. Круг субъектов этого права был ограничен свободными лицами и рядом с ними существовал бесправный класс, который жил не для себя, но исключительно для своих господ. При отсутствии противодействующих условий такое положение должно было привести к наибольшему развитию в обществе личных эгоистических стремлений, враждебных общежитию; обеспеченная трудом своих рабов во всем необходимом для жизни, каждая свободная семья держалась бы отдельно от других, не ища союза с ними. Но в глубокой древности, помимо других условий, такое направление жизни встречало особенное противодействие в военном быте господствующего класса населения. В наше время, может быть, несколько трудно составить правильное представление о подобном влиянии войны. В наше время война ослабляет действие социальных инстинктов: она разрушает международное общение, она порождает абсолютические стремления правителей и приучает людей к жестокостям и несправедливостям. Но, когда не могло быть речи о международном союзе наций, так как не сложились еще самые народы и племена жили разбросанными и разделенными на тысячи мелких общин, - когда организованная власть, устанавливающая мир внутри общин была слаба, когда, наконец, не только убийство чужеродца, но убийство своего человека зачастую не считалось преступлением, - в такое время война оказывала не разрушающее, но совпадающее действие. Завоевания вели к образованию больших народов, внутри же государств военный быт содействовал установлению крепкой центральной власти и сплочению мелких общественных единиц. Война объединяла частные интересы, подчиняя их требованиям государственной безопасности. Самое рабство служило вспомогательным средством к развитию государственной жизни, так как открывало гражданам возможность предаться всецело военной деятельности без ущерба для домашнего хозяйства. Таково было значение войны в древнейшем Риме. Уже в половине республиканского периода тяжесть военной службы начинает складываться на наемников. В империи звание воина унижается до последних пределов; война постепенно теряет свое прежнее значение - необходимого и действительного труда (ср. 8). Войны вызываются не опасностями, но честолюбием и алчностью господствующего класса и превращаются для него в источник неправой наживы. Спустя еще некоторое время число и размер военных предприятий по необходимости умаляется. Война перестает быть определяющим фактором гражданской жизни, перестает наполнять время и мысль граждан, но не заменяется ничем. Вместе с тем полноправный класс окончательно отрывается от земледельческого труда, так как землевладение сосредоточивается в руках немногих богачей, для которых выгоднее вести хозяйство руками рабов, нежели при помощи свободных фермеров или вольнонаемных рабочих. Трудовая жизнь становится чуждою сферою для римского гражданина. Новые формы труда, возникшие для свободного класса не в состоянии поглотить все его наличные силы. Так, в империи, в связи с уменьшением общего количества рабов и развитием бедного класса, замечается некоторый поворот свободного населения к занятиям, которые прежде исполнялись рабами. Свободные почти вытесняют государственных рабов (servi publici) из низших государственных должностей и общественных работ и конкурируют с ними в свободных профессиях (медицина, преподавание), на сцене, в рядах прислуги, в ремеслах и землепашестве (рабочие, арендаторы, колоны). Но все это не снимает с римского общества того времени его основного характера: труд не служит принадлежности господствующего класса. Как скоро сложилось такое положение, то пали преграды к широкому и исключительному развитию личных эгоистических стремлений. Раб служил могущественным средством для осуществления этих стремлений без прямого нарушения интересов свободных лиц, окружающих рабовладельца. Рабство доставляло господам контингент живых вещей, наиболее способных служить их нуждам, страстям и прихотям, причем разгул богача ничем не затрагивал непосредственно свободного бедняка. Напротив, богач был не прочь поделиться с бедным собратом крохами своего стола, отголосками своих удовольствий. Только в рабовладельческом обществе возможен даровой раздел хлеба и развлечений в такой безобразной форме, как мы встречаем это в Риме; только в таком обществе открыто свободное существование паразитам и всякого рода приспешникам, наполнявшим дома римских вельмож. В возможности широко удовлетворять личные стремления, не затрагивая на вид прочих свободных лиц, заключается наиболее развращающее, антиобщественное действие рабства. Эксплуатация свободного бедняка вызывает с его стороны протест, который не остается без последствий в деле усовершенствования общественных отношений; напротив эксплуатация раба возбуждает в свободном человеке не сочувствие к нему, но лишь зависть к богачу-рабовладельцу и желание разделить с ним так или иначе выгоды его положения. В среде свободного класса рабство порождает взаимное охлаждение и отчуждение. Не последнюю роль сыграло оно в упадке здоровых политических чувств, в развитии раболепства и деспотизма, которые сопровождали переход от республики к империи.

Такова та сторона рабовладельческой жизни, которая отразилась на гражданском праве древнего Рима. Римское гражданское право, в его развитом виде, проникнуто идеей почти неограниченного личного господства. Начало частной собственности и свободы договора проводятся резко, можно сказать - бездушно. Это право было назначено для относительно небольшого круга достаточных граждан. Эгоизм маскировался в этом обществе в форму холодного признания всеобщей равноправности; предположение всеобщего социального и экономического равенства проходило чрез все главные юридические определения. Жалоба бедняка была слишком слаба сравнительно со стоном раба для того, чтобы быть услышанною законодателем.

 

III. Учение юристов о правоспособности

188. На почве отношений, изображенных выше, сложилось учение юристов о делении лиц или divisio personarum.*(613) Divisio personarum излагается Гаем и, со слов его, - в институциях Юстиниана.… За высшим делением следует другое, имеющее отношение к лицам, которые обладают ius connubii, т. е. способностью…

Глава XIX

 

Императорская юриспруденция

  190. Причина развития юриспруденции. Отношение ее к гражданскому обороту. Отношение к республиканской юриспруденции

Глава XX

 

Индивидуализм

199. Юридическое творчество в империи. Его казуальный характер. Eго стройность 200. Индивидуализм оборота и правосудия. Формы выражения

I. Полномочия судьи относительно способа удовлетворения тяжущихся сторон

201. Каждое право состоит из двух элементов: из отношения защищаемого и отношений защищающих. Эти последние назначены для того, чтобы оградить… Кондемнация без максимума, неопределенная и неограниченная (incerta et…  

II. Полномочия судьи относительно юридической квалификации спорных отношений и событий

205. Прежде, чем постановить, как виноватый должен удовлетворить правого, судья должен определить, кто из тяжущихся и насколько виноват или прав;…   206. Суд по <совести> (bonae fidei iadicia) представляет наглядный пример сказанного. По мере того, как…

III. Прогресс в способах совершения юридических сделок

210. В применении к юридическим сделкам индивидуализм требовал, чтобы каждая сделка могла совершаться в каждом данном случае так, как это наиболее…   211. Консенсуальный контракт не приобрел общего значения и его применение по-прежнему ограничивалось определенными…

IV. Падение формальной оценки юридических актов

215. Решительный успех теории договора заключался в том, что юристы признали договором каждую двустороннюю сделку, не исключая сделок старого права.… Впрочем, содержание настоящего параграфа только косвенно относится к…  

V. Выбор между несколькими формами одного и того же права и между несколькими способами удовлетворения по обязательству

216. Как известно, в праве отражаются так или иначе различия, которые существуют в вещах - объектах юридического обладания; так, старое квиритское…   217. Для удовлетворения по данному обязательству могут подходить многие однородные предметы, но при установлении…

VI. Выбор между несколькими исками при защите одного и того же отношения; вспомогательные институты вещного права

 

218. Как не раз было показано в предшествующем изложении, многие обязательства последовательно получили два и более исков для своей защиты; обыкновенно позднейшие иски служили более совершенным средством этой защиты, нежели древнейшие, однако древнейшие иски удерживались в употреблении рядом с позднейшими и в иных случаях более, чем они, могли пригодиться кредитору. Таким образом кредитор имел в своем распоряжении несколько исков и пользовался тем из них, который наиболее подходил к данным обстоятельствам. Напр., Е давал Д что-либо с тем, чтобы Д совершил известное действие; если таковое совершено не было, то Е мог посредством а. praescriplis verbis принудить Д к выполнению обещанного действия или посредством кондикциии потребовать переданное назад ( 210).

Особенно оригинальный вид приняло то же проявление индивидуализма в области вещных прав; оно развилось там в форму вспомогательных институтов и мы обращаемся к их описанию.

 

Глава XXbis

 

Вспомогательные институты вещного права

 

I. Приобретение права собственности давностью

219. Usncapio, Отношение к виндикации. Постановления XII таблиц.

Значение, c точки зрения индивидуализма. Значение в ряду других

институтов. Определение. Отношение к интересам не собственников.

Вещи, приобретаемые давностью. Res furtivae. Lex Atinia; 1. lulia

et Plautia; 1. lulia repetundarum. Императорсное

законодательство. Usucapio pro herede. Usureceptio ex fiducia.

Usureceptio ex praediatura

220. Обязанность доказывания при ссылке на давность. Приобретение вещи

не собственником. Изменение понятия furtum и значение этого факта

для давности. Воззрение на назначение давности. Causa

possessionis. Possessio iusta и р. iniusta. Bona fides как

условие давности. Решение Юлиана и др. Titulus putativus. Решения

юристов. Решение Помпония

II. Судебная защита владения

221. Вопрос о владении при виндикации. Общее правило. Владение

законное и незаконное. Основное предположение. Владение

движимостями

222. Об основном предположении в особенности. Вывод его а priori.

Несправедливое возражение. О презумпциях вообще. Их основание.

Примеры

223. Вторая фаза защиты владения. Основание этой защиты во второй

фазе. Владение как самостоятельное право. Практическое и

догматическое значение владения. Отношение к борьбе с

самоуправством

224. Владельческие интердикты. Unde vi. Uti poasidetis и utrubi.

Позднейшее преобразование. Интердикты adipiscendae possessionis

225. Определение владения. Савиньи. Йеринг. Объяснение отдельных

случаев. Параллелизм с собственностью. Исключительные случаи

226. Историческое развитие понятия владения. Отсутствие единого

понятия владения. Заблуждения юристов. Владение есть акт?

Юридическая конструкция законного и незаконного владения. Animus

rem sibi habendi

227. Дальнейшее развитие. Condictio possesionis. Int. de precario.

