Розмежування із законодавчим позитивізмом. Значення як примусове правило («гарантоване право»). ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ І НЕДОТОРКАНОСТІ ГРОМАДЯН

ВСТУП

Все має бути зроблене настільки просто, наскільки це можливо, але не простіше.

Альберт Ейнштейн

І. Право являє собою досить складну, багатошарову структуру. Однак постійно виявляється схильність до спрощених уявлень про це явище. Дехто стверджує, що право є лише фактичним регулятором спільного життя лю­дей; інші вважають, що воно є лише системою нормативних смислів. Що ж стосується чинників, які визначають зміст правових норм, то й їх розмаїття намагаються спростити. Так, деякі дослідники прагнуть вивести право з усією його змістовною різноманітністю з людської природи. Інші розглядають право як продукт економічних відносин. Ще інші вбачають у ньому вияв «духу народу» або ж менталітету, який панує в суспільстві.

Проте такі спроби дати занадто просту відповідь на питання про природу права неминуче приречені на провал. Теорії, які намагаються звести право до окремих, хоча переважно і влучно виокремлених рис, як правило зали­шають поза увагою важливі аспекти.

Наприклад, одна з правових теорій, яка розглядає право лише як регулю­вання зовнішньої поведінки, не враховує того, що координація поведінки людей здійснюється через опосередковані («об'єктивні») норми поведінки, тобто за допомоги «смислових» орієнтирів. З іншого боку, крайній норма­тивізм, який вбачає у праві лише структуру нормативних смислових змістів, не бере до уваги те, що живе право є водночас «фактом»: правове суспіль­ство утворюється тоді, коли люди організують свої повсякденні дії відповід­но до певних норм; справжнє право є «законом у дії» («law in action»).

Панує значна єдність стосовно того, що право визначене інтересами і спів­відношенням сил. Однак воно не є лише їх продуктом. Не зі всяким право­вим вирішенням конфлікту інтересів погоджуються. Однобічно визначені ін­тересами закони ми критикуємо як несправедливі і вводимо через критерій справедливості моральні категорії. Така вимога справедливості має шанс справити вплив на зміст права.

Вступ______

З самого початку має місце, отже, скепсис проти спроби осягнути право однобічно, в одному аспекті. Так, право як порядок норм є смисловим змістом, а не фактом. Але воно перебуває у зв'язку з антропологічними і соціальними факторами. Його зміст і його дієвість зумовлені цими факторами і, з іншого боку, впливають на спосіб людської поведінки і, таким чином, на соціальні явища. Але право зумовлене не лише інтересами і не вичерпується тим, що ефективно регулює задоволення інтересів. Воно повинно також бути спра­ведливим регулюванням інтересів. Відкритим залишається також питання, в якому відношенні перебувають право і справедливість. Коротше кажучи, йдеться про те, щоб складну структуру права схоплювати в різноманітності його понятійних моментів, не редукуючи до цих моментів [пор.: § 4,1].

//. Для розв'язання питань, які життя ставить перед юристами, для вироб­лення понять, які для цього потрібні, і для знаходження критеріїв справед­ливості слугує метод випробувального мислення [Циппеліус, RuG, Кар. If]*. Подібний випробувальний підхід є на сьогодні найуспішнішим методом ро­зумової орієнтації в світі, який застосовується не лише щодо предметів при­родознавства, але й у розгляді питань етики та права [§11, III].

Так, уже під час розв'язання окремих проблем права і справедливості обережно експериментують: ставлять проблему, випробовують на досвіді і, коли потрібно, коригують або в цілому замінюють на краще рішення. При­кладом експериментуючого мислення в галузі права є, зокрема, «аргумента­ція від випадку до випадку» (принцип прецеденту) в англо-саксонському судовому праві [§ 18, II] та головні принципи методу типізації подібних ви­падків [§ 40]. Зрозуміло, що правознавство проходить свій шлях, який не може достеменно збігатися із шляхом, що ним розвивається природознав­ство. Критерії, виходячи з яких ми повинні зробити висновок про те, наскільки певне рішення «витримує перевірку», — у правознавстві менш строгі, ніж у царині природознавства [§11, III, 3].

Сфера застосування випробувального мислення не обмежується розв'я­занням окремих правових питань. Дискусію між загальними теоріями права і справедливості, яка розгорнулась в історичному розвитку теорій, можна ретроспективно розглядати як низку мислених спроб, за яких поняття права і критерії справедливості заново утворювались, випробовувались при засто­совуванні і, якщо не витримували випробовування, замінювались іншими рішеннями [§ 1; § 11, III; 12 ff]. Звідси випливає і те, що сьогоднішня подоба консенсусу є лише тимчасовим результатом пізнавальних зусиль.

* Тут і далі бібліографічні посилання наведено відповідно до німецького оригіналу. Спи­сок бібліографічних скорочень див. с.279. — Ред.

Розділ 1 ПОНЯТТЯ ПРАВА

§ 1. Принципи утворення поняття

/. Метод та мета утворення поняття

Полеміка між юристами стосовно визначення поняття права точиться до сьогодні. Але нині ситуація з людськими пізнавальними зусиллями видаєть­ся такою, що наші спроби схопити світ у поняттях ніколи остаточно не добі­гають до кінця. Поняття, як і теорії, являють собою лише тимчасові резуль­тати наших пізнавальних зусиль, результати, які піддаються критиці і кори­гуванню. Так, у перебігу історії, зокрема, ми зустрічаємо дуже відмінні по­няття «права», які знову і знову піддаються критиці, уточнюються або зовсім відкидаються.

У прагненні усвідомити, що ж є правом, ми стикаємося з тією особливі­стю, що право є упорядкуванням поведінки людей, яке регулює їхнє спільне життя. Проте одразу ж виникає питання: чи йдеться у цьому випадку лише про фактичні закономірності поведінки, які спостерігаються ззовні, — по­дібно до тих, які виявляє зоолог, стежачи за життям мурашника, чи про опо­середковану передбачуваність поведінки, тобто про заборони та приписи, які керують поведінкою людей? І якщо ми приймаємо друге, то чи повинні ми у такому випадку розуміти під «правом» «абстрактні» чи конкретно здійс­нювані приписи, тобто приписи, відповідно до яких фактично організується впорядковане та безпечне життя певного суспільства?

Наступне питання випливає з того, що не всі норми поведінки певного суспільства охоплені поняттям «право». Існують звичаї поведінки за сто­лом, носіння одягу, спілкування з особами протилежної статі, правила вітан­ня та взагалі поводження у спільноті, норми добросусідських відносин та подання допомоги, звичаї святкування, релігійні традиції, правила здійс­нення та виконання торговельних угод, правила трудових взаємовідносин та багато інших. Далеко не всі з цих норм поведінки є правовими нормами.

Останні утворюють лише частину тих норм поведінки, які регулюють су­спільне життя й від дотримання яких залежить нормальне функціонування всього спільного буття людей. Чим же відрізняються норми «права» від інших суспільних норм? Чи полягає ця різниця в якій-небудь специфічній нормативній меті, наприклад, у прагненні встановити «справедливий» по­рядок взаємовідносин між людьми? Або, можливо, ця різниця полягає в санкціях, які тісно пов'язані з нормами? В такому разі в понятті права, на­приклад, схоплюються норми, виконання яких здійснюється примусово, на відміну від інших соціальних норм, порушення яких обмежується лише осудом чи громадським ігноруванням. За цими та іншими рисами можна, отже, розрізняти специфічні типи норм поведінки і об'єднувати норми, яким притаманні спільні риси.

У процесі цієї першої, попередньої спроби визначення поняття права окреслилися метод та мета утворення поняття. Ми шукаємо спільні ознаки предметів, на які спрямований наш пізнавальний інтерес. Такі ознаки й утво­рюють шукане поняття. Саме в цьому розумінні Кант визначав поняття як «узагальнене уявлення або як уявлення того, що є спільним для багатьох об'єктів» [Кант, 1800, § 1]. Пошук такої спільності становить важливу пере­думову, яка дозволяє пізнавально орієнтуватися у цьому складному світі, робить його прозорим. Саме це мав на увазі Моріс Шлік [1925, 6 ff, 46 f, 76 f], який вбачав «у виявленні чогось подібного ключовий момент будь-якого пізнавання. Пізнавання є знаходженням подібного, пізнання є впізна­ванням того чи цього. Коли таким чином ми намагаємося дійти визначення загального поняття, то цим самим ми бажаємо віднайти у різноманітності предметів певну спільність — спільність, завдяки якій цю різноманітність можна охопити як єдине ціле, встановивши порядок його організації. Ця спіль­ність є підставою результативної постановки питань. Для філософії права йдеться в першу чергу про виявлення тих ознак, на підставі яких об'єднуються всі правові норми і які дозволяють відокремити останні від інших норм по­ведінки».

