Вчення про природу речей лише частково підпорядковані природному праву у вузькому його розумінні. Про «природу речей» ми можемо вести мову в різних значеннях.
Про власне природно-правове значення поняття природи речей говорять у тому випадку, коли стверджують: у ній самій (у структурі речі) закладена вказівка того, що повинно відбутись. У цьому розумінні схоластичне вчення стверджує, що сам стан речей містить в собі мірило правильності. Класичним формулюванням такого уявлення про нормативне значення обставин є висловлювання Дернбурга [Пандектен, 1896, Bd.I, § 38] «Більш-менш розвинуті містять життєві відносини, несуть у самих собі власне мірило і свій порядок. Цей порядок, який існує всередині речей, ми називаємо природою речі. Саме до нього може звернутися досвідчений юрист у тому випадку, якщо відсутня якась позитивна норма або якщо ця норма є недостатньо ясною та зрозумілою».
Водночас природне право втрачає своє підґрунтя, як тільки реальність перестає розглядатися як змістовне обгрунтування норм, а використовується лише як відправний пункт пануючих у певному суспільстві необхідних нормативних уявлень. У цьому випадку реальні інституції (такі, наприклад, як
рім'я або службові відносини в їхньому конкретному вираженні) — у тому ^игляді, в якому ми знаходимо їх у певному культурному середовищі, — є |іише показниками, на підставі яких можна говорити про пануючі в певному суспільстві соціально-етичні уявлення та норми. Насправді тут зверта-іються до цих (доправових) норм, за якими регулюється взаємне життя в іїім'їта інших соціальних структурах. Таким чином, предметом інтересу та рсритерієм орієнтації тут є не стан речей як такий, а доправові норми. І Зрештою, ні про яке «природно-правове» використання «природи речей |не йдеться також і тоді, коли враховується, що праву задані певні обставини, Іякі воно повинно сприймати як факти (не як етичні вказівки). Такий зв'язок (права з фактами був описаний нами вище [§ 7]: йдеться, наприклад, про та-{кий стан речей, коли правова норма, яка встановлює певний строк відповід-|но до сонячного року та днів, обов'язково повинна брати до уваги те, що за |один свій оберт навколо Сонця Земля трохи більше ніж триста шістдесят Ішість разів обертається навколо своєї осі, або що сімейне право повинно {враховувати обставини біологічного характеру — наприклад, відповідність кількості жінок кількості чоловіків або те, що діти впродовж багатьох років потребують турботи. Можна знайти й інші численні приклади такого зв'язку права з реальністю. Оскільки правові приписи слугують лише визначальним підґрунтям для прийняття людьми відповідних рішень і не можуть впливати на людину як детерміновані природним чином події, то забороні підлягають {і є у цьому розумінні протиправними лише людські дії та бездії [§ 4, IV]. Якщо припустити, що для встановлення правової дієздатності необхідна наявність хоча б мінімуму здорового глузду та досвіду, то діти, які «за природою речей» цього здорового глузду та досвіду не мають, не можуть бути визнані дієздатними. Якщо припустити, що карні норми захищають власність, то карна заборона чаклунства не слугує такій меті, оскільки, згідно з «приро-| дою речей», чаклунство не може мати жодної реальної дії. В усіх цих випадках звертання до обставин та взаємозв'язків реального світу не має природно-правового характеру. Виявлення таких взаємозв'язків говорить лише дещо про необхідності або можливості, які реально існують. З етичними ж, а отже, і з природно-правовими категоріями справа зовсім інша: вони нічого не говорять про те, до яких наслідків з необхідністю приведуть взаємозв'язки речей, коли приймаються певні нормативні передумови, вони стосуються самих цих передумов. Вони не встановлюють, що є фактично можливим або необхідним, а призначені для того, щоб між багатьма фактично можливими альтернативами вибрати відповідне рішення, скеровуючи та обґрунтовуючи такий вибір.
VI. Критика природного права
Структура речей, природні настанови та потреби людей, поза сумнівом, є передумовами правового нормування. Останнє, безперечно, бере їх до уваги. Зокрема, природні даності обмежують простір вибору поведінки, отже, також можливості правового регулювання [§ 7, II, III]. Крім того, природні чинники, зокрема біологічно зумовлені потреби людей, є стимулом та предметом правового регулювання [§ 9].
З іншого боку — і на це вказує Кант — обов'язок не виводиться з буття. Іншими словами, з однієї лише реальності неможливо вивести критерії моральної справедливості певного способу регулювання, із самих лише фактів неможливо вивести обгрунтування того, що щось з етичної точки зору є справедливим чи несправедливим, що це зважування інтересів є справедливим, а те — несправедливим, чи що певний сімейний порядок є правильним. Коротше кажучи, у самих лише фактах не може бути покладений критерій оцінки цих фактів. Це заперечення спростовує всі спроби знайти у даних природного світу етичні критерії.
Фактом є, наприклад, наявність у нашому світі полігамії та моногамії. Навіть сьогодні для деяких частин світу одне з найгостріших питань полягає в необхідності вибору між полігамним та моногамним сімейним ладом. Фактична природа людини припускає, очевидно, обидві ці можливості. Саме у зв'язку з існуванням фактичної альтернативи виникає проблема необхідності правильного вибору між ними. Взагалі етичне питання про справедливість є релевантним лише там, де необхідно зробити вибір між альтернативами. Водночас критерій істинності цього вибору між фактичними альтернативами не може міститися у самих фактах.
У зв'язку з цим теорії природного права з розмаїття всього, що існує, виокремлюють «певні даності» як справжню природу людини чи речі, а після цього твердять щось на зразок того, що «справжній природі» людини найкраще відповідає моногамія. Для цього роблять ціннісний вибір, вкладають його як певне етичне мірило в природний порядок, щоб потім знову його «вичитати» зі «справжньої природи» людини, інституції чи речі. Така операція становить не що інше, як замкнене коло. Досліджуючи підставові оцінки, які визначають картину «істинної природи», ми раз у раз наштовхуємося на традиційні уявлення про справедливість або на власні правові почуття автора.
Таким чином, на підставі заздалегідь визначеного етосу та зумовленого ним образу «істинної природи» можна «вивести» з природно-правової точки зору зовсім різні й навіть суперечливі один щодо одного принципи справедливості. Так, вище нами було встановлено, що існує — нерідко з опертям на
реальні факти — природно-правове обгрунтування як для рівноправ'я, так і для права сильного [IV]. Далі, природно-правових обгрунтувань індивідуальної власності існує аж ніяк не менше, ніж обґрунтувань комуністичної власності. Природно-правовим чином однаково виправдовуються як монархія, jaK і демократія [Кельзен, 1953,38 f].
(і навіть тоді, коли природно-правові вчення грунтуються на теологічних підставах, розглядаючи світ як Божий порядок, виведення норм із самих лише фактів все одно видається неможливим адже до цього порядку стосуються як святі, так і злодії. Отже, й тут як відповідні критерії повинні виокремлюватися певні речі та обставини. Такі критерії знову-таки не можуть грунтуватися на бутті цих речей і обставин. Скоріше вони зумовлені теологічним засновком про мету творення, а також істинною природою людей і речей, яка випливає з цієї мети. Цей підхід містить, врешті-решт, зворотне питання про Божу волю. Остання виявляється як справжня нормотвірна інстанція. Порядок речей є всього лише виявом Божої волі, аналогічно витвору, який є виявом майстра: Бажане Богом є Благо і дійсно Суще [Thomas von Aquin, De Veritate, XXI, 2 f]. Тому в кінцевому підсумку вчать не факти, а теологічні засновки стосовно того, що може служити прикладом та взірцем справедливості. \
Критика природного права пов'язана, проте, не тільки з питанням змістовного знання справедливості, але також і з проблемою значення. Багато разів твердили, про незалежне від людської правотворчості і задане значення природного права. Так, згідно з Цицероном, стосовно природного права неприпустимі ніякі обмеження та скасування, а Фома Аквінський вчив, що те, що суперечить природному праву, не може стати правом шляхом людських рішень [§ 6, V].