Производное владение. _uris qnasi-possessio

III. Судебная защита давностного владения

228. Распространение Публициева иска. Предмет доказывания. Exc. insti

dominii. Путативный титул. Область применения

229. Результаты

 

I. Приобретение права собственности давностью*(789)

 

219. Доказать, что вещь приобретена одним из законных способов (манципацией, цессией, традицией, спецификацией и др.), - вот что требовалось прежде всего от того, кто пред судом виндицировал свою вещь если же приобретение состоялось через получение ее от другого лица, то приходилось доказывать еще, что все предшествующие обладатели вещи приобрели ее в собственность тоже законными способами (стр. 103). Осуществить такое требование было вообще нелегко, подчас - невозможно; потому уже издавна собственникам было предоставлено некоторое облегчение. По законам XII таблиц*(790), кто провладел землею (fuudus) два года и прочими вещами (ceterae res) один год, тот мог сослаться именно на этот факт владения (давность, usncapio) и удержать за собою право собственности. Таким образом собственнику, который выступал на защиту своего права, оставлялись на выбор два пути: или он опирался на тот способ приобретения, которым, действительно, получил вещь в свои руки, или же он ссылался на факт владения вещью в течение срока, законом установленного, т. е. на давность. Смотря по обстоятельствам в каждом отдельном случае собственник избирал тот или другой путь; таков случай индивидуализма уже в старом квиритском праве. Относительно виндикации давность была институтом вспомогательным; она помогала виндикации в достижении ее цели - защите собственника и собственности. Относительно способов приобретения права собственности давность была дополнением. Однако, кто мог и желал доказать давность, тому не надо было удостоверять суд в существовании других способов приобретения, одной давности было достаточно, чтобы защитить вполне свое право, и таким образом она получила значение самостоятельного способа приобретения. Итак, давностью (по терминологии старого права - usucapio) назывался способ приобретения права собственности в силу владения (possessio) вещью, владения, продолжавшегося известный срок и соединенного (как это будет видно из нижеследующего) с некоторыми другими условиями.*(791)

Разумеется, в ином случае не собственник мог год или два провладеть чужою вещею и приобрести ее в свою собственность; такой результат обусловливался давностью, как самостоятельным способом приобретения. Конструкция каждого правового института необходимо определяется принципом относительно пользы; по несовершенству всего человеческого, институты не могут осуществлять свое" основное назначение безусловно, во всех случаях без исключения, и с случайным действием давности (приобретение вещи не собственником) приходилось мириться в виду главного, основного ее действия. Было бы ошибкой - преувеличивать значение приведенного факта и предполагать, что интересы владельцев не собственников играли какую-либо роль в установлении института давности, - как бы соблазнительно ни могло показаться подобное предположение. Если институт способен служить интересам двух категорий, то уже а priori надо заключить, что корень его - в тех интересах, которые осуществляются в относительно наибольшем числе случаев; между тем из общего числа владельцев, как не движимостей, так и движимостей (особенно - не движимостей), подавляющее большинство всегда образуют именно законные собственники их. Кроме того старое квиритское право сделало все для того, чтобы затруднить не собственнику приобретение вещи посредством давности. Те вещи, которые вообще были изъяты из частного обладания, исключались также из-под действия давности*(792); сколько бы времени ни владел гражданин, напр., священною вещью, он не приобретал ее в собственность. Далее давности не подлежали межи*(793), что могло только содействовать восстановлению границ поземельных владений в первоначальном их виде. Но самое важное ограничение заключалось в том постановлении, которое изъяло из-под действия давности все "ворованные" вещи (res furtivae); ни сам вор, ни его преемники не могли приобрести такую вещь давностью; в длинном ряде переходов вещи из рук в руки достаточно ей было однажды стать предметом воровского приобретения для того, чтобы потом никто из приобретателей ее не имел выгод давностного владения.*(794) Припомним, что в старое время под воровством (furtum) были готовы разуметь каждое незаконное отношение к чужому праву, что предметом воровства могли быть недвижимости наравне с, движимостями ( 43), и мы поймем, что закон XII таблиц исключал почти всякую возможность приобретения чужих вещей в собственность посредством давности. В некоторых случаях могло возникнуть сомнение относительно характера приобретения; и тут закон выступал с надлежащим разъяснением. Так, запрещалось приобретать давностью (манципационные) вещи, которые женщина передавала без согласия своего опекуна.*(795) Позднейшее законодательство осталось верным старому направлению. Постановление XII таблиц о ворованных вещах было повторено чрез три столетия (VII в.) в Атиниевом законе (1. Аtinia)*(796) с той оговоркой, что вещь переставала быть "ворованною", как скоро возвращалась под власть настоящего собственника. Потом относительно вещей, захваченных насильственно (res vi possessae, 1. lulia et Plautia*(797) и относительно вещей, переданных в виде взятки (1. lulia repetundarum)*(798), было постановлено то же самое, что уже прежде было принято касательно ворованных вещей. Так преследовало законодательство неправомерное приобретение чужой вещи и, как это видно из постановления о взятках, - даже тогда, когда приобретение вещи основывалось на отчуждении, сделанном самим собственником. И гораздо позднее императоры (Константин, Юстиниан) отринули приобретение давностью во многих таких случаях, где вещь была передана самим собственником, но только - при условиях, при которых отчуждение запрещалось*(799), напр., наследник отчуждал вещь, которую завещатель назначил кому-либо в отказ и т. п. Одним словом, начиная с XII таблиц и кончая Юстинианом, чрез римское законодательство проходит тенденция, выраженная определенно и решительно: не допускать давности, когда владение вещью основывалось непосредственно или посредственно на неправомерном приобретении ее. Этой тенденции не противоречили институты, которые Гаю, естественно, казались ненормальными: usucapio pro herede ( 101) и usureceptio ex fiducia. Первый институт, состоя под контролем родичей, был способом регулирования наследственных отношений и потому не представлял приобретения неправомерного; когда же, с упадком общинно родовых отношений, он стал таковым, то был сначала парализован другим институтом (bonoruin possessio, 130) и наконец отменен.*(800) Второй институт, т. е. приобретение давностью вещи, переданной в заклад или поклажу по фидуции, составлял, как мы знаем, корректив к самой форме фидуции. Еще один институт мог бы навести на сомнение - ustfreceptio ex praediatura.*(801) Собственник земли, проданной государственною казною с торга за недоимки, приобретал ее вновь по давности, если ему удавалось овладеть ею и продержать в своих руках два года. Но как бы ни объяснять этот случай, он стоит настолько одиноко, что не подрывает справедливости вышеизложенного, основного воззрения на давность.

 

220. Кто ссылался на давность, тот должен был указать пред судом свое годичное или двухгодичное владение; способность вещи быть приобретенною по давности предполагалась сама собою, но противной стороне предоставлялось опровергать это предположение. Такое определение процессуальных обязанностей тяжущихся в вопросе о давности было, конечно, единственное целесообразное, но именно оно открывало некоторую возможность для приобретения чужой вещи; могло случиться, напр., что вещь, о которой шел спор, была ворованною, но доказать это заинтересованная сторона была не в состоянии и таким образом владелец вещи приобретал ее в свою собственность. По мере постепенного изменения понятия воровства открылись случаи, в которых заведомо для суда допускалось давностное приобретение чужой вещи. Юристы признали, что воровства нет, как скоро нет умысла украсть (adfeclus furandi); если, напр., наследник не знал, что такая-то вещь была получена его наследодателем в ссуду, наем или поклажу, и, принимая ее за наследственную, продавал или дарил ее, то он не совершал воровства, так что приобретатель ее мог укрепить свое приобретение давностью.*(802) Недвижимости со временем вовсе были исключены из числа объектов воровства, даже овладение заведомо чужим участком не признавалось за воровское, так что каждый последующий добросовестный владелец его мог приобрести его по давности.*(803) - Случаи давностного приобретения чужой вещи предстали пред юристом в достаточном количестве для того, чтобы он или выступил против них с новыми мерами, или передумал вновь вопрос об основаниях давности. Из этих двух путей остановились на последнем. Было признано, что институт давности введен ради <общего блага>, чтобы был предел тяжбам о собственности и чтобы владельцы вещей не оставались подолгу в неизвестности относительно принадлежности им этих вещей; если благодаря давности настоящий собственник мог лишиться своей вещи, то в таком случае ему следовало пенять на себя, ибо давностный срок вполне достаточен для того, чтобы каждый собственник успел своевременно защитить свое право.*(804) Под "общим благом", очевидно, разумелись интересы гражданского оборота, для которого важна прочность существующих отношений, и интересы правосудия, авторитет которого неминуемо должен страдать, как скоро судам приходится слишком много углубляться в расследование неясных фактов из далекого прошлого. Это воззрение на давность оправдывало до некоторой степени самую возможность приобретения владельцем чужой вещи и даже возводило такое приобретение на степень нормального явления. Однако, с другой стороны, соображения иного рода ограничили свободное развитие новой точки зрения.

Уже в практике старого права должны были в каждом отдельном случае обращать внимание на тот способ, которым давностный владелец приобрел свое владение (causa possessionis); незаконный способ сразу придавал владению характер воровского. Когда понятие воровства сузилось, противоположение законного и незаконного способа приобретения представило самостоятельный интерес; от того, кто ссылался на давность, стали требовать, чтобы он, сверх своего владения, доказал, что оно приобретено им законным образом, т. е. одним из тех способов, которыми дозволяется приобретать самое право собственности, как-то передачею вещи на основании купли (pro emptore), дарения (pro donato), отказа (pro legato) или сделки о приданом (pro dote), или вступлением в наследство по цивильному (pro lierede) или преторскому (pro possessore) праву, или захватом вещи, оставленной ее хозяином (pro derelicto), или, наконец, каким-нибудь другим дозволенным способом (pro suo). Сообразно способу приобретения различали владение законное (possessio iusta) и незакоиное (р. iniusta), владельца законного (possessor iustus) и незаконного (р. iniustus). Незаконный владелец не приобретал давностью, хотя бы в его владении не заключалось ничего воровского (напр., занявший без насилия заведомо чужое имение, взявший купленное без передачи и т. д.). Законный способ приобретения владения назывался также титулом давности ftitulus usurapionis). - В империи выработалось еще одно условие. Согласно с общим характером права, юристы к приобретению по давности приложили требования "доброй совести" (boua fides). Они различали владение добросовестное (bonae fidei possessioj и недобросовестное (malae f. р.), владельца добросовестного и недобросовестного. Только первый из них приобретал вещь давностью; можно было овладеть вещью законно и все-таки не быть добросовестным владельцем. Впрочем, пока противное не было доказано, каждый владелец предполагался добросовестным. Понятие добросовестного владения, как вообще понятие "доброй совести", прошло известный путь развития, который, к сожалению, не может быть восстановлен с удовлетворительною достоверностью. Из источников видно, что Юлиану приходилось высказываться против чрезмерного расширения понятия "bona fides". Если кто знает, что продавец намерен тотчас же расточить вырученные деньги, и все-таки покупает у него, то, по мнению многих, говорит Юлиан, этот покупатель, тем не менее, остается добросовестным, "каким образом считать за недобросовестного того, кто купил у самого собственника"?*(805) И позднейшие юристы кладут сущность добросовестности в том, что владелец, приобретая владение, полагал, что он получает его от такого лица, которое имеет право на отчуждение данной вещи.*(806) Oротивоположение добросовестного и недобросовестного владения сложилось в заметной связи с противоположением владения законного и незаконного и, в конце концов, юристы не провели вполне ясной границы между законным и добросовестные владением, как двумя самостоятельными условиями приобретения права собственности пи давности. Только благодаря этой неясности мог родиться новый вопрос - о значении "путативного" титула. Кто-либо оставлял чужую вещь у себя, ошибочно полагая, что она ему передана, продана, отказана по завещанию и т. д., другими словами, - предполагая существование титула, когда его на самом деле не было; спрашивалось, достаточно ли подобное добросовестное заблуждение для давности или сверх того все же надо было потребовать существования титула? Уже Сабин должен был считаться с этим вопросом и как он, так и последующие юристы, Цельз, Юлиан, Папиниан, Павел и Ульпиан*(807) разрешали его во втором смысле. Однако в то же время другие думали иначе, как это видно из слов Цельза и из некоторых мест дигест. Между прочим, по Африкану, кто по извинительному заблуждению ошибается в существовании титула (например, доверенное лицо, которому было поручено купить данную вещь, доставило ее приобретателю с ложным уверением, что она приобретена куплей), тот приобретает по давности.*(808) По Помпонию, владеет pro suo тот, кто получил от наследника, в виде отказа, вещь, на самом деле не отказанную*(809), а позднее (IV стол., в подобных случаях признавали даже владение рго legato.*(810) Наконец Павел и Ульпиан обнаружили непоследовательность и отступили от своего общего правила. По Павлу, тот приобретает по давности, кто купил у несовершеннолетнего без участия опекуна, приняв продавца по ошибке за совершеннолетнего, и у безумного, приняв его за здорового*(811); Ульпиан же высказался подобно Африкану.*(812) Во всех этих случаях присутствие добросовестности устраняло необходимость в действительном существовании титула. Еще далее в расширении понятия "bona fides" шел Помпоний. Он высказал общее положение, которое, по-видимому, не встретило сочувствия со стороны прочих юристов. Если кто, говорит Помпоний, владея вещью, полагает, что, по законам, он не должен приобрести эту вещь давностью, тот, хотя и ошибается в этом случае, тем не менее давностью не приобретает, - потому ли, что он представляется недобросовестным, и т. д.*(813) Очевидно, что растяжимое представление о "bona fides", как образ действий добропорядочных людей, не оставляло юристов и в вопросах о давности и затрудняло им точное определение условий этого института.