Доцільність понять

що викликали необхідність утворення самого поняття. Коротше кажучи, вибір наявних комбінацій ознак, які схоплюються в нашому понятті, є пи­танням… Наприклад, як «гарантоване право» можна позначити всі норми поведін­ки, які… Через чітке закріплення узагальнень самі собою розв'язуються позірні проблеми правознавства. Якщо хто-небудь позначає…

Головні положення «правового реалізму».Позитивізм є філософією розчарування, яка після провалу метафізичних зусиль, що їй передували, прагнула відстояти як єдино можливий предмет пізнання спостережувану дійсність і відповідний їй поняттєвий стрій. Йдучи у цьому напрямку, Опост Конт(1798—1857) поставив філософії завдання упорядковувати спосте­режувані факти на підставі їхньої взаємної подоби та причинних зв'язків [Конт, 1844,Nr. 18].

Згідно з цією науковою програмою, право як соціальне явище також мало стати «описом фактів». З цього можна зробити висновок, що «правом» вва­жалися певні правила людських взаємовідносин, які мали місце у дійсності. Вплив таких теорій ми знаходимо у скандинавському правовому реалізмі. Наведемо опис Лундстеда [1932, 252 fj: «Як не існує правового імперативу (який стосується індивіда), так само не існують і правові норми взагалі. Під ними ми мали б розуміти як закріплені, так і не закріплені у письмовій формі положення, що існують in abstracto (з лат. — абстрактно, взагалі), або при­наймні здатні примушувати їх дотримуватися. Проте таких положень не існує... «Правові норми» можуть бути визначені лише через певний спосіб дійдержавних органів у певних ситуаціях. Це знову-таки залежить від бага­тьох психологічних чинників, які у різний спосіб справляють вплив на пове­дінку окремих особистостей. Якщо ми абстрагуємося від цих фактичних дій державних органів... то поняття правопорядку та правових норм стануть пустопорожніми словами».

Якщо розуміти право як певну впорядкованість (або врегульованість) дій державних органів, тоді головним завданням юристів було б висування про­гнозів стосовно таких фактичних моделей поведінки. Таке розуміння права характеризує й славнозвісний вислів, який належить північноамерикан-

11

ським правовим реалістам: право містить «передбачення того, що фактично має намір зробити суд» [Холмс, с.461]. Таким чином, подібно до того, як метеоролог з більшою чи меншою часткою ймовірності передрікає погоду на завтра, юрист з аналогічною мірою вірогідності передрікає очікуване рі­шення суду як фактичну реальність. Проте стосовно цього можна навести й заперечення. Воно полягає в тому, що суддя, який розглядає подані на його розсуд випадки, навряд чи ставитиме сам собі питання про міру вірогідності свого рішення замість того, щоб прийняти єдино правильне рішення.

Відгомін позитивізму ми знаходимо також у соціології права Теодора Гайгера, наприклад, у його твердженні про те, що суспільний порядок є «ви­димим ззовні виявом упорядкованості процесу колективного життя». Вод­ночас Гайгер роз'яснював, що не всі зовнішні вияви впорядкованості гру­пового життя можуть розглядатися як вияви соціального порядку. Так, на­приклад, інстинктивне будівництво птахом свого гнізда є виявом не соціаль­ного порядку, а закону природи [RS, 15]. Особливість соціального життя знач­ною мірою пов'язана з тим, що воно «підпорядковується певному правилу», звернуто до свідомої волі [RS, 16]. Таким способом Гайгер включав норми в свою філософію права, відкидаючи «юридичний соціологізм і універсальну філософію права», які прагнули дотримуватись виключно реального поряд­ку [RS, 27 Щ.

Не завжди послідовний у своїх поглядах і Холмс. Так, незважаючи на свою відому формулу, він усе ж таки ставив питання про правильні рішення, на які намагався відповісти на основі справедливості і схвалення більшості [пор.: Fikentscher, MR, II, S. 175 ff].

2. Розмежування із законодавчим позитивізмом.Програму філософ­ського позитивізму не можна плутати із законодавчим позитивізмом або ле­галізмом, який за право визнає лише видані державою — і в цьому сенсі «по­зитивні» — норми [§ 11, II, 3; 23,1,2]. Законодавчий позитивізм дотичний до філософського позитивізму, що ґрунтується на фактах, лише в одному пункті: «фактичний момент» [Шмітт, 1934, 36] є для нього відправним чинником виникнення права. Право розглядається як структура приписів, яка фактич­но зводиться до оформлення та вираження волі тих, кому належить державна влада. Право постає як сукупність санкціонованих приписів загального ха­рактеру, що засадово виказують приписи володарів вищої влади¹. Водночас

¹ Право постає сукупністю загальних санкціонованих приписів, які мають своєю осно­вою підкорення підлеглих суверенній владі [пор.: J.Austin. The Province of Jurisprudence determined, 1832, everyday. H.L.A. Hart, 1955/1968, S.13 ff, 133, 193; C.Schmitt, aaO., S.24 ff; Engisch Ger, S.29 ff; P.Koller, Theorie des Rechts, 1992, S.130 ff]. 12

як простий «факт» розглядається лише походження законів. Існуючі ж нор­ми усвідомлюються в їхньому прескриптивному значенні як імперативні. До критики такого розуміння права та його наслідків ми ще повернемося дещо пізніше [§ З, І; §11,1,1; §38, 2].

Критика

Різниця між дескриптивним та прескриптивним висловлюваннями поля­гає також у таких відтінках значення: дескриптивне висловлювання про ймовірний… Якщо висловлювання, яке рекомендує певний тип поведінки, буквально… 2. Акт та об'єктивне значення.Право не можна звести до психічних актів волі і актуальних «очікувань» чи осмислених…

Нормативний та фактичний компоненти права

З іншого боку, регульовані правом відносини є відносинами, які спрямо­вуються об'єктивними нормами. Такі норми — як опосередковані смисли уявлення —…

IV. Реалізація права через, дії

6 Цей останній аспект виокремлений у феноменології Гуссерля, який тлумачив його на прикладі логічних математичних законів [Гуссерль, 1928, §§ 21 ff,… нормативним станом, який дієво регулює відносини між людьми у кон­кретному… Проблемі специфічної ефективності права підпорядковане й інше питан­ня: яким чином обов'язок і, отже, нормативний…

Моральне значення

чином, про це значення норми йдеться у тому випадку, якщо ця норма сама собою санкціонується совістю індивіда і діє як мотив його поведінки, коли ця… Таким чином, моральна автономія вимагає того, щоб зобов'язувальна та мотивуюча… Вирішальним є, отже, те, наскільки є дієвим уявлення обов'язку як рушій­ної сили. Адже будь-які дії, що відбуваються…

ЗО

III. Соціально-етичне значення

Про іншу модальність моральності йдеться у тому випадку, коли ми гово­римо про певний «дух епохи», про панівні етичні погляди або про «світо­гляди всіх тих, хто справедливо мислить». Тут йдеться про те, що певні змістовні уявлення [«об'єктивний смисловий зміст», § 4, III] приймаються переважною частиною членів суспільства. Такі «пануючі» у певному суспіль­стві традиційні уявлення з юності оформляють духовний світ конкретного індивіда: релігійні та інші світоглядні погляди, ритуальні уявлення, розумін­ня того, яким повинен бути політичний порядок, що є правильним та спра­ведливим, пристойним та непристойним, щб є справою честі, щб є прийнят­ним у стосунках з іншими людьми, яких правил поведінки за столом по­трібно дотримуватися, як вдягатися, як співати та складати вірші, в якому стилі будувати будинки, щб вважати мистецтвом [§ 19, IV, 2]. Ці історично мінливі, специфічні для кожного конкретного народу уявлення викликали до себе інтерес у XVIII ст.: Віко, Вольтер, Монтеск'є, Вінкельман та особли­во Гердер почали виявляти цікавість до вивчення духу епохи та духу народів, намагаючись, серед іншого, знайти його прояви у мистецтві або у піснях («настрій народу в піснях»). Дослідження у зазначеному контексті ми знахо­димо вже у Вольтера: «Моєю постійною метою залишається спостереження за духом часу; саме він спрямовує видатні світові події» [Вольтер, 1756, розділ 80]. Його ж: «Кожна людина сформована своїм століттям: мало хто під­носиться над звичаями свого часу» [розділ 82]. Дещо пізніше Гердер писав про те, що кожний індивід вплетений не тільки в природні взаємозв'язки, але також у великий світ образів свого народу та цілого людства [Гердер, 1784/1791, книга 9]. Таким чином, «наш розум та спосіб життя, наша еруди­ція та вподобання у мистецтві, наше вміння вести війну та державна мудрість є злиттям чужих відкриттів та теорій, які не є нашою заслугою, а приходять до нас з усього світу та в яких ми з юності плаваємо або потопаємо» [Гердер, 1784/1791,111].