Це твердження піднімає важливе питання. В загальному вигляді його можна сформулювати таким чином: чи можуть доправові принципи справедливості мати значення незалежно від позитивного права і блокувати значення позитивних законів, що їм суперечать? Стосовно цього уже розглянуті вище міркування встановили: підстави справедливості можуть мати незалежну від державного законодавства морально зобов'язуючу силу і соціально-етичне значення [§ 5, II, III]. Значення норми як гарантованого права [§ 5, IV] все ж залежить від того, що її впровадженню слугує функціонуюча система правового захисту. Значення в цьому розумінні, тобто як державно зумовлену можливість впровадження, норми можуть мати також і тоді, коли вони суперечать соціально-етичним підставам; це значення, отже, «проривається» не полегшено, а через спротив принципів справедливості [§ 6, V, VI].
§ 13. Історична розумність
/. Вчення Гегеля
Завдяки Гегелю (1770—1831) знову ожило вчення стоїків про всепро-никний розум, цього разу в системі його ідеалістичної філософії. Головною метафізичною гіпотезою Гегеля є думка про те, що лише розумне є дійсним, що «в світі панує розум» [Гегель, 1955,28]. «Те, що є розумним, —дійсне; і те, що є дійсним, —розумне» [Гегель, Філософія права, передмова]. Філософія історії Гегеля ґрунтується на принципі: розумне стає дійсним (мається на увазі все те, що здійснюється в історії); з цієї точки зору, історія — це переважно історія духу. Історія видається йому розумною подією. Те, на що філософія історії Канта скептично сподівалася, тобто що людство поступово прямує до дедалі більшої розумності [Циппеліус, Історичний розділ, 16е], — перетворюється у Гегеля на філософську догму. Йому історія уявляється як самоздійснення розуму, «образа та справи духу» [Гегель, 1955,36]. Він знаходить особливе втілення в дусі кожного народу: «Світова історія — це втілення Божого, абсолютного процесу духу в його найвищих проявах, тих щаблів його розвитку, де він досягає істини та самоусвідомлення. Втіленням цих щаблів розвитку є всесвітньо-історичний народний дух та ціла низка його особливостей — моральне життя, настрій, мистецтво, релігія та наука. Це щаблі реалізації необмежених імпульсів світового духу, його непереборного натиску; саме таке втілення відповідає його поняттю» [S.75]. «Дух народу потрібно розглядати як принцип розвитку, згорнутий у вигляді темних поривань, які розвиваються, намагаються стати об'єктивними... Ним єдиним пронизуються всі справи та намагання народу, він приводить до їх здійснення, а також до самоповаги та саморозуміння народу» [S.64 f]. Внутрішньою тенденцією та дійсністю духу є те, що він зробив у цьому світі, в його просторі; його релігія, культи, звичаї, потреби, мистецтво, конституція, політичні закони, загальний обсяг його справ, його події та вчинки — всі ці його витвори і є народ» [S.67].
Право є справжнім лише тоді, коли воно втілює той розум, який притаманний народному духові. Емпіричне право є або ж реалізацією розуму й тому — «справжнім» правом, або звичайним, суто позитивним правом, утіленням випадкової та окремої (власної) волі; так само й держава взагалі є або справжньою, або ж поганою, що нагадує хвору голову, яка існує, незважаючи на реальність. Так і все, що відбувається, є або справжньою реальністю, в якій реалізується розум, або ж просто «випадковим існуванням» [Гегель, 1830, §6].
//. Критика
Головна метафізична гіпотеза Гегеля про те, що лише розумне насправді стає «дійсним», має дуже мало сенсу. Вона хибує насамперед з точки зору практичного критерію: як можна відрізнити «розумне» право від просто «випадкового» або «розумні державні структури» від «випадкових»? І де потрібно вести пошуки справедливості «форм та справ розуму»? Чи ми повинні вважати розумним просте існування народної правової свідомості? Хто може, наприклад, вважати проявом розуму всі ті зміни, які пережив та перетерпів дух німецького народу в XX ст? Невже тоді всі, настільки різноманітні народи світу повинні вважати реалізацією розуму домінуючі духовні утворення? Гегель повинен був би зважити на те, що не кожне з народних переконань і не кожне право є водночас справжнім переконанням та власне «правом»; кожне із зазначених переконань та прав може втілювати щось випадкове й бути приреченим на загибель [Гегель, 1830, § 6; Гегель, 1821, §212].
Якщо ми продовжимо наші запитання, то де все ж таки той практичний критерій, який дав би нам можливість відрізняти розумне від просто випадкового? Гегель дав дві взаємопов'язані відповіді на це запитання: «Те, що є розумним, — дійсне; і те, що є дійсним, — розумне» [Гегель, Філософія права, передмова]. І далі: загальна всесвітня історія і є всесвітнім суддею [Гегель, 1830, § 548]. Розумне виявляється у впливі на перебіг та наслідки всієї всесвітньої історії [Гегель, Філософія права, § 334, § 347].
Але можна сперечатися вже про те, які ж принципи насправді визначають перебіг історії. І чи є вона «ніщо інше, як розвиток поняття свободи» [Гегель, 1978,539 f]. І як би точніше визначити цю свободу? Чи, можливо, історію потрібно розуміти здебільшого як наслідок класової боротьби, яка зникне у безкласовому суспільстві? А можливо, правильним є соціал-дарвініст-ське її розуміння?
І якби в ході всесвітньої історії здійснився той чи той принцип, то все одно залишилося б запитання — на якій підставі такий стан справ можна вважати критерієм розумності? Вважаючи розумним лише те, що має усталену історичну реальність, висновок про природність права та критерії легітимації роблять на підставі фактів. Таким чином, зникає та критична дистанція, яка дає можливість індивідуальному моральному розумінню «сперечатися» з історичною реальністю. Й головне положення теорії Гегеля залишається недоведеною метафізичною гіпотезою [пор.: § 12,1], яка довільно порівнює історичну дійсність з розумністю.
Наступне заперечення є дуже близьким до думок самого Гегеля: існує глибока непримиренність між метафізикою розуму Гегеля та його діалектикою з її головним принципом «Істина є цілим» [Гегель, Філософія права, § 4, І], незрозуміле ж, не осягнене розумом, «позбавлене сенсу», «випадкове» — хибне і, з історичної точки зору — є лише частиною цілого.
§ 14. Найбільше щастя для найбільшої кількості людей
/. Основні положення
Якщо ми відкинемо цих метафізиків, то дійдемо висновку, що найпростішим та найлегшим розв'язанням проблеми справедливості є думка про те, що людина заслуговує на право добре себе почувати. Це точка зору евдемонізму. Він вбачає у щасті або (з психологічного боку) в радості головний етичний принцип. Адже неозброєним оком видно, що кожен шукає втіхи та уникає страждань. Але, з одного боку, радість стає тягарем, а з іншого — перешкода перетворюється на підтримку, йдеться лише про те, щоб кожного разу зважувати, що ми зрештою матимемо — більше радості чи страждання. Скажемо разом з Вільгельмом Бушем: «Кінець покаже, чи матимемо плюс, чи мінус». І право слугує тому, що запобігає образам з боку інших людей та гарантує добробут. Немає справедливості «самої по собі», без огляду на зазначені наміри [Діоген Лаертський, X, 128 ff, 150 Щ. Це переконання Епікура є центральним пунктом численних гедоністичних концепцій.
На початку виникнення філософії права всю її пронизували соціальні проблеми евдемонізму. Оскільки прагнення до щастя окремої людини увіходить у конфлікт з іншими такими самими прагненнями, то у суспільство повинна бути привнесена якщо не гармонія, то принаймні порядок. На думку Гоббса, власне правовий обов'язок держави полягає в тому, щоб творити цей порядок попри всі суперечки егоїстів. Гельвецій же вважав [Гельвецій, 1772, IX, 4] найістотнішою рисою мудрого законодавства не пригнічення (придушення) природних прагнень та інтересів, а їх розумну організацію. Для цього «потрібно об'єднати інтереси окремої людини із загальними інтересами та зробити так, щоб чеснота спиралася на вигоду кожного індивіда».