 

II. Судебная защита владения*(814)

 

221. В каждом судебном споре о праве собственности (виндикация) возникал важный вопрос - у кого из тяжущихся, истца или ответчика, должна остаться вещь на время самого спора. Сначала претор мог разрешать этот вопрос в каждом отдельном случае по своему усмотрению, приказывая (интердикт), чтобы вещь оставалась у той стороны, которая, в его глазах, представляла наиболее ручательства в сохранности и исправном содержании вещи; такое обладание вещью на время процесса получило название владения (possessio). Постепенно с приобретением владения практика связала самое положение стороны в процессе: кто получал владение, тот становился ответчиком, кто не получал его, тот занимал место истца и, следовательно, на него ложился onus piobandi. Это значение владения побудило сделать его предметом точных правил. Владение на время процесса стали определять, смотря по тому, кто владел вещью до процесса. Владевший до процесса оставался владельцем и на время процесса; таково было общее правило (по крайней мере, относительно недвижимостей). Кроме того различалось владение законное и незаконное; кто овладел вещью, не отняв ее силою (nec vi) и не похитив тайно (nec clam) y противной стороны и не присвоив ее в том случае, когда она была отдана ему только в прекарное пользование (nес precario), тот был относительно противной стороны законный владелец (р. iustus); напротив, кто отнял вещь (vi) или похитил ее (clam) или, получив ее в прекарное пользование, отказался возвратить, (precario) тот относительно того лица, у которого он отнял, похитил и т. д., был незаконный владелец (р. iniustus). Вопрос о законности и незаконности владения разрешался не объективно, но относительно данного лица; будучи незаконным относительно одного лица, владелец не был таковым же пред прочими. При судебном регулировании владения на время спора о собственности, владевший до процесса терял свое владение в пользу противной стороны, если относительно нее он владел незаконно, она же могла назвать свое бывшее владение относительно противника законным. Во всех прочих случаях судьба владении определялась по общему правилу, т. е. оно оставлялось за наличным владельцем. Так было тогда, когда обе стороны относительно друг друга были обе законными или незаконными владельцами; так было, наконец, и в том случае, если наличный владелец приобрел свое владение незаконно, но спор о собственности возникал у него не с прежним владельцем вещи, а с посторонним, третьим лицом: "владелец, в силу того, что он владеет, имеет более права, нежели тот, кто не владеет" и "при столкновении владельца с третьими лицами не спрашивается, законно или нет его владение".*(815)

Итак, судебная защита владения, - в форме ли интердиктов или в какой- либо иной форме, - была сначала составною частью процесса о праве собственности.*(816) Порядок этой защиты - так, как он только что изложен нами, - основывался на том факте, что в действительности вещами (не движимостями) владеют обыкновенно их собственники и, стало быть, в каждом данном владельце, за исключением незаконных владельцев, основательно было предполагать собственника; кому же, как не вероятному собственнику ее, отдать вещь на время самого процесса? Относительно движимостей, благодаря тому, что обладание ими подвержено большим случайностям, такое предположение имело несколько менее оснований, так что, может быть, относительно вещей этого рода действовало рано особое правило: из двух владельцев движимой вещи она отдавалась не тому, кто владел ею пред началом процесса, но тому, кто владел ею относительно наибольший промежуток времени в течение последнего года; впрочем, различие законного и незаконного владения соблюдалось здесь так же, как и во владельческих спорах касательно не движимостей.

 

222. Во второй раз мы встречаемся с тем фактом, что значительное, подавляющее большинство владельцев суть собственники. Уже а priori следует предполагать неизбежность этого факта в том гражданском обществе, где право предписывает известный порядок приобретения собственности и где общество не тяготится своим правом. В таком случае право служит выражением жизни; господствующее в жизни будет господствовать в праве и наоборот по тому, что господствует в праве, основательно заключать о том, что господствует в самой жизни. Если римское право данного времени указывало известный круг способов приобретения вещей в законное обладание (собственность) и если общество удовлетворялось этими способами, то, надо думать, что обыкновенно в действительности обладание вещами приобреталось именно теми способами, которые были указаны правом; имея пред собою факт обладания, основательно было предположить в нем собственность, пока противное не доказано. Помимо того, юрист, пока он верит в годность того права, которое он поддерживает своим авторитетом, невольно должен думать, что действительность согласуется с его требованиями, что господствующее в праве есть господствующее в жизни; ибо действительные отношения предполагаются скорее правомерными, чем неправомерными; склониться к противоположному решению значило бы допустить, что требования права расходятся с требованиями жизни, что интересы права и жизни существенно не согласуются - другими словами, что право потеряло свою пригодность. Весь существующий порядок отношений предполагается правомерным и потому требуется между прочим, чтобы истец доказал свой иск, потому что он есть именно то лицо, которое выступает с противоположным утверждением. Во владении предполагается право собственности и потому на время спора о собственности вещь оставляется у владельца, который принимает положение ответчика. Было бы несправедливо выступить против этого сочетания мыслей и, напр., рассуждать следующим образом: если численное превосходство правомерных владельцев перед неправомерными есть бесспорный факт, то такое превосходство вряд ли сохраняется, когда мы ограничимся случаями владения, которые доходят до суда; в кругу этих случаев вероятность правомерного и неправомерного владения почти одинакова и потому нет повода для предположения собственника в каждом владельце (Брунс). Мы сейчас увидим, что основательность такого замечания гораздо ниже его остроумия.

Надо вспомнить, что вообще служит источником судебных предположений (презумпций). Гражданский суд ожидает от тяжущихся доказательства фактов, которые они утверждают, но процесс доказывания превратился бы почти в невозможность, если бы от сторон требовалось доказательство всех фактов без исключения. Потому от лица доказывающего требуется только, чтобы оно сделало первый шаг, убедило бы суд в существовании некоторых фактов, а потом суд предполагает, что в данном случае этим фактам сопутствуют некоторые другие. На чем же строится подобное предположение? Его нельзя строить, ограничивая круг наблюдений только теми случаями, которые достигают судебного разбирательства; в случаях этого рода все спорно и противоположные сочетания обладают одинаковою вероятностью. Судье остается основывать свои предположения не на судебной, но на житейской опытности. Он знает, как складываются различные факты и отношения в гражданской жизни и прилагает свое знание в видах облегчения процесса доказывания. Обыкновенно жены родят детей от своих мужей: обыкновенно муж, который платит за жену, поступает так в намерении подарить ей; кредитор возвращает должнику расписку только тогда, когда должник уплатил свой долг; заклад возвращается должнику, когда право заклада отменяется; завещатель продает отказанную вещь, когда он передумал относительно отказа и т. д. И вот судья строит соответствующие предположения: муж матери предполагается отцом ее ребенка*(817), уплата мужем за жену предполагается сделанною с намерением подарить (animo donandi)*(818), нахождение расписки в руках должника почитается за знак погашения долга*(819), возвращение заклада по принадлежности*(820) или дозволение продать его*(821) - за знак отмены самого закладного права, продажа отказанной вещи завещателем - за знак того, что отказ отменен.*(822) Заинтересованной стороне предоставлялось оспаривать справедливость предположения и доказывать, что в данном случае было иначе. Совершенью подобно этому было строение процесса о собственности. Законный владелец предполагался собственником, и у него оставалась спорная вещь, истцу же предоставлялось доказывать противное.

 

223. Возвратимся к судебной защите владения. Теперь мы приступаем ко второй фазе ее исторического развития, фазе, в которой она стала орудием индивидуализма.