Гегель описував пануючі в суспільстві уявлення як «об'єктивний дух» і вбачав у ньому своєрідного носія і посередника історії людства. Без цього смислового захисту, що живе в суспільстві й зумовлює його традиції, «плин короткострокового життя індивіда був би неісторичною суєтою, одноманіт­но оформленим, без напрямку та розвитку» [Гартман, 1929,301]. Щоправда, Гегель завдяки своїй метафізиці розуму унеможливив критичний аналіз: у прогресі ідей, які оволодівають кожним народом і кожною епохою, вияв­ляється й розвивається світовий розум [§ 13,1]. Таким чином, в індивідуаль-

ному він вбачає роль простого репрезентанта і посередника об'єктивного духу, який розвивається за своїми власними законами [§ 26, III, 2].

Для неупередженого спостереження, навпаки, індивіди визначають зміст уявлень і норм поведінки, які побутують в даному суспільстві. Звичаї спілку­вання, наприклад, розвиваються таким чином, що ділові люди винаходять нові традиції і втілюють їх у життя. Пануючі уявлення стосовно того, наскіль­ки широко законодавчим чином може й повинна стверджуватися свобода думок, перебувають під впливом законодавчої влади та рішень вищих судів. Едуард Шпрангер (1882—1963) цілком слушно зазначав: «Градація цін­ностей, яка проводиться колективною мораллю для типових ситуацій, грун­тується на ціннісних судженнях, які повинні здійснюватись певною індиві­дуальною свідомістю. Адже суспільство судить лише в формі його чинів: через них... Відповідно до цього кожна нова моральна оцінка колись повин­на обстоюватися індивідуально; і ареною боротьби стає при цьому совість індивіда як члена суспільства». У такій боротьбі беруть участь уже готові колективні оцінки, як вимоги, що містяться у свідомості. У цьому розумінні в ціннісних судженнях колективної моралі зливаються «соціально-етичний досвід, вияви волі та переживання норм багатьох генерацій» [Шпрангер, 1950,306,328].

Які традиційні («об'єктивні») змістовні уявлення панують у даного на­роду і є «актуальними» (тобто такими, що живуть і діють через суб'єктивні акти), — можна в цілому осягнути. Однак уже Шопенгауер всупереч гегелів­ській «Філософії духу» поставив питання: «Дух? Що це за хлопець? І звід­ки ви його знаєте? Чи не є він просто популярною і зручною гіпотезою, яку ви жодного разу не визначили, не дедукували, не довели» [Вюрстенберг, 1991,45]. І все ж «дух епохи» — це лозунги свободи, рівності і братерства, з якими виступила Французька революція, це взагалі ідеї, не в останню чергу уявлення про справедливість і релігійні ідеали, які захоплювали маси, цей дух мотивував великі історичні рухи. Тому можна з певністю твердити, що актуальність уявлень, які керують суспільним життям, є взагалі чимось «кон­кретним, пізнаваним, відчуваним... тим, що безпосередньо нав'язується, як тільки з ним стикаються. Кожен, хто приїздить у чужу країну, "пізнає" чу­жий дух чужого народу й дуже чітко відрізняє його в досвіді від іншого на­роду» [Гартман, 1933, розділ 17Ь]. Проте у деталях — наприклад, стосовно периферійних соціально-етичних питань — може виникнути великий сумнів, чи є певні норми пануючими в даному суспільстві. За доби швидкої зміни поглядів буває складно або взагалі неможливо встановити, яка ж саме норма домінує в суспільстві — стара чи нова, що прийшла їй на зміну. Незалежно

від того, як далеко просунеться у цьому напрямку дослідницький процес, встановлення будь-яких загальних поняттєвих правил тут неможливе.

Для того, щоб панувати в певному суспільстві, нормам та оцінним уяв­ленням не обов'язково треба бути визнаними всіма без винятку членами су­спільства. Існують індивідуали, для яких соціально-етичні норми — це пи­тання на зразок панівного стилю в мистецтві.

Ми не повинні також шукати критерії того, які уявлення є домінуючими просто у кількісному вимірі, оскільки у кожному суспільстві є голоси більшого і меншого авторитету. Наприклад, визнання соціально-етичної норми судо­вим чиновником матиме більшу вагу, ніж таке саме її визнання пересічним обивателем. Тут необхідно, отже, зважувати голоси. Якщо як орієнтир узяти «розуміння» норм «прошарками суспільства, які задають тон» [Белінг, 1931, 11, 16], то це буде лише інше формулювання, але не розв'язання проблеми. Адже саме тут виникає вирішальне питання: хто задає тон? А саме, чия дум­ка є найбільш авторитетною, чиї уявлення панують у певному суспільстві? Тут йдеться про ті мінливі реальні обставини, дослідження яких, зокрема, передбачає знання соціологічних структур суспільства — аби оцінити міру впливу думок, які в ньому існують.

За демократії кількісна більшість вирішує, які політичні та правові уявлен­ня є переважними, оскільки ці уявлення отримують своє вираження і відігра­ють певну роль у системі виборів та голосування; при цьому кожен голос має рівне значення. Проте в процесі формування думок, який відбувається «за лаштунками» цих виборів та голосувань, різні голоси мають неоднакову вагу. Наприклад, думки редакції багатотиражної газети важать у цьому процесі набагато більше, ніж думки рівновеликої кількості ремісників.

У різних спільнотах мають значення різні комплекси об'єктивних норм та принципів. Поряд з нормами, які визнані практично скрізь, — наприклад, що людина не повинна одурювати свого ближнього, — існують і інші нор­ми, які домінують у певному культурному колі й не є поширеними в інших колах. Навіть для одного прошарку характерні різні стани етносу: так, у кож­ному шкільному класі панує своя духовна атмосфера; дух, характерний для однієї сім'ї, не властивий іншій.

IV. Значення як примусове правило («гарантоване право»)

«Значення» норми може означати й таке: високу міру ймовірності, що норму або підтримують, або що цю норму вводять особливими правовими методами, спрямованими проти тих, хто порушує норму.

1. Право як примусове правило. Ідея примусової природи права отрима­ла найбільше визнання у XVI та XVII сторіччях, тобто за доби, яку шматували релігійні війни, реформація, громадянські війни. Лютер розглядав світське право як примусове — «таке, що примушує злих і захищає доброчесних». Гру­бувато, але виразно зображує він у праці «Про світську владу» спосіб здійс­нення світського права: людей «примушують мечем, оскільки, за всього їхньо­го бажання, вони не змогли б упоратися зі своєю злостивістю, і якщо вони її підкоряють, то роблять це не без страху, а могли б робити з миром і щастям», аналогічно до того, як людина «накладає ланцюги та окови на дикого й лютого звіра, щоб він не зміг, як звичайно, ні покусати, ні розірвати, навіть коли йому цього дуже кортить». Сторіччя по тому Томас Гоббс, який добре знав грома­дянську війну в Англії, вимагав установлення примусової влади державного права, що забезпечує панування серед людей порядку та миру й здобуття дер­жавою своєї легітимності [§11, II, 3]. «Якщо щось і може здійснюватися від­повідно до природного здорового глузду, то лише за умови встановлення вла­ди суверенності закону» [Гоббс, 1651, розділ 26]. Пуфендорф намагався ви­явити своєрідність права через протиставлення іншим нормативним системам. Крістіан Томасіус (1705) значною мірою розвинув цей напрямок і знову прий­шов на цьому шляху до примусової природи права. Право відрізняється від звичаїв та традицій тим, що приписує примусове виконання обов'язків, нав'яза­них ззовні. Своєрідність правових обов'язків полягає саме в тому, що вони є обов'язками, які приходять ззовні і повинні виконуватися зі страху зовнішнього примусу («metuens coactionen aliorum hominum»), адже вони призначені для підтримання зовнішнього спокою або його відновлення у випадку порушен­ня [Циппеліус, Gesch, Кар. 15b, c].

Зрозуміло, ці критерії не є остаточними. Наприклад, правова заборона інцесту навряд чи розуміється як засіб збереження спокою. І сам поділ норм на такі, за якими стоїть зовнішній примус чи внутрішня спонука, не є до­статньо виразним. За багатьма обов'язками «простої» благочинності або при­стойності стоїть надзвичайно сильний суспільний примус. Кожен, хто пору­шив звичай або норми пристойності, наражається на ризик суспільної ізо­ляції, у тому числі — усунення від справ. Той, хто поводить себе негідним чином, ризикує бути «відрізаним» від суспільства. Той, хто погано поводить себе на компанійських зібраннях, більше ніколи не буде на них запрошений. Несерйозні, навіть непротиправні методи бізнесу відштовхують від себе клієнтів та інших ділових партнерів. Таким чином, суспільні санкції часто-густо полягають у створенні фактичного обмеження стосовно можливостей встановлення контактів, службових та ділових перспектив. За певних обста-34

вин ці суспільні санкції можуть діяти навіть більш ефективно, ніж правові санкції. Прикладом цього раніше могла бути дуель, здійснення якої загрожу­вало покаранням, проте суспільний примус у цьому випадку примушував нехтувати правовою забороною.