Метою та провідною ідеєю індивідуального евдемонізму є створення щастя для окремої людини, метою й головним принципом соціального евдемонізму — щастя спільноти. Головним мотивом діяльності також повинне бути щастя найбільшої кількості людей, щастя цілого суспільства. Ця думка розвивається вже Хутхезеном [Хутхезен, II, 3, § VIII] й була розвинута на-
самперед Й.Бентамом [Бентам, Кар.І, 1, XVII, 2]. Цей принцип як утілення справедливості знаходить своє місце і в сучасному праві, насамперед у посиланні на «загальну волю».
Часто-густо індивідуальний та соціальний евдемонізм постає під маскою утилітаризму: щастя корисне для всіх («добрим є те, що корисне для народу»), а також є зразком для наслідування.
//. Критика
«Корисність» чого-небудь не може зробити з нього зразка; особливо це стосується тих благ, корисність яких постає як засіб: помірність в їжі є, наприклад, корисною тому, що вона слугує здоров'ю. Таким чином, на перше місце виходить питання про те, чому що-небудь є корисним.
Але щастя та радість, а також корисність аж ніяк не можуть бути етичними критеріями.
Навіть індивідуальне шастя виявляється дуже проблематичним поняттям. Якщо обмежити його почуттям задоволення, то й тоді виникає заперечення, що наш ціннісний досвід повинен мати як радісне, приємне, так і сумне забарвлення. Ми повинні зважати на хоробрість ворога, навіть якщо це нам неприємно і є причиною нашого незадоволення. Почуття вдячності є також для нас морально обов'язковим навіть тоді, коли воно важке й завдає неприємності.
Щоб збагнути, що таке щастя, потрібно відповісти на питання про його диференціацію, питання, яке теж є нерозв'язним для евдемонізму. Хіба можна назвати однаковим поняттям насолоду альпіністів від підкорення гірської вершини або найповнішу насолоду мистецтвом чи щастя матері, яка врятувала свою дитину? Очевидно, що ми маємо тут дуже різні види щастя, які не можна звести до якогось нормального щастя, так само, як відрізнити їх одне від одного, як марку від пфеніга, щоб так само точно виміряти максимум щастя.
Додаткові проблеми породжує й соціальна інтерпретація гедонізму. Це неминуче, оскільки право повинне справедливо оцінювати інтереси та прагнення до щастя різних протилежно налаштованих людей. А для цього потрібен критерій: коли ця оцінка є правильною, а коли — ні. Пропонується Шукати цей показник у максимізації щастя, тобто у більшому щасті більшої кількості людей. Але цей принцип не можна вивести з досвіду індивідуального прагнення до насолоди, оскільки досвід індивідуального прагнення до насолоди, який надає гедонізму видимість близькості до життя, спрямова-
ний на якомога більшу власну насолоду, а не на якомога більше щастя для більшого числа людей. Хоча (за певних обставин) людина може пожертвувати власним щастям і, коли це необхідно, навіть власним життям для щастя багатьох людей, рятуючи їхнє здоров'я або життя. Якщо ж іти за принципом соціального гедонізму, потрібно принаймні оскаржити альтруїстичні імпульси людини, які можуть бути зовсім протилежними власним прагненням задоволення.
Можливо, потрібно звернутися також до сублімованої моральної інстанції, як, наприклад, це робить Гатчесон [ааО], який приймає «наші моральні почуття за чесноту», що керує нами, коли ми порівнюємо моральні якості різних вчинків, аби зробити правильний вибір між ними і знайти, який з них заслуговує найвищої моральної відзнаки. Це моральне почуття (а не прагнення власної втіхи) вчить нас, що та дія є кращою, яка дбає про більше щастя для більшого числа людей.
Слід додати, що в основі моральної свідомості не може бути покладений принцип більшого щастя для більшого числа, оскільки згідно з ним можна пожертвувати щастям будь-кого за рівновелике щастя іншого, Проблему можна сформулювати і так: у суспільстві щастя розподілене серед індивідів дуже різноманітним способом рівною і нерівною мірою. Згідно з цим принципом способи поділу є рівноцінними, якщо сума щастя всіх залишається рівною. Однак проти цього висновку постають міркування: приймемо, що можна створити два різних стани суспільства, в обох досягається однакова «сума задоволення». Але в одному суспільстві задоволення — як задана основа земного щастя — розподілене свавільно нерівномірно, а в іншому — рівномірно. Перший стан, безумовно, сприйматиметься як несправедливий порівняно з другим. Це означає, отже, що йдеться, очевидно, не тільки про загальну величину, а й про справедливий «розподіл» щастя. Цим самим заявляє свої претензії напрям, який не виводиться з однієї лише максимізації задоволення інтересів.
Не останнім стоїть питання, чи критерії правильної поведінки — тобто керівна лінія для визначення, що потрібно робити чи не робити — взагалі можна отримати з таких фактів, як втіха чи задоволення інтересів. Кант рішуче заперечував це питання [§ 15,1, 1]. І Дж.Мур вбачав у спробі вивести прескриптивний предикат «добре» з дескриптивно установлених фактів «натуралістичний хибний висновок» [1903, sect. 10], у якому підмінюється фактично бажане тим, що мало б бути бажаним, психологічний факт віддання переваги плутається з самим доором [sect. 80].
§ 15. Загальний характер головних напрямків поведінки
/. Основні положення
1. Етичний формалізм Канта.Практична філософія права Канта (1724—1802) зробила важливий внесок у критику природного права та евдемонізму: це насамперед висновок про необхідність розрізняти реальне буття та моральний обов'язок [Кант, 1787,375, 576]. Йдеться про дуалізм того, що відбувається насправді, та судження про те, як це повинно бути. З того, що насправді відбувається, не можна зробити висновок про те, що належить бути: вчинки, для яких, можливо, до цього часу в житті не було жодного прикладу, все ж таки можуть бути продиктовані розумом, так, наприклад, «можна бажати повної щирості в дружбі, хоча цілком можливо, що до цього часу ще не було жодного щирого друга» [Кант, 1785,28]. «І не можна вигадати для моральності нічого гіршого, ніж побажати вивести її з прикладів. Адже чи може ьути кожний наведений мені приклад моральності таким прикладом, тобто зразком? Такий приклад аж ніяк не може дати нам найвище поняття моральності» [Кант, 1785, 28 fj.
Тож і емпіричний факт утіхи є таким фактом, який просто існує, але не може постати як критерій правильної поведінки. Кант виходив з того, що всі «матеріальні», тобто змістовно визначені принципи поведінки стосуються лише існуючих фактів: «Усі матеріальні практичні принципи належать до загальних принципів власного блаженства або власного щастя» [Кант, 1788, 40 f]. Такі принципи постають як певне підґрунтя для діяльності щодо досягнення об'єктів своїх бажань, тобто стосуються простих фактів і аж ніяк не можуть бути критеріями правильної поведінки.
Кант не бере до уваги можливість існування певного досвіду цінностей, який не стосується існуючих «об'єктів бажань» і не створюється фактичним «відчуттям зручності». Інакше кажучи, він узагалі не розглядає «матеріальні», змістовні підвалини вчинків, тобто ті принципи, які не можуть визначати головні напрями моральної поведінки. Останнє стосується лише формальних критеріїв такої поведінки: «Вони є нічим іншим як існуючими формами загального законодавства» [Кант, 1788,48 fj.
Водночас Кант вважає можливим джерелом пізнання правової поведінки апріорні положення розуму. В другому розділі «Основ метафізики моральності» він робить такий висновок [1785, розділ 2]: якщо моральні поняття не виводяться з фактичного стану справ і не можуть пізнаватися досвідним шляхом, то їх можна знайти лише апріорним шляхом, за допомоги розуму.
Тому моральний закон є формальним та апріорним і водночас безумовним: якщо він не може бути зумовлений емпіричними фактами, то він повинен керуватися безумовним законом розуму.