Расширение гражданского оборота, быстрота, с которою вещи переходили из рук в руки, переполнение рынка вещами, не особенно отличимыми, употребление простой передачи вместо торжественной манципации, все эти обстоятельства затруднили процесс доказывания права собственности; то облегчение, которое в этом отношении приносил институт давности, оказывалось недостаточным. Многие нарушения права собственности (напр., кто-нибудь мешал собственнику строиться, или портил воздух дымом и т. п.) могли быть назойливы и докучливы, однако не всегда стоило выступать против них с иском о собственности, т. е. решаться на тяжелое дело - доказывание пред судом своего права на вещь. К тому же нередко нарушение исходило от лица, которое не высказывало никаких явных претензий на самое право, так что недостойно было бы собственника начинать с таким противником формальное состязание об этом праве. Исстари в самоуправстве признавали чувствительное дополнение к судебным искам, защищавшим право собственности; но безграничное пользование этим средством противоречило требованиям общежития. И вот, неизвестно, как и когда (VII стол.?), пришли к той мысли, что собственнику следует дозволить ссылаться просто на факт своего владения вещью и, не требуя от него никаких доказательств его права, защищать его как владельца. Владение, как владение, сделалось предметом самостоятельной судебной защиты, чтобы достигнуть наибольшей простоты и быстроты, из спора о владении устранили вовсе вопросы о правах. Так как однако не каждый владелец был собственником, то в результате получилось, что владелец не собственник (в иных случаях вор и разбойник) защищался наравне с владельцем-собственником. Практически это положение не было опасно, так как в громадном большинстве случаев защита владения служила на пользу собственникам и ради этого полезного действия ее мирились с ее неприятными последствиями. Кроме того судебный приговор о владении не обладал безусловною силою и собственнику, который проиграл бы спор о владении, предоставлялось вчинить новый спор о праве собственности. Судебная защита владения, как владения, стала вспомогательным институтом при судебной защите права собственности: собственник стал защищаться в двух своих положениях, как собственник и как владелец; он выбирал, смотря по обстоятельствам, между иском о собственности и иском о владении. Догматически же, т. е. в системе юридических идей, владение приобрело самостоятельное значение; это было новое право (ибо каждое отношение, которое обладает юридическою защитою, есть право) и в каждом отдельном случае не следовало смешивать его с собственностью.*(823) Надо отдать себе ясный отчет в том взаимодействии идеи, которое привело к судебной защите владения, как самостоятельного права. В необходимости облегчить (индивидуализировать) судебное положение собственников лежал корень этого института; фактическое отношение владения и собственности - тот факт, что подавляющее большинство владельцев суть собственники - и основанное на этом факте предположение собственника в каждом владельце дали возможность построить искомый институт в том виде, как он описан выше. Этот факт и это предположение не были причиною судебной защиты владения; но они сделали ее осуществимою, как скоро она понадобилась по другим причинам. Ближайшим поводом, толчком к образованию судебной защиты владения могло служить особое развитие самоуправства в среде собственников и естественное стремление - парализовать этот способ защиты созданием других способов, более легальных. Но в борьбе с самоуправством не следует видеть последний источник рассматриваемого института. Борьба с самоуправством вообще породила судебные средства защиты: судебная защита каждого права образовалась благодаря тому, что, считая данное отношение достойным защиты, не хотели, чтобы эта защита состояла в самоуправстве; но когда мы говорим об отдельных видах судебных средств, мы должны искать специальную причину, которая понудила государственную власть образовать эти средства в каждом данном случае. Отношение власти к самоуправству может быть различно; в иных случаях власть просто стремится подавить его, в других (именно когда отношение, которое защищается самоуправством, заслуживает покровительства) она ограничивается стремлением парализовать его чрез образование судебных средств, которые в состоянии заменить его; в последнем случае вопрос - почему же данное отношение заслужило юридическое покровительство, возникает сам собою и он вовсе не разрешается ссылкою на борьбу с самоуправством. Эта ссылка поясняет нам только, что, уважая данное отношение, власть предпочла даровать ему судебную защиту вместо того, чтобы оставить его в неурядице защиты несудебной.

 

224. Три интердикта защищали владение: uride vi, uti possidetis, titrubi, - названные так по начальным словам своих формул. Ко времени внутренних междоусобиц второй половины YII века, полных насилий и самоуправства, надо отнести возникновение интердикта iride vi.*(824) Он относился к недвижимостям и предписывал возвращение владельцу его вещи, отнятой у него насильственно. В позднейшем императорском законодательстве были сделаны попытки распространить действие интердикта, направляя его и против добросовестных нарушителей чужого владения, но источники не дают достаточно материала для того, чтобы разрешить вопрос о значении этих попыток (Иринг, Брунс). - Интердикты uti possidetis*(825) и utrubi*(826) могли сформироваться довольно рано, как составная часть процесса о праве собственности (примеч. 813), и потом были употреблены как самостоятельные средства для защиты владения. Uti possidetis охранял владение недвижимостями, utrubi - движимостями; uti possidetis получал тот, кто владел вещью в момент нарушения, utrubi - тот, кто владел ею в течении последнего года относительно долее, нежели его противник. Из этого последнего различия следовало, что uti possidetis направлялся только против непосредственного нарушителя владения (actio in personam), a utrubi - против каждого, у кого могла оказаться вещь (actio in rem). Оба интердикта давались как в том случае, когда вещь перешла в руки нарушителя (подобие виндикации, int. recuperandae possessionis), так и в том, когда владение было им только обеспокоено (подобие а. negatoria, int. retinendae possessionis). В случаях мирного препирательства о владении (напр., между двумя соседями, сособственниками), а также в виду будущего, еще не наступившего нарушения, юристы тоже давали место разбирательству по интердиктам. - Относительно всех трех интердиктов: unde vi, uti possidetis, utrubi, было удержано вышеизложенное различие законного и незаконного владения и законный владелец защищался против интердикта незаконного владельца особою эксцепциею (е. vitiesa possessiouis). - Ко времени Юстиниана постепенно сгладилось различие интердиктов uti possidetis и utrubi; оба они стали только интердиктами retinendae possessionis и при употреблении их относительно движимостей стали соблюдать то же правило, что и относительно не движимостей.

Образование перечисленных интердиктов последовало тем легче, что в конце республиканского периода, примерно в VII столетии, они, по своему характеру, не стояли изолированно в общей системе права. В области отношений по наследству int. qnoruin bonorum защищал видимость права на наследство и подобно владельческим интердиктам был средством вспомогательным для истинных наследников и временным и условным - для неистинных; от владельческих интердиктов он отличался тем, что защищал обладание вещью, которая до того времени вовсе не принадлежала истцу, почему и назывался int. adipiscendae possessionis. К этой последней категории принадлежали еще два интердикта. lnt. quod legatorum*(827) возвращал наследнику те вещи, которые кто-либо захватил произвольно, ссылаясь на оставленный ему отказ; и здесь действие интердикта было условно-временное - до тех пор, пока легатарий не докажет своего права на получение отказа. lut. Salvianum (гл. XXII) служил вспомогательным и провизорным средством при защите прав залогодержателя. Таким образом идея интердикта, как вспомогательного средства защиты, дополняющего собою другие иски, и при этом - как средства временного я условного (провизорного), была довольно распространенною в конце республиканского периода.

 

225. Как скоро владение стало предметом особой защиты, как самостоятельное правовое отношение, надлежало определить его с возможною точностью в видах отличения его от других подобных ему. Такое определение было исполнено императорскою юриспруденциею, но казуальным путем. Обобщая все казуальные решения, сюда относящиеся, надо свести их в какие-либо общие правила. Мы поступим неправильно, если, думая воспроизвести мысль римских юристов, определим владение, как физическую возможность господствовать непосредственно в каждый данный момент над вещью и исключать всякое чуждое воздействие на нее, и если скажем, что владение начинается с приобретением такой возможности и теряется с прекращением ее (Савиньи). Это определение не согласуется со многими частными случаями, в которых римские юристы признают приобретение и потерю владения. Так, в мое владение поступает вещь, принесенная в мое отсутствие в мой дом; подобно этому охотник получает владение над животными, попавшими в поставленный им капкан. В этих случаях владение приобретается без ведома владельца и независимо от его присутствия, двух условий, необходимых для установления "физической возможности непосредственно воздействовать на вещь в каждый данный момент". Значение двух приведенных случаев не умалится, если мы поправим вышеприведенное определение в том смысле, что присутствие наше при вещи не требуется для приобретения владения, как скоро приготовления, сделанные нами для основания фактического господства, таковы, что оно может быть приобретено нами в наше отсутствие (Ранда). Чтобы фактическое господство могло быть приобретено в наше отсутствие, для того необходимо, чтобы действие сделанных для такой цели приготовлений было обезопасено против противодействия, возможного со стороны третьих лиц: при фактическом отношении невозможность подобного противодействия есть необходимое условие существования самого отношения. Однако из обстановки обоих случаев, описанной римскими юристами, явствует, что именно это обстоятельство не принималось здесь в соображение.*(828) Следовательно, форма установления владения в этом случае копировалась не с формы установления фактического, но с формы установления юридического господства, при котором воздержание посторонних лиц от противодействия, составляя цель, ради которой учреждено юридическое господство (т. е. защита фактического господства), не есть непременное условие его существования. Далее, следуя римским юристам, "не теряется владение местом в горах, оставленных владельцем осенью и недоступных зимою; не теряется владение утонувшею вещью, заблудившимся животным, как скоро вещь тотчас же вытаскивается из воды, а животное тотчас же находится; не теряется владение убежавшим диким зверем, пока не затруднена его обратная поимка; владение животными, имеющими привычку возвращаться домой, не теряется вследствие их временного удаления от дома; владение дикими зверями и рыбой, содержимыми в парке или сажалке, продолжается беспрерывно, хотя бы вследствие большой величины парка или сажалки было невозможно произвольное воздействие на известное животное; не прекращается владение вещью, которая затерялась; владение вещью, закопанной в землю, не теряется, если закопавший забывает временно место, где он скрыл свою вещь; владение рабом, который начинает вести себя, как свободный человек, теряется не сейчас, а лишь в том случае, если означенное поведение раба продолжается достаточно долгое время. Наоборот владение может быть потеряно вопреки тому, что существует возможность непосредственного воздействия на вещь так, теряется владение поземельным участком, когда владелец не заботится долгое время об его культуре, - все равно, происходит ли это по небрежности его, или вследствие извинительного отсутствия; далее теряется владение поземельным участком, когда после смерти арендатора владелец долгое время оставляет этот участок без призора" (Барон, Иеринг).