Отже, примусову природу права слід відрізняти від інших примусів. Зви­чайно, багато правових норм, як, наприклад, заборона крадіжок і обману, санкціоновано також суспільним примусом вище розглянутого характеру. Однак своєрідність гарантованого права полягає в тому, що його норми ма­ють водночас (або лише в такий спосіб) шанс здійснення методами організо­ваного та нормативного примусу [Вебер, WuG, 17 f, 181 fr]. Точніше кажучи, мусять бути альтернативні можливості: норми права проводяться завдяки організованому примусу, оскільки їх уже не виконують, виходячи з інших мотивів (переконань, звичок чи страху соціального примусу) [пор.: Гайгер, RS, 30 ff, 90 ff]. Зокрема, примусові дії функціонують таким чином.

До «первинних» правил поведінки людей додаються «вторинні» норми [Навьяскі, 1948, 13 f, 99 f]; отже, правові норми регулюють не лише «пер­винний» порядок поведінки людей, а також способи здійснення самих норм. Особливо нормується те, як поводять себе в цьому процесі позивачі, оскар­жені, свідки, судді, судові виконавці. Для здійснення правових обов'язків, що постають у судовому процесі (наприклад, обов'язок свідків постати пе­ред судом і чесно говорити правду, обов'язок судді діяти згідно із законом та правом), наявні правовим чином врегульовані процедури, як-от: цивільно-процесуальний спосіб примусу, штрафні санкції, якими карається лжесвід­чення і порушення правосуддя. Таким чином, постає сплетення взаємопо­в'язаних і взаємогарантувальних норм як «сплетена» система регулювання та контролю, елементи якої, подібно до петель при плетінні, підтримують і скріплюють один одного. Лише як складові такої системи окремі норми ста­ють гарантованим правом. При цьому ми знаходимо різні механізми право­вого гарантування: засудження, примусове виконання рішення, покарання протиправних дій, скасування протиправних актів [§ 28, III].

Коротше кажучи, характерною ознакою гарантованого права є техніка його здійснення, гарантована можливістю реалізації організованими методами примусу утому випадку, якщо без цього воно не виконується. Це передбачає, що гарантування права організовано надійно функціонуючим способом і що за необхідності як зовнішній засіб реалізації застосовується фізичний при­мус. У міру історичного розвитку такої «соціальної техніки» гарантоване право сформувалося в специфічну (відмінну від інших соціальних норм) сис­тему регулювання поведінки.

35

Специфічний спосіб реалізації правових норм відрізняє гарантоване пра­во від усіх інших норм. При цьому не повинні вводити в оману ті обстави­ни, що багатозначне слово «право» використовується також для позначення норм, не гарантованих подібним способом, — наприклад, для позначення церковно-правових, міжнародно-правових, а також багатьох державних норм, реалізація яких не гарантована таким способом. Безперечно, ці інші «правові норми» також мають свої можливості реалізації. Наприклад, у ході революції можуть здійснюватися навіть постулати «природного права». Проте тут йдеться про модальності ефективності іншого гатунку, коли мож­ливості реалізації, як правило, не є настільки ж передбаченими і надій­ними, як у гарантованому праві. Загальне слово «право» не міняє суті: в га­рантованому праві йдеться про особливий, окреслений специфічним моду­сом значення, вид норм [§ 1, II].

2. Гарантоване державою право як результат історичного розвитку.

На ранніх етапах розвитку суспільств ранні форми «права» були нерозривно пов'язані із соціальною мораллю, яка знаходила свій вияв у звичаях, обря­дах та не в останню чергу в релігійних заборонах. Частина з цих соціальних норм стала «гарантованим правом» у прийнятому тут розумінні лише в про­цесі історичного розвитку. Суттєвим результатом цього стало те, що судочин­ство і втілення права набули специфічної соціальної ролі, а органи правосуд­дя — монополії примусу. Саме з цього часу можна позначити ті норми, для яких було відкрито це особливе втілення в життя, як «гарантоване право» і відрізнити його від інших регулятивів поведінки суспільства. Виникнення цього специфічного порядку норм є продуктом прогресуючої цивілізації, кроком у процесі «самодоместикації» людства [Турнвальд, 1943,15].

Слід також зазначити, що на попередніх щаблях розвитку суспільства ми знаходимо соціальні норми різного рівня важливості — від простих правил етикету до заборони «не вбий». Навіть у примітивних суспільствах зважали не лише на «право сильного», тут розвивалися також і соціальні норми. Ти­повою карою за їх порушення був або «законний» самозахист потерпшого, здійснюваний за мовчазного схвалення групи, або ж карала сама група — особливо у випадках сакральних або інших порушень, які завдавали суспіль­ству шкоди [Гобел, 1968, 348 ff]. Ці традиційні соціальні норми здійс­нювалися, таким чином, не через організовану державну владу, але все ж були санкціоновані суспільним примусом. Зовнішні санкції часто-густо по­лягали у виправданому суспільством вбивстві [Гобел, 1968, 114, 174] або в тому, що індивід виключався із суспільства, через що ставав приречений на

«жалюгідне» існування. Виключення та вигнання як зразки соціальної реак­ції ми знаходимо також на ранніх щаблях розвитку грецького, римського та германського права [Циппеліус, 1985,755 fif]. Якщо виходити з того, що тра­диційні соціальні норми, які стосувалися родового або сімейного порядку, а також регулювання власності, є похідними від тих правил, які впродовж три­валого часу вважалися переважною більшістю членів групи справедливими, то можна вбачати в останніх ранні форми утворення правосуддя.

Стосовно більш суворих заборон сформувалася —лише частково інсти-туціалізована — схема правил регулювання конфліктів [Робертс, 1981,55 ff]. Для запобігання руйнівним наслідкам безмежної помсти неодноразово на­магалися встановити межі відплати за допомогою принципу таліона [§ 16, І]. Більш ранніми прикладами обмеження й каналізації конфліктів є ритуаль­на боротьба ескімосів та австралійських аборигенів [Гобел, 1968, 118 ff, 385 ff]. Пісенні дуелі та дуелі-образи ескімосів, які передбачали привселюд­не звинувачення супротивника і власне виправдання, означали подальший крок у напрямку раціональності й відкритого контролю над соціальними конфліктами [Гобел, 1968, 119ff]. Спокійне й раціональне врегулювання таких конфліктів досягалося також через двосторонні переговори, які час­то-густо здійснювалися за участі особи, яка користувалася авторитетом. Близьким до державного правосуддя стало розв'язання суперечок через третейського суддю, визнаного обома сторонами. Проте в усіх цих випад­ках не було гарантії того, що той, хто висуває справедливі вимоги, зможе відстоювати своє право стосовно супротивника, який його переважає. Особ­ливо очевидно це було при розв'язанні конфліктів завдяки ритуальній бо­ротьбі. Але навіть у тих випадках, коли йшлося про переговори, успіх був найімовірніше гарантований тій стороні, яку підтримували більш впливові й кількісно переважні прибічники [Турнвальд, 1943, 178 f]. Де припинення суперечки домагались через посередництво шанованого члена групи, ре­зультат залежав від багатьох чинників: від співвідношення сил між сторо­нами суперечки, від вміння посередника вести переговори, від впливу членів групи, зацікавлених у відновленні соціального спокою [Гобел, 1968, 143 ff]. Навіть якщо розвиток подій заходив так далеко, що незацікавлена третя сто­рона ухвалювала своє рішення, все одно були відсутні засоби для його га­рантованого здійснення. У зв'язку з цим третейський суддя, ухвалюючи своє рішення, свідомо керувався не лише резонами справедливості, а й питан­ням про те, яке рішення здатне задовольнити обидві сторони [Робертс, 81]. Таким чином, соціальні норми функціонували при розв'язанні таких супе­речок лише як директиви, які при проведенні переговорів використову-

37

вались як аргументи, в ефективності яких, проте, не було ніякої впевненості [Робертс, 139 f, 143].

3. Можливості реалізації. Істотним компонентом державного, гаранто­ваного права є висока ймовірність здійснення правових норм через право­вим чином організовані примусові дії, якщо їх виконання не вдається досяг­ти без цього.

Якщо ми визначимо можливості дійового керування поведінкою людей як владу, то гарантоване право за своїм поняттям пов'язане з владою, а саме специфічною, організованою владою. В організованій державі можливість законослухняності гарантована правовим чином упорядкованою діяльністю державних органів.