Таким чином, правильність будь-якого морального обов'язку можна обговорювати з точки зору цього апріорного та формального масштабу — можливості узагальнення морального обов'язку та закону. Поняття (правильного) права також можна визначити лише формально: право повинне обмежувати царину свободи людей — одного стосовно іншого; якщо ж спробувати надати цьому стану речей загальне визначення, то воно виглядатиме так: «це розуміння умов, за яких можна об'єднати сваволю однієї людини із сваволею іншої в межах загального закону свободи» [Кант, Метафізика моралі, 33].
2. «Здатність узагальнювати» в новітній етиці. Думка про те, що моральна поведінка повинна підлягати узагальненню, міститься і в новітній англо-саксонській філософії моралі. Так твердить Р.М.Харе [Харе, 1963], називаючи «універсальність» істотною ознакою тих моральних суджень, які вказують на те, як потрібно діяти.
Таку саму функцію виконує й описаний нижче спосіб міркувань під назвою «вуаль незнання», який, на думку Дж.Роулза, повинен привести до справедливої організації суспільства: цей стиль міркувань виходить з того, що положення, необхідні для організації суспільства, «оцінюються перш за все з точки зору загального принципу». Теорія справедливості Дж.Роулза дає можливість ясно зрозуміти, що вимога загальних правил поведінки та принцип рівності тісно взаємопов'язані [§ 16, III, 1].І принцип універсалізації відіграє свою роль як принцип раціонально проведеного дискурсу [§ 39,1,2].
//. Критика
Згідно з формальним критерієм, поведінку можна оцінити лише з погляду загального закону, тобто вона повинна підлягати узагальненню. У такий спосіб визначаються необхідні, але все ж таки недостатні умови справедливості.
Поняття необхідних умов означає, що ті вчинки, які не можна узагальнити, не мають ніякого стосунку до етичної або правової царини. Принаймні у такому випадку не можна наполягати на їх правильності. Ця вимога стосується також тих положень, які регулюють діяльність державних органів: вони (йдеться насамперед про адміністративні та судові рішення) мусять виходити із загальних норм. Саме «справедливі норми» повинні відповідати вимогам загальності: окреме справедливе рішення повинне бути таким у будь-
якому випадку; у строгому розумінні слова справедливе рішення не може змінюватися залежно від ситуації; взагалі йдеться лише про застосування загальних норм до конкретної справи [§§ 24; 40].
Але, з іншого боку, формальний критерій узагальнюваності не може бути достатньою умовою правильності, іншими словами, положення не може бути іфавильним лише тому, що його можна узагальнити. Твердження «Катувати тварин заради жарту» можна сформулювати як загальне положення, але це не означає, що у такий спосіб воно стане максимою справедливих, загальноприйнятих вчинків. Положення про те, що не повинно існувати приватної власності на засоби виробництва, можна також сформулювати загальним іщном, але це саме стосується й протилежного твердження про те, що повинна існувати приватна власність на засоби виробництва. У цьому випадку, як іу багатьох інших, етичний формалізм не дає ніякого чіткого критерію для Прийняття правильного рішення. Іншим прикладом може бути запитання «Чи допустима світоглядно зумовлена вимога бойкоту?». Йдеться про те, що заслуговує на підтримку: свобода думки однієї людини чи захист корпоративних інтересів та свобод інших людей; і тут формальний критерій перестає діяти, оскільки одне рішення є так само прийнятним, як і інші формально Ідатні до узагальнення рішення.
і Вже Гегель [RPh, § 135] слушно зазначав, що від «порожнього формалізму» з його цілковитою відсутністю протиріч неможливо перейти до визначення того, що ж є конкретним обов'язком людини. А принцип узагальнений не може перетворитися на інший принцип через свою несуперечливість їа формальну ідентичність. Те, що не буде власності, є так само несупереч-ЯИвим, як і те, що не існуватиме той чи той окремий народ, сім'я тощо, або те, що не житиме жодна людина. Якщо виходити з того, що власність та життя є й мусять бути, то крадіжки та вбивства цьому суперечать; суперечність виявляється лише стосовно того, що вже існує, стосовно змісту, який є ЗВке наперед заданим, непорушним, безсумнівним принципом. Насправді виявляється, що Кант приходить до конкретних етичних питань про змістовні цінності в убогих шатах формального принципу, який аж ніяк не дає можливості розібратися в цих цінностях більш ґрунтовно.
§ 16. РІВНІСТЬ
Не лише в умовиводах, але і в результатах вбачається близька спорідненість формального правового принципу Канта та багатьма найдавнішими тлумаченнями проблеми рівності: закон, який, на думку Канта, повинен об-
межувати свободу людей стосовно один одного, водночас забезпечує однакові передумови для однакової поведінки.
/. Принцип взаємності (відплата, золоте правило)
Справедливість, за одним із давніх визначень означає: «відплатити за заподіяне тим самим, тією ж самою монетою». Римляни визначали справедливість як рівність, і тому терези стали для них символом, атрибутом юстиції.
У правових договорах цьому відповідає принцип «справедливої ціни». Положення про те, що обмін цінностями, благами мусить бути рівним, — є центральним в арістотелівському вченні про справедливість [II]. Римське ж право знало принцип «iustum pretium» (з лат. — «справедливої відплати»), який знайшов своє адекватне втілення у введеній Діоклетіаном (на підставі протесту) laesio enormis (з лат. — непомірної шкоди) '2.
На початку розвитку права принцип відповідності, симетрії слугував тому, щоб надмірну помсту замінити на відповідну відплату за скоєне тією самою монетою (Talion). Саме завдяки цьому стало можливим віднайти межу для колишньої необмеженої кривавої помсти. Ще ніколи вивільнювальний вплив правосуддя не був таким відчутним, як у цьому випадку. Розуміння ж відплати має свою давню історію. Про це свідчить висловлювання легендарного міноського царя Радамантйоса, яке передавалося від генерації до генерації: «Шкодуєш про те, що зробив, — з цього й починається справедливе право» [Арістотель, Нікомахова етика, 1132а]. Принцип відплати містився також і в кам'яному «кодексі» [§ 196 f, 200] вавилонського царя Хаммураппі (1700 р. до н.е.), який належить до найдавніших викладів права. Сторіччям пізніше був написаний відомий закон Мойсея: «душу за душу, око за око, зуба за зуба, руку за руку, ногу за ногу, опарення за опарення, рану за рану, синяка за синяка» [2. М, 21: 23—25]. У такій грубій формі, яку, щоправда, він сам не практикував, сформульована думка про те, що злочинцеві потрібно завдати такого самого болю, якого завдав він сам.
Але ці дуже прості формулювання не дають можливості дійти до правосуддя. Відплата, зорієнтована лише на успіх, суперечить правовому почуттю, яке намагається відрізнити покарання від провини. Якщо розуміти відплату (Talion) у строгому розумінні цього слова (ті покарання, які просто завдають зло, ми тут не обговорюємо), то є певна частина злочинів, які не можна покарати відповідно: що може бути відплатою за неправдиве прися-
гання, подружню зраду або інцест? Інша частина злочинів також не може бути покарана таким самим чином: невже у злодія потрібно просто забрати те, що він поцупив?
Іншим формулюванням принципу відповідності є золоте правило: я повинен поводити себе з іншою людиною так, як я хотів би, щоб вона поводила себе зі мною. У негативному викладі це звучить так: «Не роби іншому того, чого ти не бажаєш собі». Є ще одне позитивне формулювання: «Все те, чого ти бажаєш, щоб люди зробили для тебе, роби для них». Щоб підкреслити всеохопний характер цього принципу, потрібно додати: «Бо в цьому Закон і Пророки» (Мт. 7: 12]. Але навіть золоте правило не дає зразків бездоганної, незалежної поведінки: один хоче слухати сурму, а інший — ні. То невже той, хто її любить, повинен (на відміну від іншого) навчитися грати на ній? Тому етика не може орієнтуватися на суб'єктивні бажання, зразком для нашої поведінки може бути не те, чого ми бажаємо, а лише те, чого ми повинні бажати [Дуне Скот; Кельзен, RR, 367 f]. Але тут виникає (з усією його нерозв'язністю) етичне питання: що ж є змістом цих обов'язкових норм?