Таким образом, источники противоречат вышеизложенному определению и мы должны обратиться к другому. Через длинный ряд казуальных решений, оставленных римскими юристами, проходит та мысль, что под владением следует разуметь реальность (Thafsachlichkeit), видимость (Sichtbarkeit) права собственности (Иеринг). Владением следует признать все те отношения лица к вещи, о которых по видимости их следует предполагать, что в них выражается право собственности; на основании видимости каждый скажет, что мне принадлежат вещи, находящиеся в моей квартире, и животные, попавшие в мои сети, но затруднится счесть меня за лицо, имеющее притязание на клад, если я не интересуюсь открыть его, зная, что он лежит в моем саду. Летними дачами пользуются только летом, и никто не удивится, узнав, что я не стараюсь проникнуть к моей даче во время снежных заносов. Вопрос о существовании владения должен разрешаться согласно с хозяйственным назначением вещей. Признаки владения недвижимостями отличаются от признаков владения движимостями, насколько видимость недвижимой собственности или поведение собственников недвижимостей, отличается от видимости движимой собственности или поведения собственников движимых вещей. Одна и та же форма отношения к вещи признается в одном случае за владение, а в другом - не признается. Я остаюсь владельцем бревен, когда оставляю их на берегу без призора, но потеряю владение драгоценностями, если поступлю с ними таким же образом: никто не усомнится в принадлежности мне бревен, сваленных под открытым небом, но не признает моею ценную вещь, видя, что я оставляю ее валяться на чистом поле. Для того, чтобы быть владельцем, надо вести себя по отношению к вещи так, как ведет себя собственник. Владение начинается с возникновением подобного образа действий и уничтожается с его прекращением. Это уподобление собственности римские юристы проводили в иных случаях с замечательною тонкостью. Кто воздерживается от возделывания своего участка из страха пред кем-либо, тот не теряет владения*(829), - большинство собственников наверное поступали таким же образом. Кто зарывает дорогие предметы в пределах чужого участка, тот не теряет владения ими даже тогда, когда забывает на время их местонахождение*(830); - и собственник легко может попасть в такую же беду, особенно если он не имеет своей земли, в которой мог бы укрыть свои драгоценности. Кто не пожелает владеть, тот сейчас же лишается владения, хотя бы находился относительно вещи в положении собственника*(831), - по общему правилу, кто отказывается от обладания каким либо гражданским правом, тот лишается этого права, хотя бы продолжали существовать все другие условия, необходимые для его существования, и владение не составляет в этом отношении исключения. Кто теряет вещь, но помнит место, где она находится, тот не лишается владения ею (предполагается, конечно, что владелец желает удержать вещь за собой)*(832); потерять вещь может и собственник; и только тогда, когда потерявший не верн±тся за нею (потому ли, что не хочет, или потому, что не может), он перестает вести себя, как собственник. Муж не может подарить жене что-либо в собственность, но может перенести на нее владение*(833); - жена, обладая вещью, хотя бы полученною ею в подарок от мужа, и ведя себя по отношению к ней, как собственница, по видимости представляется собственницею ее. Владение убежавшим животным теряется, если животное не отыскивается, несмотря на предпринятый без замедления тщательный розыск*(834); стало быть, заботливость о вещи не сохраняет владения, коль скоро невозможно господство над вещью; - все права, в чем бы они ни состояли, существуют в пределах физической возможности, и права на вещь, в чем бы ни заключалось их содержание, не могут существовать при отсутствии самой вещи.

Итак владение - видимость собственности; в каждом отдельном случае отношение есть владение, как скоро своим внешним видом оно напоминает собственность. Но кроме того общие условия владения составляют снимок с общих условий собственности. Владение совпадает с собственностью в отношении границ распространения; владение идет параллельно собственности. Оно, во-первых, не простирается далее собственности: где невозможна собственность, там невозможно и владение, и, во-вторых, оно распространено настолько же, насколько и собственность: где допускается эта последняя, там мыслимо и владение. Так, где нет собственности, там нет и владения. Римские юристы исключают владение во всех тех случаях, где существуют препятствия к праву собственности. Так, дети, подчиненные главе семейства и лишенные, по общему правилу, имущественной правоспособности, не могут приобретать владение. Поэтому подвластный сын, купивший и получивший вещь в отсутствие своего отца, вслед затем умершего, становится ее владельцем лишь с момента этой смерти, потому что только с этого момента он получает право собственности. Напротив, в тех случаях, где подвластные дети, благодаря исключительности своего положения, имеют доступ к собственности, способность к владению признается за ними в соответствующих размерах, не будучи исключена их подвластным состоянием; подвластный сын, состоящий на военной или гражданской службе и потому имеющий свое отдельное имущество (peculium castrense, quasi castrense), пользуется в отношении к нему правами, как собственности, так и владения. Раб находится во владении своего господина, потому что он состоит в его собственности: напротив владение немыслимо по отношению к сыну, так как власть отца над сыном не имеет имущественного характера. Вещи, исключенные из числа предметов частной собственности и принадлежащая государству и общинам на праве общего пользования (usus publicus), и вообще все те вещи, обладание которыми трактуется отлично от собственности, не считаются также объектами владения. - Совпадению обоих институтов в отрицательном отношении соответствует их положительный параллелизм: где признается собственность, там имеет место и владение. В частности это представляет интерес относительно случаев ограниченной дееспособности. Недееспособность лица не служит препятствием к признанию за ним владения. Лица, подвергшиеся сумасшествию, не теряют своих прав и могут приобретать таковые вновь чрез посредство попечителя; то же применяется к владению. Положению сумасшедших подобно положение детей. В одном случае (при дарении) ребенок приобретает собственность без посредства опекуна; действие этого случая распространяется на владение. Наконец юридические лица пользуются владением наравне с физическими. Такая конструкция института владения вполне соответствовала его служебному назначению, как института вспомогательного при праве собственности. В качестве владельца защищался тот, кто, по-видимому, был собственником. Однако "видимость" собственности и действительная собственность не всегда одно и то же и потому вышеизложенный параллелизм мог нарушаться. Так, свободный человек, не знающий о своей свободе и состоящий у кого-либо на положении раба, получал право собственности на приобретенные им вещи, но не получал на них права владения.*(835) В этом случае границы владения и собственности не совпадали. Но это несовпадение есть результат строгого логического развития понятия владения, как видимости права собственности. Лицо, состоящее в положении раба, кажется по видимости рабом, хотя бы оно было свободно, а потому вещи, принадлежащие этому лицу кажутся принадлежащими его мнимому хозяину, quia nec possidere intellegitur, qui ipse possideretur. Предполагать, что и в этом случае владение должно сопровождать право собственности, значило бы допускать разбирательство не на основании одной видимости, а вопреки ней, на основании скрытых "внутренних" отношений. Свободное лицо, считающее себя рабом, не ведет себя относительно своих вещей, как собственник, а потому не приобретает права владения. Как собственник ведет себя в этом случае хозяин мнимого раба, а потому он есть владелец; никто другой им быть не может. - С разобранным случаем не сходен другой случай, на вид подобный ему. Подвластный сын (filius familias), купивший вещь, не зная о смерти своего отца, и потому считающий купленное за пекулий, приобретает владение.*(836) Здесь, в противоположность предшествующему случаю, владение сопровождает собственность, хотя, как и в первом случае, обладатель вещи не знает о своей правоспособности. В первом случае существует лицо, именно хозяин мнимого раба, которое ведет себя, как собственник, и заблуждение мнимого раба находит, следовательно, подтверждение во внешней обстановке его отношения к вещи, в притязаниях и интересах другого лица; напротив во втором случае pater familias не существует совсем, заблуждение мнимого filius familias исчерпывается исключительно его личною ошибкою. Не признавая filius familias в этом случае за владельца, юристу пришлось бы тем самым признать, что в данном случае никто не состоит владельцем вещи, и отнять у filius familias выгоду, хотя это не требуется ни какими-либо справедливыми соображениями, ни интересами других лиц.

В первом случае конкретные условия казуса делают невозможным приложение полного параллелизма владения и собственности без ущерба основному принципу владения: во втором - конкретные условия благоприятствуют приложению параллелизма, принося тем выгоду одному лицу и не затрагивая прав прочих лиц и, следовательно, не нанося существенного ущерба основному принципу, ибо существенно только такое уклонение от принципа, которое нарушает права, вытекающие из него, а не такое, которое состоит только в некоторой логической измене принципу, сопряженной с положительною пользою для кого-либо. Юриспруденция, относящаяся к гражданской жизни с живым участием, всегда найдет подобную измену логическому формализму вполне целесообразною я справедливою. - Наконец надо привести еще один случай, где владение переходит за границы собственности. Свободный человек мог быть предметом владения, если владеющий не знал об его свободе*(837); предполагается, конечно, что и сам мнимый раб не знал о своем свободном состоянии, или, по крайней мере не выражал своего знания о том; в таком случае он представлялся по видимости рабом, а его хозяин - собственником его.

 

226. Несомненно, что понятие владения прошло у римских юристов свою историю, восстановить которую однако нет возможности по недостатку данных. Историческое значение связывалось, может быть, с разделением владения на цивильное (possessio civilis) и естественное (р. naturalis), разделением, смысл которого тоже утрачен. Но какова бы ни была история владения, как понятия, в конце концов в среде юридических идей оно нашло себе определенное место. Юрист мог интересоваться владением по многим поводам; владение определяло положение тяжущихся в процессе, оно служило условием приобретения права собственности по давности, оккупации, оно же получалось от претора при даровании "владения" наследством и т. п., но ни в одном случае понятие владения не было разработано с такою подробностью и тщательностью, как-то владение, которое защищалось владельческими интердиктами. Однажды выработанное, это понятие доминировало потом и в других случаях; однако не надо думать, чтобы римские юристы дошли до общего одинакового во всех случаях понятия владения: в области каждого отдельного института, где владение играло юридическую роль, оно понималось несколько по-своему (Беккер). Владение, которое защищалось интердиктами, представляло собою особое право, в ряду других вещных прав. Это право обладало тем отличительным свойством, что защита его была относительная, владелец защищался судом лишь до тех пор, пока не был побежден собственником. Это свойство владения немало, по-видимому, смущало юристов, и в нем надо искать источник сомнения в том, есть ли владение на самом деле право. Юристы называли владение то правом (ius), то фактом (factum); последняя характеристика была достаточно распространенной и имела даже некоторое продуктивное значение. Именно, на основания того обстоятельства, что владение есть только "факт", ему приписывались свойства, которых оно не должно было бы иметь вовсе. Так, на сказанном основании признавалось, что жена приобретает владение на вещи, полученные ею в подарок от мужа*(838), что малолетний (pupillus), состоящий под опекой, может при известных условиях приобрести*(839) и потерять*(840) владение без участия опекуна, что возвратившийся из плена и восстановленный во всех своих правах (ius postliminii) не приобретает обратно владения*(841), что к владению неприменимо универсальное преемство*(842), или, как думали сначала, но что было потом изменено, - что владение недоступно для юридических лиц.*(843) Из этих пяти решений разве только первое могло бы быть оправдано другим образом; остальные же четыре составляют вывод из неправильного общего положения. Было бы капитальною ошибкою следовать в данном случае за римскими юристами и так или иначе развивать их положение о "фактической природе" владения. Как скоро оно пользуется правильно-организованною судебною защитою, оно есть право, но только в отличие от прочих прав, относительное. С его относительностью и связываются некоторые его свойства, которые были бы неуместны в других правах; напр., незаконный обладатель вещи при случае также защищается, как владелец. - На счет того же заблуждения римских юристов надо отнести их недоразумение по вопросу о юридической конструкции законного и незаконного владения. "Многие", говорит Павел; "не могут одновременно владеть одною и тою же вещью всецело (in solidum); ибо будет против природы, если признать тебя держащим какую-либо вещь, тогда как я держу ее. Однако, по мнению Требация, из двух лиц одно может владеть вещью законно, другой же одновременно с ним - незаконно; не могут владеть одновременно оба незаконно, или оба - законно. Лабеон опровергает Требация, утверждая, что в конце концов безразлично, владеет ли кто вещью законно или незаконно; и мнение Лабеона наиболее правильное. Одно и то же владение не может принадлежать двоим по той же самой причине, по которой ты не можешь стоять или сидеть на том самом месте, на котором стою или сижу я".*(844) Вопреки Лабеону и Павлу и общепринятой теперь точке зрения, надо сказать, что Требаций был ближе к истине, нежели его знаменитые товарищи. Законное и незаконное владение суть два различные права; из них второе - более относительное, нежели первое, и потому уступает ему при столкновении. Как скоро отношение стало предметом юридической защиты, то право существует до тех пор, пока существует иск, хотя бы фактически течение самого отношения прервалось право владения существует до тех пор, пока обладатель вещи (настоящий или бывший) имеете владельческий интердикт, хотя самая вещь попала уже в чужие руки; право законного владения существует, хотя вещь находится в руках незаконного владельца, который имеет на нее тоже свое право. - Еще одно недоразумение заслуживает указания. Никому гражданские права не навязываются против его воли, обладание каждым правом предполагает в обладателе - желание обладать и то же самое справедливо относительно владения. Если бы владение считалось правом наравне с прочими правами, то эта сторона не потребовала бы особой разработки; но, усматривая в нем нечто иное, "факт", а не право, юристы должны были говорить о желании "иметь вещь для себя" (animus rem sibi habenai), как об особом условии владения. Они рассматривали владение, как бы состоящим из двух элементов: из сказанного желания (animus) и из известного отношения владельца к вещи (corpus); но первый элемент должен был бы предполагаться сам собою и только второй подлежал точному описанию.