Можливість означає ймовірність ходу подій, а у випадку з гарантованим правом — це ймовірність того, що цей процес буде переведено в законно організовані дії. Проте для різних норм і нормативних розмежувань міра такої ймовірності не є раз і назавжди встановленою. Так, після видання закону часто-густо не буває повної впевненості в тому, якій з можливих інтерпре­тацій, що наявні всередині інтерпретаційного простору норми [§ 38, II] від­дасть перевагу суд. Якщо предметом дискусії стає та чи інша прогалина у законодавстві, то передусім немає повної впевненості стосовно того, яке з мислимих рішень має можливість свого здійснення. Ця непевність зменшуєть­ся разом з тим, як у процесі «практичного правочинства» визначається від­повідне тлумачення законів або заповнюються їхні смислові прогалини. Та­кою самою мірою це стосується й надійності гарантованого права [Циппелі-ус, 1985, ML, § 13,1].

У межах уже затвердженого стану норм постійно здійснюється така «спокійна зміна» права — вже через те, що розмаїття випадків, які вимага­ють свого розв'язання, постійно спонукає до нового уточнення та обмежен­ня діючих норм.

§ 6. Конкуренція права з позаправовими обов'язками

/. Головні положення

Як було показано, приписи, що регулюють нашу поведінку, можуть реалі­зуватися різним чином: як обов'язки совісті, як правила поведінки, що схва­люються переважною частиною суспільства і що їх, з огляду на це (часто також із спротивом) дотримуються; врешті-решт, як норми поведінки, що їх

мають можливість здійснитися в актах, організованих і врегульованих су­спільством.

Зрозуміло, що норми, гарантовані правовим державним примусом, мо­жуть мати для індивідів разом з тим і моральне значення — у тому разі, коли їх дотримуються з велінь совісті, тобто безпосередньо заради них самих, а не через страх нормативних санкцій [§ 5, II].

Право було нерозривно пов'язане із соціальною мораллю на ранніх щаб­лях розвитку [§ 5, IV, 2]. Проте й сьогодні право та соціальна мораль у бага­тьох відношеннях є взаємно зумовленими. У відкритих суспільствах з демо­кратичними поглядами право знаходить своє законне обгрунтування саме в тому, що сприймається як моральне більшістю законослухняних громадян [§ 6, II]. І навіть у недемократичних державах право намагається йти за соці­альною мораллю. Там, де право стало на власний шлях, до нього часто при­єднується соціальна мораль [§ 6, VII; § 21, III].

Право може постійно збагачуватися завдяки нормам соціальної моралі. Часто право включає ці норми, посилаючись на «добрі звичаї», чіткі в своє­му регулюванні. Крім того, для розв'язання правових питань — особливо при тлумаченні закону або заповненні наявних у ньому прогалин, — знову ж таки використовуються орієнтири, які ми знаходимо не у нормах закону або не лише в них, а в пануючих у суспільстві уявленнях про справедливість [§ 11,1, 1;Циппеліус, ML, З, ІЬ, 10, IV, 11,ІЬ, с].

Навіть якщо ми не визнаємо цього, фактом є те, що нормальне функ­ціонування суспільства, а також родини, дружні й добросусідські відносини, службові відносини та ділові зв'язки залежать не тільки від самого права, але зобов'язані й позаправовим регулятивам поведінки — нормам пристой­ності, взаємоповазі, готовності допомогти, вдячності, люб'язності. Й навіть політичний процес функціонує не тільки на засадах правових норм, але й за правилами пристойності та «доброго тону» [§ 27, II].

Не зважаючи на такі взаємозв'язки, залишаються різні модальності дії норм, тобто слід розрізняти способи, якими приводяться в дію правила по­ведінки. І завжди залишається можливість того, що право увійде у конфлікт із соціальною мораллю або із совістю індивіда.

//. Збіг правового обов'язку та обов'язків совісті

Відповідно до демократичного розуміння суттєве обґрунтування права, окрім його функції підтримки порядку, полягає також в його прийнятності, тобто його здатності ствердитись у совісті всіх або принаймні більшої части-

39

ни законослухняних громадян. В основі цього лежить таке міркування: у «від­критому суспільстві» совість індивідуумів є останньою інстанцією, завдяки якій намагаються з'ясувати моральні проблеми і особливо справедливість. Тому тут совість, а разом з нею і відчуття справедливості кожного громадя­нина мають принципово однакове право на увагу. Тому «відкрите суспіль­ство» шукає легітимаційні підстави своїх правових норм в тих переконаннях своїх громадян, в яких всі або принаймні більшість досягає згоди [§11, II, 2, 4; § 18,1]. Коли в такий спосіб розраховують на консенсусну здатність права, то це звичайно не повинно зводитись до поверхового опитування думки більшості; навпаки, консенсусна здатність має бути «з'ясована» делікатним способом [§ 20, III, IV]. Проте це не змінює засадовоїустановки стосовно того, що моральна автономія особи є тим пунктом, в якому вкорінені як мо­ральна мотиваційна сила обов'язку [§ 5, II], так і легітимність права.

У демократичних суспільствах також трапляється, що совість особи всту­пає в суперечність із правовими приписами. Повний збіг індивідуальної ав­тономії з державним правом, незважаючи на постійні зусилля цього досягти, все ж таки неможливий, оскільки вимоги совісті осіб нерідко йдуть врізнобіч. Кант також розрізняв правові приписи та обов'язки совісті і пояснював, що обов'язковість правових приписів не повинна в кожному окремому випадку залежати від милості індивідуальної автономії [§ 26, III, 1].

Протилежну цьому точку зору ми знаходимо в теорії права Рудольфа Ла-унса [Лаунс, 1935,5 ff, 42 ffj: якщо правова норма не діє відповідно до голо­су совісті, то вона не є обов'язком, повинністю (Sollen), а лише «умовним примусом» (Mussen); «лише з автономних наказів нашої совісті або з почут­тя справедливості... ми можемо дедуктивно вивести обов'язок». І навпаки, якщо норми створюють слухняність лише через загрозу примусу, вони діють лише як примусове право, як «умовний примус», якому людина підкоряється тільки тому, що не хоче зазнати санкцій. Однак ця теорія недооцінює об'єк­тивного значення правової норми. Це означає для мене: «Ти повинен— і зобов'язаний, якщо не бажаєш зазнати санкцій». Норма містить, отже, навіть якщо я її відхиляю, об'єктивний зміст обов'язку, а не є лише гіпотетичним висловлюванням про можливості санкцій. Отто фон Герке [Отто, 1963, 18] цілком слушно писав: «Коли, як я це бачу в Швеції, поліцейське розпоряд­ження гласить: їхати повільно або заплатити 20 крон штрафу», то таке фор­мулювання навіть незначної карної норми суперечить суті права. В праві немає місця вибору, воно є безумовною вимогою. Першочерговим змістом штраф­них законів є заборона протиправних дій і лише їхнім вторинним змістом — установлення наслідків цих дій»:

НІ. Чи збігаються право та пануюча мораль?

Збіг правових норм та пануючої правової моралі є центральною темою правової теорії, яка вбачає у праві одну з гілок об'єктивного духу [§ 4, І]. Згідно з цією теорією значенням права є «об'єктивний дух, що має буття в свідомості». «Як таке воно (право), як показав Н.Гартман, є внутрішньою силою загального морального духу в самій свідомості людей; воно має силу не завдяки зовнішньому підпорядкуванню, а завдяки загальній переконаності в його правильності» [Ларенц, ML. 1969. 179]. Для правотворчих і правоза-стосовуючих державних органів, отже, має силу принцип: «Джерелом влади є й залишається живий об'єктивний дух. а володар влади є й залишається його носієм. Він (володар) може ухилятися від його (об'єктивного духу) за­гальної тенденції лише в частковостях, але не загалом і ненадовго. Оскільки лише свідомість, ініціатива, здатність до дії є тим, що запозичує об'єктивний дух у індивідуума, який його репрезентує... Запозичена влада слугує засобом примусу на службі об'єктивного духу. І цей примус... найвищою мірою ре­альний і неминучий» [Гартман, 1933, розділ 35]. Біндер [1935, 160] писав: «Масштабом оцінки значимості закону може бути... лише моральна або, що одне й те саме, правова свідомість народу».

Вчення про «об'єктивний дух», а також «вчення про дух народу» історич­ної правової школи [§ 4, II] збігається у висновках із розглянутим вище демократичним розумінням легітимації, згідно з яким право повинно бути консенсусно прийнятним принаймні для переважної частини правової спільноти [II].

Однак слід розрізняти легітимність та правочинність норм. З досвіду ми знаємо, що навіть ті правові норми, які перебувають у суперечності з існую­чою соціальною мораллю, намагаються утілюватися в життя і іноді втілю­ються шляхом державного примусу. Безперечно, існує «свобода дефініції» [§ 1, II]: можна за поняттям «право» передбачити ті норми, які задовольня­ють відповідні критерії справедливості, тобто поєднані із соціальною мо­раллю. Але в понятті «права» можна охоплювати також усі норми, гаранто­вані державою. Суть справи залишається незмінною: між соціальною мо­раллю та нормами, означуваними державою як «право» з непередбаченими гарантіями впровадження, може існувати певна відповідність.