//. Зрівняльна та розподільча справедливість
1. Вчення Арістотеля. До центральних проблем справедливості належить, на думку Арістотеля (384—322 до н.е.), принцип рівності. Арістотель вважає, що справедливість залежить від розв'язання двох досить різних проблем: по-перше, як усе справедливо порівняти, по-друге, як справедливо розподілити блага та цінності. Він не звертає уваги на ті запитання, які стосуються справедливості, але (як, наприклад, помста) не вписуються в його
бачення.
У першому випадку йдеться про справедливу компенсацію в процесі обміну, наприклад, про справедливий обмін під час купівлі-продажу, нарахування процентів, а також про справедливе відшкодування наслідків недо-зволеної діяльності [§ 29, II; § 34]. Принципом цієї компенсації є арифметична рівність: жодна сторона не повинна мати втрат та переваг. Цей масштаб діє «без огляду на особу». Фунт хліба коштує для підприємця так само, як і для пенсіонера. Гроші є інструментом здійснення цього справедливого обміну; вони є тим засобом, за допомоги якого все можна поміряти та порівняти цінність тих речей, які обмінюються.
Іншою є дистрибутивна справедливість [§ 29, III]. Наприклад, державні посади розподіляються не за принципом арифметичної рівності, а за принципом відповідності людини цим посадам. Тоді діє не положення «кожному __рівну частину», а навпаки: «кожному — належне, кожному — своє».
Такий принцип рівності, про який говорив ще Платон [Платон, Закон, 757], звертає увагу на щось більш значне й залишає поза увагою те, що не має значення, дає тій чи тій людині те, що відповідає її природі. І обов'язки розподіляються залежно від особистого стану, «з огляду на особу»: багаті мусять платити більші податки, ніж бідні, а люди похилого віку не зобов'язані нести військову службу нарівні з молодими. Від кожного треба очікувати відповідно до його можливостей.
Фома Аквінський перейняв вчення Арістотеля про два різновиди справедливості та відповідні їм типи соціальних відносин: окрема людина відноситься до суспільства, як частина до цілого. Стосунки між окремими людьми як окремими частинами одного цілого регулює justitia commutativa (з лат. — справедливість обміну (розподілу)). Відношення ж цілого до його частин регулює justitia distributiva (з лат. — справедливість розподілення). Фома Аквінський торкається також питання справедливого розподілу народного майна: коли щось із майна розподіляється між усіма людьми, то (у певному розумінні) кожен отримує своє [§ 26, II, 2; § 35, III]. Але питання справедливого розподілу стосуються не лише відносин між державою та її громадянами, а й найменших спільнот, наприклад членів сім'ї [II, II, 61,1]. І тоді спадкове право повинне вирішувати, як справедливо поділити спадщину між членами сім'ї, що залишилися жити.
2. Критика. Що таке принцип дистрибутивної справедливості, — стає очевидним завдяки його застосуванню: вимога відповідної ціни, винагороди або відшкодування збитків ґрунтується на визнанні однакової цінності речей, що їх обмінюють або компенсують, незважаючи на особливості тих людей, які беруть участь в обміні. Цей принцип у багатьох випадках не є таким уже й практичним, як у випадку простого натурального відшкодування збитків, коли, наприклад, хтось ненавмисне розбив чужу вазу, то він повинен як компенсацію повернути таку саму вазу.
Як тільки починає йти мова про обмін різнорідних речей та послуг, виникають сумніви: які речі та послуги можна однаково оцінити? Коли йдеться про справедливу оцінку товару або про справедливу винагороду, тоді завдання пошуку міри для порівняння цінностей постає в усій своїй проблематичності, оскільки це те завдання, яке не можна розв'язати методом простого порівняння. Чи повинна справедлива винагорода вимірюватися лише витраченим робочим часом? І за допомоги якої міри можна порівнювати між собою тілесні та духовні зусилля? І чи повинна винагорода за працю враховувати вкладені в неї здібності та талант? І наскіль-
ки вище потрібно оцінювати працю видатного фізика, ніж працю пересічного ремісника?
Саме непевність у порівнянні речей та послуг спонукає прихильників лібералізму по-новому подивитися на проблему: ціна не повинна зумовлюватися вартістю речі та послуги; ця вартість повинна залежати від фактичної ринкової ціни. Тільки вільний ринок може дати кожному, хто зважиться на обмін, принаймні відчуття того, що запропонована йому послуга або товар відповідають тому, що пропонує він сам; тобто саме тут встановлюється рівноцінність обмінюваних речей та послуг. Але ця модель втрачає силу свого переконання, як тільки один із учасників починає заздрити успіхам свого партнера або намагається задовольнити свої потреби не шляхом пропозицій, які вільно конкурують, а «шантажем недоліками».
Багато відкритих запитань залишає й арістотелівський принцип дистрибутивної справедливості. Хоча його головні вимоги: «Кожному своє» або «Поводься з рівним як з рівним, а з нерівним як з нерівним», — мають характер повітряних куль, які завжди, в усі часи залишаються на висоті. Але ця формула має й зворотне значення [Хенкель, RPh, 401]: така поведінка буде неправильною, якщо ми не будемо брати до уваги принципову, змістовну різницю речей. Але ця формула не дає відповіді на запитання: яка ж різниця виправдовує неоднакову поведінку або навіть вимагає її? Чим виправдане, наприклад, різне ставлення до військової служби? До державного виборчого права? До батьківського права на турботу? І яку поведінку потрібно вимірювати однаковою міркою? Ернст Топіч [ 1963,3] звернув увагу на те, що вислів «Кожному—своє» знаходився на воротах концентраційного табору; він зауважує з цього приводу: «Це твердження не можна заперечити з логічної точки зору». На складність застосування принципів дистрибутивної справедливості вказує також Кельзен. [Кельзен, 1953,23]: формула цієї справедливості «залишає без відповіді головне запитання — що ж є, власне, те "своє", яке можна вважати таким у кожному окремому випадку... Тому формула "Кожному — своє" може бути виправданням будь-якого суспільного порядку — капіталістичного або соціалістичного, демократичного або авторитарного. Кожен з цих порядків дає щось своє, а характер останнього зумовлюється природою цього порядку». Вже Арістотель звернув увагу на цю проблему [Арістотель, Нікомахова етика, 1131а], яка постає при розподілі громадських Посад: «Усі погоджуються з тим, що справедливий розподіл повинен ураховувати певну перевагу, гідність; хоча не всі розуміють їх однаково: для демократів — це свобода, для прихильників олігархії — багатство або шляхетне походження, аристократи ж наполягають на чеснотах».
Принцип рівності звертається до тих критеріїв оцінки, яких немає в ньому самому. Він намагається віднайти те ключове поняття, яке послугувало б належним чином розв'язанню проблем справедливості, впорядкувало б роздуми про них: таким чином, на передній план виходять схожість та різниця, — ознаки, що приводять до правових наслідків. У такий спосіб питання справедливості спрямовуються у певне річище, без чого вони не можуть бути розв'язані.
Відповідь на питання про те, з чим пов'язана неоднакова поведінка (тобто певні норми поведінки), залежить від додаткових критеріїв. Неоднакова поведінка повинна забезпечувати легітимацію смислів, які її регулюють; вона повинна бути достатньою підставою для нормальних стосунків. Легітимація регулювальних смислів вимірюється домінуючими за певних умов принципами справедливості. Те, наскільки різноманітні речі можуть бути пов'язані між собою для отримання регулювальних цінностей, залежить від самого життя [§ 40,1, 1]. З іншого боку, можна не звертати уваги на те, що призводить до різних вчинків, і поводитися з нерівним як з рівним, якщо збитки (при потребі їх вирахування) справедливо компенсуються.