 

227. Обращаемся теперь к третьей стадии развития института владения. Сюда относится ряд преобразований и в них вновь выразилось с полною ясностью служебное значение защиты владения:

1. Кто-либо мог обогатиться по незаконному основанию на счет собственника вещи: украсть или отнять у него эту вещь, выманить ее у него угрозою, получить в уплату по несуществующему долгу; в этих случаях собственник имел против нарушителя его права особые личные иски (кондикции, а. quod metus causa) и, вчиняя их, должен был, конечно, доказывать пред судом свое право собственности на утраченную вещь. Юристы империи в дополнение к преторскому эдикту, нашли, что истец может, по желанию, ограничиться одною ссылкою на свое владение*(845); таким образом, помянутые иски стали средством для защиты владения (Брунс)". Подобное же существовало при int. de precario может быть, с самого его введения; кто защищал свое обладание этим интердиктом, тот должен был доказать только, что имел владение вещью при установлении прекария и имеет таковое при вчинании иска.

2. Можно было обладать вещью, но не владеть ею; так, не владели ею поверенный, поклажеприниматель, наниматель, узуфруктуар и вообще имеющий на нее сервитутное право, закладодержатель и т. д. Это отношение к вещи римские юристы называли по большей части держанием вещи (tenere, detinere); его отличие от владения выступало особенно ясно тогда, когда "держатель" открыто признавал другое лицо собственником вещи и основывал свое "держание" на его воле (так наз. detentio alieno nomine: закладодержатель, наниматель, узуфруктуар и др.) На "держателя", понятно, не распространялось право защищаться владельческими интердиктами. Если право держателя нарушалось собственником вещи, то оно охранялось иском из договора (наем и др.), коль скоро основывалось на договоре; против третьих лиц держатель мог, должно быть, действовать в тех или других пределах иском об обидах (а. iniuriarum, cp. 42). - Однако, с другой стороны, владельческие интердикты, по существу своему, не были неразрывно связаны с правом собственности. Видимостью обладало каждое право, и опереться на видимость при его защите представляло интерес для каждого правообладателя; и, как мы видели, эта идея разделялась юристами уже довольно рано ( 224). И вот она делает дальнейшие успехи; защита владения отрешается от своей первоначальной связи с собственностью и переносится, в качестве вспомогательного средства, на некоторых из держателей от чужого имени. Юристы II и III века свидетельствуют о немногих случаях этого рода. Так, при закладе вещи закладодатель продолжал считаться владельцем ее в интересах давности; напротив владельческие интердикты передавались вместе с вещью в руки закладодержателя*(846): он держал вещь в своих руках, она служила ему обеспечением его долгового права, - ему и удобнее, и выгоднее было заботиться об охране владения. За тем, кто получал вещь в прекарное пользование, юристы тоже были склонны признавать владение, но при каких именно условиях - из источников не вполне ясно; по-видимому, больший или меньший размер предоставленного пользования определял положение прекариста как владельца или не владельца.*(847) Наконец, право владения переносилось на поклажепринимателя, когда в поклаже заключался секвестр вещи, т. е. вещь вручалась на время судебного спора о ней постороннему лицу.*(848)

3. Перенос права владения на не собственника, как это было в трех, только что изложенных случаях, представлял ту неугоду, что сам собственник лишался этого права. Между тем часто существовала необходимость, не отнимая права владения у собственника, даровать держателю его вещи, напр., узуфруктуарию, средство защиты, которое дополняло бы его главный иск так же, как владельческий интердикт дополнял собою иск о собственности. Эдикт и юристы времен империи осуществили часть этой задачи - применением к защите сервитутов пути и воды (стр. 134 сл.) интердиктов de itineге afituque privato*(849), de aqua*(850), de foate и de fonte reficiendo*(851), распространением интердикта uti yossidetis на некоторые из городских сервитутов (Лабеон)*(852) и на узуфрукт (Ульпиан)*(853) и интердикта unde vi - на узуфрукт (Ульпиан).*(854) Чтобы получить эти интердикты, надо было "владеть" соответствующим сервитутом (iuris quasi possessio), т. е., выражая явную претензию пользоваться вещью по праву*(855), занимать относительно нее (в продолжении некоторого времени) такое положение, которое принадлежит обыкновенно законному обладателю сервитута.*(856) Средневековой юриспруденции предстояло двинуть далее этот важный институт.

 

III. Судебная защита давностного владения*(857)

 

228. Как видно из предшествующего изложения, собственник мог для облегчения своей защиты или ссылаться на приобретение своего права давностью, или же, вовсе не ссылаясь на свое право, выступать пред судом просто как владелец и защищаться интердиктами. - В империя претор открыл еще третий путь, который, по значению своему, занял среднее место между только что названными. Именно, в видах облегчения судебного положения собственника, он расширил действие Публициева иска, который, как мы предположили, был назначен сначала для защиты бонитарного "обладания" (habere in bonis) против квиритского собственника и третьих лиц.

Теперь Публициев иск давался тому, кто отыскивал судом вещь, которую он получил на законном основании не от собственника и которую не успел еще приобрести давностью.*(858)

Слова эдикта "не от собственника" показывали, что в этом случае не требовалось от истца, чтобы он доказывал, что передавший вещь был сам собственником ее; для получения иска достаточно было сослаться на свое положение, как давностного владельца, т. е. обнаружить в своем лице все условия, которые были указаны для приобретения права собственности (законный способ приобретения, добросовестное владение, способность вещи быть приобретенною по давности), кроме одного - истечения давностного срока ; наличность этого последнего условия обязательно предполагалась в силу той фикции, которая входила в состав Публициева иска.

Иском могли воспользоваться как собственник, так и не собственник вещи; когда иск этого последнего направлялся против действительного собственника, то ответчик получал эксцепцию - е. iusti dominii; при столкновении двух давностных владельцев Ульпиан указывал предпочесть владельца, старшего по времени, - если оба приобрели вещь от одного лица, и наличного владельца, - если приобретение было сделано ими от разных лиц.*(859)

И здесь, как и в учении о давности ( 220), сказалась тенденция придать юридическое значение путативному титулу.*(860)

В ряде исков, где сначала от истца требовалось доказывание права собственности, теперь достаточно было ограничиться доказательством давностного владения; сюда принадлежали: а. communi dividundo,a. furti, a. legis Aquiliae и некоторые др. Давностное владение, бывшее сколком с бонитарного обладания, вообще уподобилось собственности; так, напр., подобно собственнику, давностный владелец приобретал плоды в момент отделения их (separatio).

Сознавая, очевидно, вспомогательное значение Публициева иска, Павел распространял его действие за пределы права собственности. Залогодержатель*(861), обладатель суперфиция*(862) и эмфитевзиса*(863) могли, по его мнению, защищаться этим иском и таким образом освобождались от необходимости доказывать на суде, что право их установлено собственником. С достаточной смелостью идея вспомогательного иска была отрешена в этом случае от его первоначальной формы: на одно из названных прав не приобреталось по давности и, стало быть, фикция истекшей давности, которая характеризовала собою Публициев иск, строго говоря была относительно них не у места. - Нет никаких указаний на то, чтобы Публициева форма была распространена на негаторную защиту собственности (а. negatoria) и на защиту сервитутов; впрочем из одного свидетельства Ульпиана видно, что в отношении сервитутов допускалась идея бонитарного обладания.*(864)

 

229. Важные результаты этой главы могут быть выражены в немногих словах.

Чтобы облегчить положение собственника, право признало в давности способ приобретения права собственности и предписало судебную защиту владения вообще и давностного владения в особенности. Последние два средства были распространены в тех или других пределах и на права в чужой вещи (iura in re aliena).

Таким образом рядом с основными вещными правами (собственность, сервитуты и т. д.) образовались служебные права: владение (законное и незаконное) и давностное владение. Как служебные, они имели значение условное: при столкновении с основным правом в каждом отдельном случае они рано или поздно уступали этому последнему. Однако они были конструированы так, что в ином случае могли сослужить службу также не собственнику и не действительному обладателю сервитута и т. д.; отсюда догматически служебные права получили характер самостоятельных прав.

 

Глава XXI

 

Самоуправство, месть и формализм в праве императорского времени

I. Самоуправство и месть 230. Общее замечание. Самоуправство. Порядок исполнения судебных решений. Законодательные меры против самоуправства. Мандат

Самоуправство и месть

230. Самоуправство (гл. III), месть (гл. IV) и формализм (гл. VI) характеризовали собою старое право. Как под влиянием новых условий пало их… Самоуправство, исходя от отдельных граждан, выражало собою некоторую…  

II. Формализм нового происхождения

233. Помимо остатков старого формализма, индивидуализм, с широким развитием которого мы уже знакомы (гл. XX), находил себе ограничение в формализме… во-первых, в интересах государственного контроля над деятельностью частных лиц… во-вторых, в интересах успешного отправления правосудия; обязательные формальности облегчают суду распознавание…

Глава XXII

 

Личное и общее обладание

I. Начало личного обладания в его крайних проявлениях 246. Развитие частной собственности. Нормальное положение вещи. Производный фактор собственности

I. Начало личного обладания в его крайних проявлениях

246. Нетрудно понять, что прогрессивное развитие частной собственности было и ближайшей причиной, и непосредственным результатом того… Оно сказалось, прежде всего, в том обстоятельстве, что наибольшая часть вещей,… Взгляду юриспруденции соответствовало настроение общества. Каждый институт права в продолжение своего векового…

II. Пределы личного обладания

 

Естественные пределы

251. <Противное законам природы не может быть установлено никаким предписанием>.*(954) Юридическое владычество не имеет места там, где не… Римские юристы придавали всем этим положениям значение юридических норм;… Понятно, что обязательство оставалось невозможным независимо от того, знали или нет стороны о его невозможности,…

Преследование неправомерных интересов

 

252. Право отделилось от нравственности в том смысле, что правовые действия людей подчинились исключительно контролю законодателя и суда; но самый суд, понимая конечное назначение права - служить нравственным целям общества, преследовал по мере возможности в каждом отдельном случае такие отношения, которые были основаны на интересе безнравственном или неправомерном; это была критика, которую суд вносил в практику личного обладания с точки зрения конечных целей права. Практика римских юристов была богата примерами этого рода.*(966)

 

Законные ограничения свободы договора и проч.