Проте об'єктивна «адаптаційна дія» полягає в тому, що будь-який роз-рив між гарантованим правом та пануючими в суспільстві уявленнями про справедливість має тенденцію до згладжування, або це відбувається вна­слідок того, що уявлення про справедливість з часом руйнують правові

норми, що суперечать їм [§ 6, VI], або право перевиховує існуючу правову мораль [§ 6, VII].

Однак це не перешкоджає можливому виникненню певних розбіжностей між гарантованим правом та панівними уявленнями про справедливість

IV. Розв'язання конфліктів у межах права

Часто гарантоване право само проявляє турботу, щоб запобігти конфліктові з пануючою правовою мораллю або переконаннями совісті індивідуумів. Право само відкриває ворота для доправових норм у таких випадках: для заповнення прогалин у законах, за наявності простору, який допускає дов­ільну неоднозначну інтерпретацію слів закону [§ 38]; особливо має місце проникнення пануючої моралі в право при описуванні обставин справ, які містять оцінну характеристику, та у положеннях загального характеру («об­разливе безчинство», «добрі звичаї», «відданість і віра», «звичаї спілкуван­ня» тощо). Там, де норми, які раніше застосовувалися, призвели до неспра­ведливого рішення, найчастіше використовується прийом звинувачення зло­вживанням правом або різке застереження, які допустимі за умови, що паную­чі ціннісні уявлення беруться до уваги.

Іноді вдається запобігти протиріччю між правом та обов'язками совісті. Прикладом може бути положення про можливість відмови від військової служби, виходячи з мотивів совісті.

Конфлікт між правовими та іншими нормами може бути загалом розв'я­заний правовими методами на користь правового порядку. Це відбувається у тому випадку, коли норми соціальної моралі «втручаються» у позитивне право не лише як деякі уривки конкретних правових норм, а як загально­прийняті принципи справедливості, які включаються в саму систему кон­ституції і взагалі підносяться до обов'язкового масштабу державної закон­ності. Це особливо має місце тоді, коли писана конституція загальновизнані принципи справедливості (наприклад загальні правові гарантії) підносить до рангу орієнтирів позитивних законів і судді доручається випробовувати відповідність цих законів засадовим положенням конституції. Можливо, що таке випробовування передбачене уже не тільки писаною конституцією, але водночас гарантоване існуючою конституційною практикою. У цьому випад­ку підґрунтя розв'язання конфліктів усе ж таки міститься в змісті конституції. Тут, отже, також йдеться про властиве конституції розв'язання протиріччя між законом та справедливістю, про можливість урегулювання конфлікту, який уже «сутнісно» не пов'язаний з поняттям позитивного права.

V. Конфлікти, що не розв'язуються

Не всі конфлікти позитивного права з нормами, які не належать до право­вих, «схоплюються» та усуваються у межах самого права. Яка ж ситуація виникає у тому випадку, якщо конфлікт між правом та обов'язком совісті або між правом та пануючою соціальною мораллю є неподоланним?

Багато вчень природного права вважають закони, які виступають проти «природного права», отже, й проти засад справедливості, недійсними. Цице-рон писав, що природне право не повинно й не може силоміць установлюва­тися або обмежуватися через людські закони. Аналогічним чином мислив і Фома Аквінський: те, що суперечить з природним правом, не може стати правовим за допомоги рішення людини. Радбрух [1946, III], навпаки, вва­жав, що позитивне право відіграє важливу функцію, забезпечуючи правову безпеку; з цього він робив висновок, що позитивні закони слід виконувати також тоді, коли в змістовному плані вони несправедливі й недоцільні — правовій безпеці треба віддавати перевагу порівняно із справедливістю. Але і він проводив обмеження: закон повинен ухилитися від справедливості у тому випадку, якщо між ним та справедливістю є неподоланне протиріччя.

Висловлені з цих питань точки зору можна окреслити таким чином: ошукування та брехня, вбивство з метою пограбування, порушення под­ружньої вірності засуджуються не лише тому, що їх забороняє якийсь зако­нодавець, а тому, що вони порушують норми, які мали ще «доправове» значення. Ці дії не втрачають свого негативного значення і в тому разі, якщо їх здійснення буде дозволене якимсь позитивним законом. Звідси випливає, що заборона вбивства або шахрайства, а також інші елементарні норми справедливості (наприклад, ніхто не повинен забороняти шлюб, ви­ходячи з расових ознак) не перебувають у розпорядженні законодавця. З ін­шого боку, історичний досвід показує нам, що видавались глибоко неспра­ведливі закони, які мали надійні шанси втілення державою, тобто мали силу «гарантованого права».

Перекручення поняття зніметься, коли буде розрізнено різні смисли (Bedeutung) слова «значення» (Geltung). «Значення», яке розуміється як сила морального обов'язку, норми поведінки можуть мати незалежно від пози­тивних законів, і це моральне значення вони можуть зберігати і тоді, коли закон їм суперечить. Незалежно від позитивного закону, а також у протиріччі з ним можуть існувати також пануючі в суспільстві соціально-етичні уявлен­ня. З іншого боку, закони можуть мати «значення», яке розуміється як га­рантована можливість примусового втілення державою, також і тоді, коли

вони суперечать справедливості. Це значення як гарантоване право, отже, не так уже просто «скасувати» протилежними йому принципами справедливості. Ці можливості втілення не можна ігнорувати особливо тому, що несправед­ливі закони не позначають як «право» [детальніше про це § 1, II]

Конфлікти права з позаправовими нормами не мають тому виключно поняттєво-нормативного розв'язання, яке, зокрема, віддавало б «перевагу» природному праву. Норми мають різні модальності дії: вони можуть діяти як найвищою мірою особистісні спонукальні чинники або як мотивації, що відповідають пануючим у суспільстві поглядам, або як орієнтири поведін­ки, які мають можливість гарантованого державою втілення. Можливість втілення є реальністю, і ця реальність не може творитися поняттєвим чи­ном. Отже, конфлікт може бути розв'язаний лише за зміни цієї реальності.

Якщо ретроспективно звернутися до якогось жахливого режиму, то ство­рюється ілюзія, на користь якої додатково свідчать ті, хто був страчений і переслідуваний відповідно до «права і закону», ілюзія того, що вони були осуджені не згідно з тоді діючим «правом». Будь-яка постреволюційна доба може й повинна зробити таке: вона може сьогодні, після зміни реальності, в теперішньому праві діяти з умислом і юридично (минулі) справи оцінити таким чином, немовби ті несправедливі норми з самого початку були про­типравні. Але це юридична оцінка, яка можлива на основі зміненого гаран­тованого права⁷.

Коротше кажучи, державна норма, навіть якщо вона й суперечить спра­ведливості, не може втратити лише через це свого значення, тобто свого при­мусового значення.

Від цієї проблеми значення слід відрізняти моральні питання про те, чи повинна людина виступати проти несправедливих правових норм, наражаю­чи себе на небезпеку застосування до неї державних санкцій. Навіть з ураху­ванням цього морального аспекту шальки терезів не зразу схиляються на користь справедливості. Позитивне право створює правову безпеку, що дає йому значну перевагу при виникненні конфліктної ситуації зі змістовною справедливістю [§23]. Сократ пішов на смерть з поваги до законного поряд­ку, під захистом якого він прожив своє життя, але який став тепер підґрунтям несправедливого рішення [Платон, Крітон, 50b fr]. Радбрух, який у наш час в одній з неправових держав відчув безправність на самому собі, визнавав, що лише у крайніх випадках слід віддати перевагу справедливості перед позитивним законом і, отже, не брати до уваги правових гарантій, а саме тоді безправність досягає нестерпних розмірів.

'Цієї диференціації невистачае в Боннській конституції 23, 106; 54, 68.

Врегулювання правово-етичної конкуренції, подібної до тієї, що постав­лена Радбрухом, не обов'язково отримує надійну можливість втілення орга­нами держави. Але воно повинно здобути цю можливість [пор.: BVerfGE, З, 232 f] і тоді водночас набути значення гарантованого права. Це виводить на уже розглянуте розв'язання правово-іманентних конфліктів [IV].

VI. Впровадження позаправових норм замість права

Впровадження позаправових норм замість гарантованого права завжди означає зміну в гарантованому праві, а не поняттєво-нормативне рішення. Коли гарантоване право і справедливість вступають у суперечність, це тягне за собою зміни гарантованого права. Справедливість потребує особистісно-го внеску, а за тиранічного режиму ним може стати й саме життя. Водночас справедливість гарантованого права не може бути досягнута шляхом трюків з поняттями природного права.