Зазначена зумовленість принципу справедливості самим життям, його організацією виявляється, наприклад, у питанні про рівне виборче право; воно спирається на критерії політичної легітимації: лише тоді ми можемо говорити, що вибори втілюють ідею демократичної легітимації, тобто рівності для всіх громадян, коли кожний громадянин має строго й формально рівне право голосу.
У питаннях справедливості (для їх виваженого розв'язання) вирішальним є їхній легітимуючий базис; у відкритому суспільстві ці питання розв'язуються шляхом вільного змагання переконань і грунтуються на максимально широкому консенсусі [§ 21,1]. Наскільки ті чи ті ознаки є важливими з правової точки зору, — залишається не такою вже й важкою справою в межах раціональних міркувань.
НІ. Справедливість як чесність
1. Теорія справедливості Роулза. Джон Роулз назвав своє бачення справедливості «теорією справедливості як чесності». Евристичним принципом при пошуках справедливості стало для нього запитання [Роулз, TG, 28,477]: які принципи могли б виокремити з метою регулювання головних структур вільні та розумні люди, не порушуючи своїх власних інтересів, намагаючись при цьому виходити з рівності всіх учасників свого спільного життя?
Принцип рівності не лише вказує на те, як потрібно себе поводити. Він є визначальним і для гіпотетичної ситуації мислення, необхідної для виведення головних положень концепції справедливості: її зважене обмірковування повинне відбуватися під «вуаллю незнання»: питання справедливості розв'язуються тоді, коли ті, хто їх розв'язує, нічого не знають про своє місце в суспільстві та про свою класову приналежність, про свій соціальний статус та про свою «частку при розподілі природних даних — фізичних та розумових». Роулз також наполягав на тому, що учасники обговорення не мають ніякого уявлення про те, що таке благо, та про свої психологічні особливості. Ніхто не може вигадати такі принципи, які б віддавали перевагу саме його поведінці. Тобто якби принципи справедливості визначалися таким чином — під «вуаллю незнання», то не було б небезпеки, що хтось опиниться у вигідному або, навпаки, невигідному становищі через випадкові суспільні або природні обставини [Роулз, TG, 29, 36,159 Щ. Не можна вибирати принци-йи справедливості для кожного окремого випадку. Кожний повинен зважати на інших, особливо у тих ситуаціях, коли доводиться ущемляти себе [Роулз, TG, 163]. Цей принцип примушує кожну людину брати до уваги вибір іншої людини (у будь-якій ситуації) [Роулз, TG, 173 ]. Коротше кажучи, найістотніша запорука справедливості полягає в тому, щоб вирішувати справи інших людей як свої власні. Принцип такої рівності наближається до правил правильної поведінки: якщо справи іншого вирішуються як свої власні, то це означає, що «підстави для цього мусять бути всебічно обговорені» [Роулз, TG, 159]. Це міркування можна сформулювати таким чином (що дуже схоже на відомий вислів Канта [Кант, MS, 196]): «як інші люди мусять бути межею для окремої людини, так і навпаки».
Так само як і Кант, Роулз ставить питання про те, «як визначити свободу у кожному окремому випадку так, щоб мати найкращу систему свободи» [Роулз, TG, 232]? Розв'язанню саме цього питання слугують не лише описані вище міркування Роулза. Він знову й знову намагається віднайти конкретні принципи справедливості, що якнайкраще організували б суспільство.
Перший з цих принципів звучить так: «кожен повинен мати рівне право иа всеохопну систему однакових головних свобод, за умови узгодженості цих систем між собою» [Роулз, TG, 81]. Якщо говорити коротко, то йдеться Щю принцип максимально рівної для всіх свободи [Роулз, TG, 146]. Аналогічним чином визначав поняття права й Кант: «Право — це обмеження свободи кожного, підґрунтя співіснування вільних людей, оскільки це можливо лише завдяки загальному законові» [Кант, § 26,1, III, 1]. Рівний (однаковий) розподіл свободи є для Роулза наслідком описаного вище методу, згідно з яким
головні правові принципи встановлюються під «вуаллю незнання», тобто залишаються поза увагою особливе місце людини в суспільстві, її обдаровання та переконання.
Принцип рівномірного розподілу найбільш широкої свободи Роулз доповнює наступним принципом, яким потрібно керуватися для створення справедливого суспільного порядку: відхилення від принципу рівного розподілу благ було б допустиме лише тоді, коли б розумнішим було сподіватися на те, що воно буде на користь кожній людині (особливо коли йдеться про розподіл чогось поганого) й коли таке відхилення дозволяється кожному [Роулз, TG, 104,309].
2. Критика.Запропоноване Роулзом визначення принципів справедливості також залишає багато запитань. Принцип щонайбільш рівної свободи неспроможний з огляду на конкретні проблеми розмежування цих рівних прав. Як, наприклад, розмежувати право батьків на виховання та свободу віри дітей? Хіба можна напевне сказати, з якого саме віку дитина може вільно розв'язувати питання своєї приналежності до релігійної громади, утискаючи батьківське право на виховання та прийняття рішення? Який саме вік буде для цього справжньою межею? Або з яких міркувань переривання вагітності неможливе, як тут можна розмежувати право на життя ненародженої дитини від права матері на самовизначення у цій ситуації? Коли можна говорити про таке розмежування прав: під час зачаття, через чотири тижні, три або шість місяців після того, від початку пологів? До цього додається ще одна проблема: які особливі обставини дають право на вільне ігнорування заборони переривання вагітності — наприклад, коли вагітність є наслідком зґвалтування або коли штучний викидень необхідний для того, щоб урятувати життя матері? Можна продовжити низку таких прикладів, де різні свободи та інтереси суперечать одне одному. Це такі питання про справедливість, які виникають кожного дня. Але запропонований Роулзом принцип найважливішої свободи не дає достатньо чітких критеріїв прийняття рішення з цих питань. Ця абстрактна формула є здебільшого випадків так само незаперечною, як і непрактичною.
Та й інші запропоновані Роулзом принципи справедливості не є достатніми для того, щоб розв'язувати конкретні проблеми справедливості суспільства. За їхньої допомоги не можна розв'язати вже згадану проблему свободи дітей приймати рішення або проблему штучних викиднів. Те ж саме стосується й проблеми справедливості покарання або конституції [§§ 29 ff].
Залишаються також нерозв'язаними й найважливіші проблеми вільного права (до яких, як здається, можна найкраще застосувати теорію справедли-
вості Роулза). Наприклад, на якій підставі можна порівнювати (в межах права на відшкодування збитків) провину за скоєне однієї людини та ризик при цьому іншої [§ 34, II]?
Принципи Роулза залишаються відкритими і з юридичної точки зору — проблеми справедливого розподілу дедалі більших цінностей. Чи достатньо для цієї ситуації простого принципу рівності? Якщо цих принципів досить, то чи потрібно враховувати всі щаблі розвитку, які віддаляють нас від початкового, первинного стану речей? Чи можна те, що зростає у масштабі 1:100000, розподіляти так само, як і те, що зростає у співвідношенні 1:10? Чи ж ми повинні скористатися масштабом, запропонованим Роулзом, — 1:1 [Роулз, TG, 126]? Останній принцип можна було б порекомендувати як найбільш значиме підґрунтя для рівності. Але чи буде це насправді принцип рівності? І чи не звучать поняття «чесність», «бездоганна поведінка» як своєрідний пароль: «Мед для трутнів»? Якщо ж ні, то що ж буде справедливою мірою при розподілі, при порівнянні того, що зростає, змінюється? У цьому запитанні про справедливу міру знову й знову виростає проблема справедливої винагороди [II, 2]. А прості принципи не дають ясних критеріїв для достатньо обґрунтованої відповіді на конкретні запитання. «Чесність» — це формула, яка сама потребує пояснень, залишаючи нез'ясованою цілу низку запитань.
Принцип справедливості, ймовірно, можна назвати (як і принцип Канта) необхідною умовою справедливості. Але низка прикладів показала, що він не може дати достатніх критеріїв для того, щоб розв'язувати конкретні проблеми справедливості.