253. Имп. Август запретил замужним женщинам принимать поручительство по долгам своих мужей; в 46 г. вышел сенатусконсульт (sc. Velleianum)*(967),… Другие законные ограничения той же свободы установлялись во внимание к… Наибольшую важность имели те ограничения, которые относились к дарению и посмертному распоряжению имуществом; история…

III. Формы общего обладания

 

Права по соседству

254. В силу своих естественных свойств и в интересах общежития недвижимости не могли состоять в исключительном личном обладании; составляя главный… Правило XII таблиц о разбирательстве межевых споров через посредников из… Постановление XII таблиц о срубке ветвей, перекинувшихся за межу, было повторено в преторском эдикте. Сюда относится…

Сервитуты

256. Поземельные или предиальные сервитуты, по своему происхождению и назначению, суть не что иное, как добровольное распространение той общности…   3. Товарищества*(985)

Вещи вне гражданского оборота; образование юридического лица

258. После того как уничтожилось древнее разделение вещей на манципационные и неманципационные, гражданское право, личное обладание и гражданский… Иначе определилось с течением времени юридическое положение других частей… та часть общественного достояния, которая была предназначена для постоянного общего пользования (напр., дороги, реки),…

Глава XXIII

 

Искусственное воззрение на право*(1033)

 

262. Искусственное воззрение на право. Установление права. Передача

права или преемство в правах. Преемство во владении

263. Преемство прав по обязательствам. Положение фидеикомиссария Sc.

Trebellianum. Положение bonorum emptor'a. Залог права по

обязательству и другие случаи. Общие указания. Перевод долгов

264. Универсальное преемство. Историческое развитие понятий: successio

in universum ius defuncti и liereditas iacens

265. Представительство. A. quod iussn. A. institoris A. exercitoria.

Распространение этих исков. Представительство в процессе

 

262. Высокое умственное развитие императорской юриспруденции сказалось в том, что она выработала искусственное или условное воззрение на право. Это воззрение имело техническое значение, облегчая юристу быстрое разрешение юридических казусов; оно исходило из того предположения, что для юриста каждое отношение (право) имеет значение лишь настолько, насколько оно защищено юридическим образом.

1. Каждое право состоит из отношений защищаемого (правового) и защищающих (юридических). Первоначальная юриспруденция признавала право установленным лишь с установлением отношений обоего рода: установление правомочий должно было совпадать с установлением фактического господства. Отсюда требование - чтобы вещь находилась на лицо при передаче права на нее; права на вещь приобретались чрез получение самой вещи (манципация, цессия, традиция). Противоположно этому воззрение императорской юриспруденции. За момент установления всего права оно принимает момент установления юридических отношений. Права в чужой вещи (сервитуты, залог, суперфициес, эмфитевзис) установлялись простым соглашением. Для приобретения права собственности было необходимо овладение самою вещью, но акт овладения толковался довольно свободно - уже юристами I века.*(1034) Следуя этим юристам, владение наследством приобретается в момент декрета претора. При передаче вещи (традиции) не было нужды - касаться движимостей или вступать в пределы недвижимости; передающему было достаточно, выразив свою волю на передачу, показать передаваемый земельный участок и т. п. (так называемая traditio brevi manu). Склад движимых вещей передавался чрез вручение ключей в виду самого склада; когда вещь находится уже у кого-либо в держании, то достаточно простого соглашения для того, чтобы передать ему ее в собственность (так- называемая traditio brevi manu). По императорской конституции 210 г.*(1035), передача документа, закреплявшего раба, приравнивалась к передаче самого раба.

2. Отношение и, стало быть, право не есть какой-либо конкретный предмет, который можно было бы передавать из рук в руки. Смотря на дело реально, древние юристы не знали передачи права. Манципация и цессия в квиритском праве представлялись как односторонние акты захвата: прежний собственник отказывался открыто или молча от своего права, а новый устанавливал на вещь свое самостоятельное право. Когда позднее образовался перевод права и долгов по обязательству, его различные формы представлялись или как одностороннее приобретение, или как новация. Новация была уже искусственным, условным понятием, которое, не отвечая действительности, обладало техническим значением. Понятие передачи права и вместе с тем преемства в правах (suceessio) возникло, по-видимому, в практике традиции и распространилось в практику манципации и цессии; постепенно и незаметно изменилось прежнее, воззрение на эти акты и заменилось новым. Не надо думать, что идея преемства не прилагалась к владению. Прямо это нигде не утверждается в источниках; между тем, в практике интердикта utrubi, который был обусловлен продолжительностью владения владение каждого лица признавалось за продолжение владения его предшественника. Точно так же, когда институт давности стали применять в провинции, причем сроки приобретения были расширены (для приобретения движимостей - 3 года, недвижмостей - 10 и 20 лет), тогда к владению каждого приобретателя присчитывалось владение его предшественника (accessio possessionis).

 

263. Что касается до обязательства, то стипуляционный перевод в связи с судебным переводом представлял достаточно широкую почву, на которой рано или поздно должна была выработаться идея передачи. Потом сюда прибавились и другие важные случаи. Так, при императоре Августе получил юридическую силу фидеикомисс, т. е. просьба наследодателя, обращенная к наследнику о том, чтобы этот последний передал кому-либо другому часть или все наследство. Итак, в случае такого фидеикомисса наследник (heres) должен был передать наследство лицу, указанному фидеикоммисом, - фидеикоммиссарию. Наследник по закону мог исполнить это в форме in iure cessio, наследник по завещанию мог употребить только косвенный путь. Косвенный путь состоял в том, что наследник как будто бы продавал наследство фидеикоммиссарию. Но продажа не переносила на фидеикоммиссария свойств наследника, наследник по-прежнему оставался наследником (как при traditio rei mаnсiрi квиритский собственник оставался собственником, и потому обязан был отвечать по всем долгам умершего наследодателя, покупщик же не мог воспользоваться его кредиторскими правами. В виду такого неудобства наследник и покупщик обменивались стипуляциями: первый обещал второму возвратить все, что он получит, в качестве наследника, а второй обещал вознаградить его за все то, что он мог бы уплатить, как наследник. Кроме того покупщик получал право искать с должников наследства, действуя как бы прокурор или когнитор наследника.*(1036) Наконец в 62 г. по Р. Х. был издан сенатусконсульт (sc. Trebelleianum)*(1037), который представил фидеикоммиссарию иски против должников наследственной массы и заставил его отвечать по искам кредиторов этой массы. Напротив иски наследников и против него устремлялись посредством эксцепции. Таким образом с момента перевода наследства на фидеикоммиссария, этот последний вступает вполне в положение наследника: ему передаются не отдельные предметы, а все наследство (hereditas), он становится собственником вещей, принадлежащих к наследственной массе (хотя бы не получил владения ими*(1038), и кредитором всех должников <я, даже по так - называемым естественным обязательствам*(1039), в суде фидеикоммиссарий действует как наследник (ficto se herede) Перевод наследства есть действительная передача всех прав и обязательств; Павел*(1040) прямо называет его преемством (successio).*(1041)

Изменение, происшедшее в положении фидеикомиссария, повторилось вскоре относительно того, кто покупал с торгов имущество неоплатного должника (bonorum emptor, стр. 295). Сначала такой покупщик мог действовать пред судом только как прокуратор того лица, чье имущество он приобретал (а. Rutiliaua); потом он получил право вступать в суд ficto se herede (a. Serviana).

Таким образом, в двух случаях выразилась ясно идея передачи прав по обязательствам. Новый кредитор К, занимал здесь положение прежнего, К, и выступал в суде от своего имени; передача совершалась по воле К и К и не спрашивалось согласия должника; положение этого последнего относительно К, оставалось таким, каким оно было относительно К.

Юристы признавали, что право по обязательству может быть предметом залога. Напр., К. должен нечто К и в обеспечение этого долга закладывает К то, что ему самому (К) должен Д, т. е. обязательство К - К обеспечивается обязательством К - Д. Если К окажется пред К неисправным плателыциком, то К получает а. in faotuin для взыскания от своего имени с Д того, что Д должен В Стало быть, права К оказываются переданными К. Акт залога содержал в себе условную передачу кредиторского права К.

Имп. Антонин Пий (ок. 180 г.) сравнял положение всякого покупщика наследства с положением фидеикоммиссария.*(1042) Раньше этого юристы допускали то же самое в некоторых частных случаях, напр., при покупке наследства, доставшегося казне.*(1043) - Таким образом кредиторские права наследника передавались покупщику, который действовал в суде от своего имени (а. utiles).

В 260 году такое же юридическое положение получил покупщик какого- либо права по обязательству (emptor nominis").*(1044)

В 294 г. оно сообщается тому, кто приобретает кредиторское право от легатария*(1045); напр.. наследодатель отказывает К то, что ему должен Д, а К передает право, полученное таким образом, К.

В том же году то же положение приобретает тот, кто получает кредиторское право в уплату по обязательству (datio iii solutum*(1046); напр., К должен нечто К и в уплату этого долга уступает кредитору свое требование, которое он имеет против Д. Юстиниан*(1047) допускает передачу права по обязательству в дар.

Так постепенно распространился институт передачи прав по обязательствам. Для действительности передачи (cessio) не требовалось ничего кроме взаимного соглашения (nudus consensus) цеденда К и цессионария К. Римские юристы впрочем не решались назвать этот акт передачей обязательства (cessio obligationis), a называли его передачей или уступкой иска (cessio actionisi, но такая терминология не препятствовала им видеть институт в надлежащем свете. Гай, после того как он оканчивает перечисление тех случаев, в которых употреблялась манципация и цессия, замечает: <к обязательствам не применяется ни одна из этих форм>.*(1048) Ошибочно было бы толковать эти слова в том смысле, что Гай вовсе отрицает для обязательства возможность их передачи. Как легко видеть по контексту, такое толкование несогласно с точным смыслом сказанного Гаем; он отрицает только применимость манципационной и виндикационной форм к обязательствам.