У кожному разі реалізацію досі діючого гарантованого права важко при­зупинити через конфлікт із совістю лише однієї особи. Як правило, поза-правові норми можуть уводитися замість гарантованого права лише у тому випадку, коли вони виражають у правовій спільноті панівні погляди або при­наймні погляди однієї з впливових сил, дія якої забезпечує можливість здійс­нення цих норм замість гарантованого права.

Погляди такої пануючої або впливової групи, можуть, наприклад, впли­вати на парламент і таким чином привести до зміни законів. Цим шляхом, характерним для представницької демократії, ліквідується протиріччя між правом та соціальною мораллю, так, зокрема, відбувається зміна права від­повідно до соціальної моралі. Ще в перші роки існування Федеративної Рес­публіки Німеччини батьків, наприклад, засуджували до ув'язнення у тих ви­падках, коли вони дозволяли своїм дітям, навіть якщо ті були вже доросли­ми, займатися коханням зі своїми зарученими у батьківському домі [§ 181, Зведення кримінальних законів старого зразка]. Змінена сексуальна мораль зробила ці й подібні до них покарання неприйнятними й привела до зміни покарань на фунті сексу в парламентському законодавстві.

Нерідко гарантоване право зазнає змін шляхом «плавних перетворень»: через формування правового звичаю, скасування норм, які «не відповідають часові», або завдяки змістовній зміні права. В останньому разі йдеться про розв'язання конфліктів, іманентних праву [§ 6, IV], коли за допомоги інтер­претації— в рамках простору тлумачення правової норми — або при за­повненні прогалини у законодавстві використовуються соціально-етичні уявлення, які відповідають духові часу, натомість застаріле соціально-етич-

не сприйняття (яке також свого часу справляло вплив на тлумачення законів) вже не береться до уваги.

Навіть поступове перетворення права є не простим поняттєво-норма­тивним рішенням, а зміною змісту відповідних норм та інтерпретацій, які мають шанси здійснення державними засобами. У цьому реальному про­цесі може відігравати свою роль теорія безпосереднього правового значення природного права та недійсності законів, які суперечать природному праву. Тут може підтверджуватися на ділі «життєдайна сила ілюзій» (Канторо-вич) — вчорашній доправовий постулат мав би сьогодні правове значення. Таким способом можна правовій спільноті і державним органам стосовно таких позаправових норм навіювати «opinio juris» (з лат. — погляд з позиції права) і таким чином сприяти тому, щоб ці норми набували — перш за все в практиці вищого суду — шанс на втілення.

Ultima ratio (з лат. — останній, вищий доказ) розв'язання конфлікту між гарантованим правом та позаправовими нормами— це революція. В ім'я «природного права» здійснювалися німецька Селянська революція, північ­ноамериканська війна за незалежність і Велика Французька революція [§32, І]. Динаміка такого нормативного конфлікту, той факт, що він не розв'язуєть­ся поняттєво-нормативним шляхом, виявляються в різноманітних результа­тах таких перетворень.

VII. Впровадження права замість позаправових норм

клад: заборона переривання вагітності або, навпаки, зобов'язування робити штучні викидні, що сьогодні має місце у багатьох державах з причин… Нерідко за допомоги своїх норм законодавча влада лише виражає уяв­лення про… В інших випадках законодавча влада в питаннях, в яких ще не сформу­вались однозначно доправові правово-етичні погляди,…

Задані чинники

49 та культурними даностями, «природою речей» — це головна думка для його праці… Таким чином, зміст права визначається різними викликами, які пов'язані з природою країни, із формами господарювання та…

Зумовленість дієвості права обставинами

До об'єктивних закономірностей, з якими пов'язане право, належить на­самперед те, що зобов'язання можуть безпосередньо визначати лише люд­ські… Дія права залежить від дійсності й пов'язана з нею також в іншому ас­пекті.… Якщо право прагне розв'язати своє завдання по-справжньому ефектив­но, воноособливо повинне використовувати наявні…

Культурна зумовленість способу життя людей

10 Докази у: K.Mehnert: Jugend im Zietbruch, 1976, S.283 ff, insbes. S.290,294 ваному урбаністичному суспільстві, сумісне життя індивідів не може… Інституційно організоване суспільство також створює можливість задо­волення (шляхом поділу праці) потреб у їжі, одязі,…

Трансформація інтересів у праві

Прагнення політичних та соціальних сил формуються за допомогою пра­вових компетенцій в обов'язкові правові норми та рішення. Сучасна держав­на влада… Така дія інтересів на право поширюється не тільки на законодавство, а й на… Групи, поділені за інтересами, прагнуть найрізноманітнішим чином спра­вити вплив на державну владу з тим, щоб надати…

Вплив на право суспільних факторів

нащадків. Значно більшою мірою суспільною даністю є владні відносини, які виявляють вплив на формування права. Велику увагу Монтеск'є (поряд з природними чинниками) приділив тим суспільним… Марксизм звужує все це розмаїття умов до економічних чинників. Вихо­дячи з правильного погляду, що виробничі відносини…

А. УСПАДКОВАНІ ПІДХОДИ ДО РОЗВ'ЯЗАННЯ

Зазвичай учасники цього процесу «спроб і помилок» здебільшого мають інше розуміння своєї ролі. Але це не суттєво для наступних міркувань, які мають… § 12. Природне право/. Головні положення Спроби з'ясування правових принципів, які могли б слугувати зразком та критерієм для позитивного права, часто…

Божий світовий порядок

(1225—1274) на перший план висунув ідею про те, що світ розумно, від­повідно до цілей організований, що в цьому порядку — світло природного… Тут Фома приєднується до арістотелівського принципу ентелехії, згідно зяким… Цей принцип ентелехії Фома Аквінський включив у своє вчення про створений Богом, розумний світовий порядок. У порядку…

Невдовзіпісля смерті Фоми Аквінського відбулися зміни не тільки у по-лиичній,але йу філософській і теологічній картині світу. Йоган Дуне Скот (1265—1308)та Вільям Оккам (1285—1349) відіграли вирішальну роль у Wpsriдовіри до томістської системи. Замість неї, тобто замість вчення про

розумний високоморальний світовий порядок, який виявляє себе як світло природного розуму, вони висунули своє власне вчення морального позити­візму [Вельцель, 1962, 66 ff, 81 ff; Циппеліус, Gesch, Kap.8a]. Дуне Скот знову звертається до павлівського та августинівського поняття про незбаг­ненний Божий Промисел: було б зухвалістю бажання людського розуму збаг­нути дії Бога. Існує лише одна підстава божественної справедливості — Божа воля. Оккам розвиває цей етичний волюнтаризм ще далі: крадіжка та по­дружня зрада, наприклад, не є поганими діями в абсолютному розумінні. Те, що людині необхідно від них відмовитися, ґрунтується виключно на Божій забороні. Якби ці дії були дозволені Богом, то людині не було б потреби від них відмовлятися. Проте тим самим відкидається й поняття природного пра­ва в його вузькому розумінні.

IV. Природа людини

Ідея про те, що природа людини є мірою права, зустрічається вже у софістів. Так, із спільності природних властивостей людей робили висновок про… Керуючись цими міркуваннями, Антифонт заперечує привілеї знаті й обґрунтовує… Водночас для того, щоб цим самим методом вивести з природної не­рівності необхідність привілеїв для можновладців, нам…

V. Природа речей

Про власне природно-правове значення поняття природи речей говорять у тому випадку, коли стверджують: у ній самій (у структурі речі) закладена… Водночас природне право втрачає своє підґрунтя, як тільки реальність перестає… рім'я або службові відносини в їхньому конкретному вираженні) — у тому ^игляді, в якому ми знаходимо їх у певному…

Незалежність ціннісного досвіду від здійснення цінностей

Ці особливі властивості ціннісного досвіду стають зрозумілими тоді, коли ми протиставляємо його чуттєвому досвідові: що це за предмет, ми… задопомоги уявлень, він досягається за допомоги чуттєвих вражень і є… Виходячи з такої точки зору, дехто може зробити занадто поспішний ви­сновок про те, що «апріорне знання цінностей» та…

IV. «Внутрішня проблематичність» відчуття цінностей

У вузькому, ідеолого-критичному розумінні слова «внутрішній вимір», «підґрунтя проблеми» означає програму з'ясування справжнього стану ре­чей, який… У подальшому дослідженні можливості того, яким чином правове по­чуття та… 1. Природничо-науковий підхід. Відповідно до концепції соціальної біології [§ 8,1] можна було б припустити, що певні…

Вихідний пункт пануючих уявлень про справедливість

Найважливішою підставою для зазначених уявлень про справедливість є сам правовий порядок у його цілісності. Він виходить з того, що втілюються в… Таким чином, існуючі у правовій системі норми та принципи, до них належать і… Певний етико-правовий контекст створюють не лише правові принципи національного права, але й відповідні принципи більш…

IV. Хибні шляхи соціальної моралі

Вони з'являються у тому випадку, коли, оцінюючи існуючий стан речей, ми сприймаємо його не таким, яким він є насправді. Коли хтось зв'язується з… Водночас хибними можуть бути й самі етико-правові передумови. Й тут йдеться не… Ще більш складною є ситуація, коли погляди більшості підпадають, без тривалих роздумів, під вплив тих оцінок, що їх…

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ

І НЕДОТОРКАНОСТІ ГРОМАДЯН

Принципове значення та форми прояву

/. Загальна потреба в надійних орієнтирах

Недостатність природжених механізмів управління поведінкою.