§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права
Уявлення про справедливу організацію державної спільноти, а також про легітимацію пануючої влади нерідко зумовлюються тією картиною світу, яку дає релігійна або нерелігійна ідеологія, а також окремими провідними ідеями, які нерідко є частиною загальної ідеології, — насамперед певними уявленнями про людину та про головну політичну мету суспільства.
/. Ідеологічні утворення
Те, що ми намагаємося мати всеохопну картину нашого світу, природи людини та її місця в Космосі, зумовлене глибоко вкоріненою потребою зробити безконечно складний світ зрозумілим, «збагнути» його. Виходячи із
складності нашого досвіду про світ, ми потребуємо не лише таких понять, які (як, наприклад, фізичні закони) охоплюють частину дійсності, але й таких всеохопних ідей, які були б спроможними впорядкувати окремі сприйняття світу, беручи до уваги численність варіантів людської поведінки; необхідні також загальні соціальні ідеї, з яких людина могла б запозичати окремі норми поведінки [§ 8, II].
Ті універсальні ідеї, з якими ми входимо в наш світ і за допомоги яких усвідомлюємо своє власне місце в ньому, ми знаходимо в пануючому релігійному або нерелігійному «світогляді». Щоправда, поняття «світогляд» та «картина світу» нечітко окреслені. Так називають ідею, яка стає підґрунтям для цілісності думок суб'єкта, трансцендуючи як його досвід, так і чуттєвий світ [Кант, Критика чистого розуму, 1787, S.391, 502, 672 f, 860]. Нерідко нашу картину світу доповнюють на емпіричному рівні ілюзії про владу Бога та демона або про божественне походження та легітимацію пануючої влади.
Критика ідеологій та історичний досвід зняли претензію цих догматичних утворень на абсолютність [§11, II, 2; Циппеліус, RS § 2]. У «відкритому суспільстві» всі намагання пояснити світ і справедливість виступають лише як спроби мислення, які можна критикувати й коригувати [§11, III]. Будучи вузьким для всеохоплення світу і водночас нездатним досягнути абсолютної істини, наш образ світу повинен мати значення лише як спроба смислової орієнтації в світі; а саме як модель всеохоплюючого світорозуміння, яка нам необхідна, але все ж є лише етапом у процесі «trial and error» (з англ. — «спроб і помилок»).
Люди різних культур перебувають у межах різноманітних «уявлень про світ». Провідну роль у картині світу первісної людини відіграють уявлення про магічні сили та стосунки, саме вони спрямовують її поведінку. Такі уявлення відсутні в природничо-науковій картині світу. У відкритому суспільстві сучасної західної культури є кілька ідей, які конкурують і які визначають його світогляд: частково це християнська релігія, частково — природничо-наукова картина світу або діалектичний матеріалізм, часто-густо у синкретичному вигляді вони існують у різних картинах світу.
Ті зразки мислення та ідеї, які мають світоглядний сенс, різними способами впливають на проблеми правосудця, справедливості: перш за все вплив головних культурологічних ідей позначається на розумінні того, який політичний та соціальний стан справ та які потреби є найважливішими, особливо тоді, коли це питання актуалізується. Іншими словами, домінуюча соціальна картина світу та стиль мислення впливають на розуміння того, чи повинен певний стан справ розглядатися як такий, що потребує узагальнення
та включення у зведення законів, чи як звичайна «правова проблема». Зазначена головна світоглядна ідея та спосіб мислення є мірою того, яке розв'язання правової проблеми можна вважати достатнім, а яке таким, що потребує подальших пошуків та обмірковувань.
Зокрема, головні світоглядні ідеї впливають на мотиви дій, тобто саме вони є справжньою рушійною силою державних та правових організацій. Теоретичні проекти та попередні плани поліпшення права та конституції не можна не побачити у програмах політичних партій, які є імпульсом державних та правових змін. Водночас вони постають як правова підготовка тих правових та конституційних інституцій, які виникають на їхньому грунті.
Як мотиви дій ідеї є не лише стимулом для законодавців. Хоча саме в головах творців законів вони набувають форми стимулу, який спонукає до того, щоб викликати саме ті закономірності, які стають підґрунтям правових та конституційних інституцій. Історичним прикладом такої реальності ідей є харизматична влада папи та короля в Європі. За сучасних умов таким прикладом може бути заснована у 1979 р. на принципах ісламу влада Хо-мейні в Ірані.
Пануючі ідеї зумовлюють вибір правових норм. Те, які смисли та наміри законодавці пов'язують з цим вибором, значною мірою зумовлюється культурно-історичною традицією та домінуючою картиною світу, з якою закономірно пов'язані правові інституції. Так, наприклад, для Заходу та його культури класичною, головною правовою гарантією, поза сумнівом, вважається (коли немає інших, більш важливих підстав для подальшої інтерпретації) те, що найбільше відповідає історичному типові права. Тому головним правом, яке відповідає європейському стилю мислення, є право індивідуального, особистого самоствердження; натомість у соціалістичних державах розуміння головного права людини значною мірою залежить від образу солідарної спільноти, згідно з яким окрема людина на перше місце ставить не свою власну користь, а «волю спільноти».
Тому правові інституції сімейні, службові і трудові стосунки, набувають у різних культурах різних форм і інтерпретуються з різних смислових горизонтів. Це сфера пізнання історії права і порівняльного права. Щоб навести хоча б один приклад, вкажемо на те, що «на Заході, виходячи із західноєвропейської традиції, людину сприймають скоріше як індивіда і вона відчуває себе індивідом, відношення якого до інших визначено і гарантовано, тимча-сом як в Азії чи Африці людина почувається швидше як член певної спільноти, сім'ї (також і в переносному значенні), причому належність до спільноти, з одного боку, надає впевненості, з іншого — накладає обов'язки турбу-
ватись про цю спільноту»13. Оскільки поняття і норми права розуміються так, як це відповідає культурному контексту, специфічному світу уявлень культури, кожна рецепція включає «переформування» рецепійованих правових інституцій.
Коли все ж на питання справедливості відповідають аргументами, що містять ідеологію, слід пам'ятати про специфічну культурну зумовленість світогляду і пов'язану з цим ідеологічну схильність нашого мислення: по-перше, постає уже згадувана небезпека перетворення ілюзії в засаду світорозуміння і орієнтира поведінки. По-друге, всі прагнення пояснювати дані досвіду і цілі з певних засадових уявлень наражаються на небезпеку підносити некритично окремі фактори дійсності — наприклад, економічні умови суспільних явищ — до всеохопних інтерпретаційних схем, а партикулярні цілі — до рангу всезагальних життєвих орієнтирів.
//. Образ людини в праві
Два світоглядно зумовлені уявлення, які визначають правове і державницьке мислення, заслуговують на особливу увагу: першим є образ, який витворила людина про себе і своє місце в світі, другим — уявлення про головні цілі, заради яких функціонує політична спільнота і право.
Образ людини часто є частиною всеохопної ідеології. Як правило, він абсолютизує (в формі ідеальних типів) то одні, то інші з численних властивостей людини. Такий образ людини не слугує вищим поняттям для фор-мальнологічної дедукції, людей уявляють скоріше як основні елементи, з яких утворюється політичний порядок. У образах людей, які ми творимо, виходячи з їхніх основних властивостей і їхніх цілей, часто неявно перемішані факти і вимоги. Некритичне пояснення суспільного порядку на основі ізольовано представленого індивіда викликає принциповий сумнів [§ 8].
Очевидним є те, що природне право початку Нового часу було антропологічно визначеним, це те право, в якому передбачені провідні принципи і уявлення про законність сучасних конституційних держав. Це, зокрема, такі ідеї, як ідея невід'ємних прав людини, вимога інституціонального контролю над владою і інші принципи правової державності, сучасна версія демократичного мислення, але також вимога консолідованої суверенної державної влади, яка гарантує порядок і правовий мир.