По совершении цессии приобретатель (цессионарий), во избежание всяких недоразумений должен был уведомить должника о происшедшей смене кредитора*(1049); иначе могло случиться, что должник, не зная"ничего о цессии, платил свой долг прежнему кредитору и тем освобождал себя от всякой ответственности перед новым.*(1050)

По совершении цессии приобретатель (цессионарий) становился вполне в юридическое положение первоначального кредитора (цедента). Цессионарий приобретал все управомочия цедента и был ответствен по всем возражениям (хотя бы личного свойства), которые имели место против этого последнего, но не мог воспользоваться своими личными привилегиями. Только по некоторым, второстепенным пунктам, благодаря консерватизму, юристы не допускали вполне всех последствий преемства.

Наконец, что касается до перевода долгов, то он ограничивался вышеописанными тремя формами (стр. 310), из которых первая вышла с течением времени из употребления, а третья могла иметь лишь исключительное значение. Мы видели, что по первоначальной мысли юристов эти формы не представляли настоящего преемства; однако новая идея получила потом такое влияние, что современник Гая Марцелл (ок. 160 г.) называет стипуляционный перевод долга преемством (successio).*(1051)

 

264. Несколько сложнее должен был быть процесс исторического развития понятия преемства при наследовании. Преемство прав и обязательств при наследовании представляет ту особенность, что совершается не моментально, как другие случаи преемства, но растягивается на более или менее продолжительное время. В этот период смерть уже похитила у прав их прежнего обладателя, а иной обладатель еще не принял их. Под heretlitas iacens разумеется состояние наследства, - совокупности прав и обязательств умершего, в периоде между его смертью и принятием наследства наследником. Источники сохранили самые любопытные указания на постепенное образование у римских юристов обоих понятий: преемства при наследовании (successio iri universum ius defuncdi) и hereditas iacens.

Понятно, что их развитие должно было идти рука об руку: ясное представление об универсальном преемстве невозможно без соответствующего представления о природе hereditas jacens. Пока юрист не пришел к заключению, что наследственные права существуют сами по себе, без субъекта, во весь период hereditas iacens, до тех пор он не мог представить с полной ясностью, каким образом наследник принимает именно права наследодателя, продолжая его юридическую личность.

Должно думать, что во время Лабеона воззрение на наследование, как на преемство, если и существовало, то было плохо выяснено именно благодаря тому обстоятельству, что среди юристов не составилось определенного мнения о положении hereditas iacens. Некто, А., умирает, оставляя своим наследником сына, который находится еще в утробе матери. После смерти наследодателя, но до рождения наследника какое-либо другое лицо назначает своим наследником раба, который принадлежит к наследству, оставшемуся после А. Спрашивается, действительно ли такое назначение? Лабеон отвечает на вопрос утвердительно, рассуждая, по свидетельству Яволена, следующим образом: <раб, который принадлежит к наследственной массе (servus hereditarins), может быть назначаем наследником прежде, нежели наследник вступит в наследство, не смотря на то, что во время составления завещания раб был ничей>.*(1052) Это выражение <ни чей> (quamvis servus nullias sit), конечно, весьма двусмысленно. Может быть, по Лабеону, наследственные отношения совсем не существуют; может быть, они <существуют не смотря на то, что отсутствует субъект. В первом случае, юрист близок к истине, но не силен в условно-техническом воззрении; во втором - наоборот. В другом месте тот же Лабеон отвечает утвердительно на вопрос: возникнет ли обязанность платить неустойку в том случае, если просрочка, которую неустойка обусловлена, падает на время, когда наследодатель умер, а наследник еще не вступил в наследство.*(1053) Из утвердительного ответа Лабеона мы должны заключить, что он признает существование наследственных отношений без <субъекта, а, следовательно, и преемство. Однако еще позднее, во время Сабина и Кассия, многие юристы (и, как увидим мы, ученики того же Лабеона) плохо усваивают это воззрение. Между прочим Сабин*(1054) излагает такой случай: завещанием на наследника возлагается условный легат; он вступает в наследство, установляет поручителей в исправном исполнении легата и умирает раньше, чем осуществилось условие. После его смерти, но до вступления в наследство его наследника, условие осуществляется. Легатарий получает таким образом право требования по легату, которое он и предъявляет к поручителям; но поручители, ссылаясь на то, что должник, за которого они ручались, умер, наследников же его еще нет на лицо, отказываются от уплаты. Сабин не признает этого отказа и полагает, что легатарию должно дать иск против поручителей, quare omnimodo dare oportere. Это место Сабина представляет двоякий интерес. Во-первых, мы видим, что в его время еще существовало воззрение (вложенное Сабином в уста поручителей), которое как бы признавало, что наследственные отношения в периоде hereditas iacens не существуют, которое, следовательно, как бы вовсе не знало еще того взгляда, что наследование есть преемство. Во-вторых, сам Сабин, хотя и оспаривает вышеозначенное воззрение, однако укрепляет свое суждение не на каком-либо юридическом определении, а просто на практическом соображении: <ведь во всяком случае надо же исполнить легат>! Сабину ясна практическая цель, которую надо достигнуть, но он не выработал никаких технических средств к ее осуществлению. Определеннее положение этого предмета в контраверзе Прокула и Кассия, о которой нам передает Гай.*(1055) <Спрашивается>, говорит Гай, <может ли раб, принадлежащий к наследственному имуществу, стипулировать в пользу будущего наследника? Прокул отрицает это, потому что в то время наследник - лицо постороннее. Напротив Кассий отвечает на вопрос утвердительно, ибо тот, кто потом сделается наследником, считается преемником умершего, начиная с момента его смерти>. Итак, Кассий, последователь Сабина по школе, уже выработал понятие о наследовании, как преемстве; напротив Прокул, представитель другой школы, держится еще старого воззрения. Сабинианцы опередили в этом пункте прокулианцев. В согласии со взглядами своей школы, Помпоний*(1056) утверждал, что можно принимать и подтверждать чей-либо долг (constitutum debiti alieni), когда сам должник умер, а его наследник еще не вступил в наследство. Стало быть, по Помпонию, наследственные отношения существуют без объекта (должника), если они могут быть предметом constitutum. Гай одобряет вышеприведенное суждение Кассия. Тем не менее Папиниан спотыкается на случае, который весьма сходен с вышеприведенным случаем Сабина; Папиниан произносит решение, противоречащее Сабину.*(1057) Но, несмотря на это противоречие. из слов Папиниана все-таки видно, что он стесняется только особенностями данного случая; вообще же он не прочь признать существование прав без субъекта.*(1058) Яволен*(1059) прямо утверждает следующее: существует большое отличие раба, который принадлежит к наследственной массе (servus hereditarius), от раба, который брошен своим хозяином (s. derelictus), потому что первый подчинен наследственному праву: нельзя назвать брошенным того, на кого распространяется действие этого права.

К этому объектированию наследственных прав (и обязанностей) присоединилось потом олицетворение. Hereditas iacens представлялось как особое юридическое лицо. В этом олицетворении выразилась та полезная, в условном смысле, идея, что надо допустить существование прав без субъекта; но самое олицетворение было совершенно излишне, ибо оно ничего не прибавляло к этой идее.

 

265. Практика заключения сделок через рабов, повлияв на гражданский оборот между полноправными гражданами, дала новый толчок искусственному воззрению. С конца республики раб, а за ним подвластный сын стал главным органом своего господина в гражданском обороте (ср. стр. 449, 429); это отразилось в постановлениях эдикта. Кто, по указанию самого господина (iussum) вступал в сделку с его рабом или сыном, то имел а. quod iussu*(1060) против господина; этот последний нес полную ответственность по такой сделке. Рабам, а потом и сыновьям, господа поручали заведование различными промышленными заведениями, напр., таверной; самое положение такого заведующего (institor) склоняло третьих лиц вступать с ним в разные сделки. Господин был объявлен ответственным по всем сделкам своего instifora, насколько они не выходили из круга его ведомства. Ответственность господина осуществлялась иском, который назывался а. institoria*(1061) и был уже известен в конце VII в. и. с. во время Марцелла (ок. 160 г.) он давался также господину для осуществления его требований к третьему лицу, вступившему в сделку с institorом. Господин, который желал ограничить свою ответственность, должен был выставить в надлежащем месте объявление, в котором определял полномочия своего institora . Совершенно такие же отношения были признаны между хозяином корабля (exercitor navis), шкипером - рабом (magister navis) и третьими лицами, вступившими с этим последним в сделку. Они регулировались иском, который назывался а. exercitoria*(1062) и также был известен в конце VII в. Мало-помалу в положении заведующих заведениями и шкиперов стали появляться свободные и полноправные лица и на них распространилось действие обоих описанных исков. Таким образом совершилось юридическое признание представительства. В представительстве одно полноправное лицо замещает ( 134) собою другое полноправное лицо, но так, что действия заместителя (представителя; признаются юридически действиями замещенного (представляемого) и потому помимо всяких посредствующих актов представляемый ipso iure приобретает права и ответствует по действиям своего представителя, который, в свою очередь, действует открыто не от своего, но от чужого имени. Постепенно точка зрения представительства была приложена к разнообразным отношениям по заместительству, путем распространения а. institoria и других исков по аналогии. Как кажется, Папиниану*(1063) принадлежала в этом случае главная инициатива. Понятие представительства было приложено к общей прокуратуре (pr. omnium rerum), так что по действиям прокуратора стал отвечать непосредственно его доверитель (а. quasi-institoria). Далее в III стол. отношения по мандату также трактовались как представительство*(1064); а, institoria и здесь послужила прототипом. Из всего сказанного видно, что в гражданском обороте все главнейшие и наиболее употребительные формы заместительства стали трактоваться как представительство.

В судопроизводстве представительство не достигло такого полного развития. Для того, чтобы процессуальное заместительство стало представительством, требовалось, чтобы иск (или ответ по иску; заместителя погашал сам собою право (или долг) доверителя. Так издавна было при когнитуре; путем упрощения торжественной формулы когнитуры ее сблизили с прокуратурой и наконец к прокуратуре применили тот порядок погашения права (или долга) доверителя, который соблюдали при когнитуре.*(1065)

Далее требовалось еще, чтобы сила судебного решения по делу, которое вел прокуратор, само собою распространялась на доверителя; по-видимому такой порядок установлен не был и, стало быть, судебное заместительство не стало вполне представительством. Однако с самою идеею представительства в процессе (<alieno nomine agere>) юристы освоились настолько, что называли представительством даже те исключительные случаи замены одного лица другим, которые существовали еще в старом процессе и на самом деле имели другое значение.*(1066)

 

Глава XXIV

 

Прекращение развития

266. Разлад юриспруденции и жизни не мог продолжаться очень долго; мало-помалу жизнь, расшатанная в ее основах и ослабевшая в своей энергии,…  

Хронологический указатель

———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————— | Г о д ы | События политической | Личности | История права | | | истории | | |