У цьому природному праві намагались визначити основні властивості людського характеру, аби можна було з них виводити загальнозначущі принципи
§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права
права і конституції [§ 12, IV]. Але і там, де ця ідея природного права була відсутня, образ людини часто визначав правові і політичні думки. І відповідно до того, як оцінювалась природа людини — більш оптимістично чи песимістично — або які компоненти людської природи [§ 8, III] — раціональні чи ірраціональні висували на передній план, приходили до різних уявлень про відповідний людині справедливий соціальний порядок.
Так, демократична програма Руссо виходить з оптимістичного переконання: люди, які живуть вільно в спільності, здатні самі створити і справедливі закони. Народ як ціле в принциповому не помиляється, якщо він поінформований і воля народу не перекручена кліками і партіями. Всезагальна воля, яка за цих умов представляє всіх через рішення більшості, не помиляється (Contract social, II, З, IV, 2].
Надто оптимістичний образ людини, коли він ще й поєднаний з вірою в розум, у крайніх формах може призвести навіть до анархістських очікувань, згідно з якими держава як інструмент панування людини над людиною взагалі є зайвою. В перспективі цього оптимізму лежить також марксистське сподівання, згідно з яким у кінці політичної історії буде реалізоване безкласове й вільне від політичного панування суспільство всіх людей [Циппеліус, AStL, § 18,1, III, IV].
Антропологічний оптимізм, поєднаний з вірою в розум, вважав, що людину на основі виховання і освіти можна зробити розсудливішою і миролюбнішою і що соціальні конфлікти можна розв'язувати і регулювати в ході дискусій. Але цей оптимізм відіграв свою роль і там, де доходили менш далекосяжних висновків. «Повнолітнім громадянам» повинна надаватись в найширших межах можливість самим регулювати свої справи. Зокрема, за уявленнями XIX ст., парламент повинен був бути форумом, на якому представники народу шукають вирішення політичних проблем часу за допомогою розумних аргументів.
З іншого боку, повсякденний досвід і історія дедалі більше витісняли ці оптимістичні очікування і підміняли їх песимістичними оцінками. Антропологічний песимізм також справив вплив на політичну діяльність і процес творення конституцій. Макіавеллі, Гоббс, Локк, Монтеск'є, Ле Бон та інші виявили свій антропологічний скепсис з різними акцентами. Від природної доброти людини не слід багато очікувати, і розуму не слід дуже довіряти. Так, гоббсівська вимога державної владної монополії зумовлена глибоко песимістичною оцінкою людини. І в основі правової держави лежить недовір'я: якщо вважати людину егоїстичною і владолюбною, тоді необхідно приборкувати державну владу і налагоджувати достатній контроль над вла-
дою в державі. Так, уже Локк висунув вимогу поділу влади і контролю над владою, а пізніше Монтеск'є висловив недовір'я до можновладців, а також думку, що людям властиво розширювати свою владу аж поки вони не наштовхнуться на обмеження [Циппеліус, Gesch, Кар. 12b, c; 14a, b).
Пом'якшений розумінням маніпулябельності мас і безумовної необхідності контролю над владою, демократичний ідеал перетворився в модель представницької державно-правової демократії. Створення представницьких органів постає, зокрема, як технічний інструмент облаштування системи організаційного балансу влад і праводержавного контролю над владою. Одночасно представницькі органи повинні служити тому, щоб протистояти ризику схильної до демагогії прямої демократії і залучати державних діячів до політичного процесу прийняття рішень [§ 20, IV].
Не другорядну роль для саморозуміння людини відіграли на ранніх порах також етологічні дослідження, які встановили взаємозв'язок логіки з тваринним світом та його еволюцією [§ 8,1]. Вони звернули увагу на спадкові, глибоко в біології людини укоріненні схильності і зразки поведінки. Але водночас було з'ясовано, що людина значно менше, ніж інші живі істоти, запрограмована інстинктами, що вона менш «закостеніла», володіє значно більшим простором вибору поведінки і пристосування до мінливих обставин, ніж інші живі істоти, що якраз її суспільна поведінка не цілком і повністю регулюється інстинктами і що тому вона потребує додаткових, штучно створених, культурних зразків поведінки.
Тут виникає розуміння й інших основних властивостей людини, які водночас мають значення і для питання правового формування політичного суспільства. Йдеться про, хоча й обмежену, свободу вибору людини та її здатність до самовизначення. Кант вчив, що гідність і цінність людини полягає якраз у цій здатності людини до морального самовизначення. Тому кожен має поважати автономію іншого. Ніхто не повинен розглядатись як інструмент для якихось цілей [§ 18,1, 1]. У цьому полягає першооснова права на пошанування людської гідності і пов'язаних з цим вимог однакової поваги і свободи віросповідання, совісті і самоформування. Уявлення про здатність самовизначення і рівноправні вимоги кожної людини на самовизначення належать також до джерел демократії [§ 11, II, 4].
З стародавніх часів походить ідея, згідно з якою людина прагне до щастя, яке полягає в тому, щоб здійснити свій хист і здібності [§ 12, III]. Звідси можна вивести вимогу, що політичне суспільство повинно, насамперед, створювати можливості для формування людиною своєї особистості, а також дбати про освітні установи і належні для формування економічні умови.
На уявленні, що людина відповідно до своєї природи перетворює речі за власними бажаннями і завдяки цьому розвиває кращі можливості власної особистості, ґрунтуються також вимога приватної автономії і організаційні принципи, як, наприклад, принцип субсидіарності. Він забороняє державі переймати на себе справи, що їх індивід чи малі громади можуть регулювати своїми рішеннями так само добре або й ще краще [§ 28, II, 1].
Отже, правова і політична думка різнобічно пов'язана з частково оптимістичними, частково песимістичними образами, в яких людина розуміється (в ідеальнотипічній формі) то як «animal rationale» (з лат. — «розумна тварина»), то як ірраціональна, то як природна істота, то як моральна інстанція. Таким чином схоплюється часткова істина, але якраз лише часткова. При розв'язанні питання про справедливий порядок людського співжиття йдеться не в останню чергу про те, щоб відповідним чином враховувати кожну з цих часткових істин. Це завдання, яке уже не може бути вирішене посиланням на ці часткові істини.
///. Основні цільові уявлення правового суспільства
Провідною ідеєю в питанні справедливості і легітимації політичних дій часто служать уявлення про вищі цілі, які повинна здійснити політична спільнота. Ці уявлення цілей, як правило, пов'язані з провідними світоглядними образами, які панують у певному суспільстві. Коли дискусія про справедливість стосується цього, виникає багато суперечливих проблем.
Радбрух [RPh, § 7] допускає три головні цілі культурної системи, а з нею також і права. Згідно з індивідуалістичною провідною ідеєю, необхідно сприяти індивідові для в міру більшої самореалізації і якнайбільшого щастя. За надіндивідуалістичною ідеєю, найважливішим мотивом державницьких дій і рішень стає, наприклад, збереження і розширення національної влади і величі держави, або релігійне завдання, як, наприклад, розширення ісламу чи християнизація світу, яким підпорядковане щастя особи. Третя провідна ідея — створення предметів культури і забезпечення розквіту мистецтва і науки, як це було в Афінах часів Перікла і в Флоренції Лоренцо Пишного, — навряд чи виступала провідним мотивом актуальної політики, може, однак, бути інтерпретована ретроспективним історичним визнанням як провідна ціль певної суспільності. Видається взагалі сумнівним, щоб названі цілі, включаючи останню, можна було відірвати одну від одної. Але як образ, що запам'ятовується і позначає важливі акцентуації, цей тричлен можна залишити.
Всередині цих провідних ідей також виявляються різноманітні диференціації. Так, серед основних індивідуалістичних цілей, які служать свободі самовиявлення, благополуччю і політичному самовизначенню, різні часткові цілі набувають різної ваги. Більший акцент може ставитись іноді на безперешкодній, по можливості, свободі дій для всіх (лібералізм), іноді на гарантуванні правового миру і правової безпеки (з англ. — Law-and-order-P