У зв'язку з цим норми поведінки, завдяки яким люди наперед належним чином можуть регулювати свої дії, повинні бути створені штучно. Лише у тому… % нення в людях афективного первня, й зокрема агресивності. Так, епохи, які ставили під сумнів традиційні норми та…

Головні функції та компоненти правової безпеки

гострокове володіння, яке має ім'я — власність. Закон забезпечує безпеку результатів праці й у такий спосіб заохочує до подальшої праці. Завдяки… Компонентами правової безпеки є стійкість орієнтирів та гарантованість… Потреба в чітких орієнтирах означає, що людина повинна знати, як себе поводити та якої поведінки вона може очікувати…

Про чіткість та прозорість права

Правова безпека — це не лише чіткість окремих правових норм, а й і прозорість («транспарентність») самого правового порядку. Досягнення такої… опрацьовує загальні принципи та провідні правові ідеї, роблячи їх очевид­ними… Потреба у правових орієнтирах наражається на серйозну небезпеку у тому випадку, коли законодавча влада має роздутий та…

IV. Про неперервність правового порядку

З цього випливають заборона на зворотну дію кримінального права [§ 37, II], заборона на зворотну дію закону про податки та заборона тих законів, які… Вимога максимально можливої стабільності нормативного порядку та послідовності… 17 F.Nietzsche, Der Wille rur Macht, KrOner-Ausgabe, Bd.IX., 1964, S.745.

VI. Впевненість в орієнтирах, що досягаються за допомоги правового стану речей

Проте право повинно бути тут певною мірою послідовним: якщо хто-небудь упродовж тривалого часуне користується законом, то, таким чином, Розділ 5. Забезпечення прав і недоторканості громадян________________ створюється ситуація довіри до існуючого стану справ: через деякий час людина починає вважати, шо це право взагалі…

Її

І J § 24. Загальні норми та справедливість

стійких орієнтирів також вимагає того, щоб спільне життя людей було орга­нізоване відповідно до загальних правил.

Водночас у своїй узагальненій формі правові принципи та норми мо­жуть бути також застосованими до тих обставин, де правове почуття під­казує необхідність іншого регулювання. Чи потрібно у цьому випадку чини­ти відповідно до загальних норм, чи ж виходячи з уявлень про справед­ливість? Таке запитання втілилося в принципі формального права та спра­ведливості.

З особливою гостротою конфлікт між правовою безпекою, яка вимагає дотримання загальних норм, та справедливістю виявляється у тому випадку, коли йдеться про правовий порядок, який ще не сформувався. У цій ситуації право ще не диференційоване й не гарантоване ціннісними поняттями та загальними положеннями; навпаки, діють лише прості, пов'язані із звичай­ними ситуаціями, норми, за допомоги яких неможливо врегулювати винят­кові ситуації. Водночас у жодному правовому порядку неможливо повністю усунути напруження.

Антиномію між принципом генералізації та справедливості описав ще Арістотель [Арістотель, Нікомахова етика, 1137Ь]: загальне правило не зав­жди може врегулювати всі без винятку окремі випадки. Таким чином, воно зорієнтоване на розв'язання більшості випадків. Уже в цьому знаходиться першоджерело погрішностей, які перебувають у самій природі речей, а саме — в тому, що загальна норма у принципі не може повністю передбачити всю багатоманітність життя в усіх його проявах.

У зазначеному конфлікті Арістотель віддавав перевагу принципові спра­ведливості порівняно з принципом загальної норми: якщо право знаходить якесь загальне рішення і до його царини не вписується конкретний випадок, то звичайним є такий порядок: там, де законодавець залишає цей випадок поза увагою й, узагальнюючи, припускається помилки вже через те, що ко­ригує зміст закону з урахуванням цього недогляду, — отже, людині потрібно діяти так, начебто вона сама брала участь у тій ситуації, стосовно якої по­трібно виробити відповідне рішення, й лише усвідомивши його з цієї точки зору, врегулювати його за допомоги закону. Таким чином, справедливість відіграє коригувальну роль стосовно закону у тому випадку, коли за допомо­ги узагальнених рішень цього закону не вдається віднайти справедливе рі­шення.

Таку саму точку зору висловлює Макс ЕрнстМайєр [Майєр, 1922,79 ffj: «Нормування, типовий підхід є душею права... індивідуалізація є душею справедливості. Оскільки право прагне до шаблонів, а мораль уникає їх...

173

Розділ 5. Забезпечення прав і недоторканості громадян_________________

Право є нормативно обгрунтованим порядком. Проте той, хто вводить нор­ми, не може скористатися плодами справедливості. Норма... забезпечує пра­вову надійність... Норми вимірюються однією міркою, вони забезпечують правову рівність, натомість справедливість не залишає поза увагою жодно­го випадку нерівності».

Можливість помилування, передбачена кримінальним правом, також може бути обгрунтована цим напруженням, що існує між загальними нор­мами та справедливістю, яка звертається до окремих випадків. Йєрінг нази­вав помилування «коригуванням в окремих випадках тих законів, які ви­знаються недосконалими»¹⁸. Існує й інше поняття помилування, яке не є об'єктом нашого дослідження: помилування через співчуття. Воно не нале­жить до царини права й не має на меті знімати напруження між генералізую-чою та індивідуалізуючою справедливістю, оскільки стосується зовсім іншо­го кола питань. Аргументи на користь такого помилування потрібно шукати не у засадах правосуддя (оскільки це лише окремий випадок), а в образі християнського співчуття до грішників [Радбрух, VS, § 15, IV].

Проти голосу, який звучить на користь індивідуалізованої справедливості, порівняно з узагальнюючою, звучить інший голос, який побоюється того, що правосуддя, яке звертається до окремих випадків, веде до сваволі та до правової невизначеності. Саме це мав на увазі Давід Юм, зауважуючи: «Якщо надати людям свободу застосовувати існуючі в суспільстві закони так, як вони вважають за потрібне, то у більшості випадків це призведе до оцінок, які відповідають особливим обставинам, тобто характер та відносини людей будуть важити стільки ж, скільки загальна природа розглядуваних питань. І цілком очевидно, що наслідком цього стане необмежена розгубленість люд­ського суспільства і що жадібність та пристрасті людей дуже швидко призве­дуть до загального хаосу, якщо не утримувати їх у певних межах за допомо­ги узагальнюючих та непохитних законів».

З цих протилежних думок можна, нарешті, зробити висновок про те, що судові рішення слугують неухильному дотриманню загальних норм право­порядку й виключають сваволю. Таким чином, вони переслідують ті самі наміри, на які зважає й правове почуття. Це надає строгому дотриманню норм власної ваги, яка на терезах правосуддя переважає потребу особливим чи­ном підходити до своєрідності кожного окремого випадку, розв'язання якого не завжди може збігатися з нормативними вимогами.

Водночас можливі ситуації, коли справедливість здійснюється, незважаю­чи на вплив потреби у правовій безпеці: у цьому випадку вона повинна пере-

«R.v.Jhering, DerZweck im Recht, 1916, Bd.l, S.333.

174

§ 24. Загальні норми та справедливість

важати останню. Там, де право значно суперечить правовому чуттю, aequitas (з лат. — рівність), equity (з англ. — справедливість, неупередженість) сама торує собі шлях у праві — для того, щоб зі свого боку забезпечити свою участь у загальному регулюванні: саме у такий спосіб визначилися чіткі контури римського преторіанського права, і перш за все через обов'язки претора від самого початку свого володарювання видавати такі накази, які містили б у собі принципи, відповідно до яких був намір гарантувати до­тримання права; далі до цього вердикту, як водиться, додавалися накази, які видавалися вже під час правління й містили у собі відповідні зміни — edictum tralaticium; у подальшому посиленні стабілізуючого первня брав участь lex Cornelia (з лат. — закон Корнелія), який забороняв претору відступати від положень, сформульованих в едиктах; усе це отримувало певну заверше­ність в Edictum perpetuum Hadrians (з лат. — загальновизнаному едикті Адрі-ана), де діставав довготермінове закріплення зміст протеріанських актів, аби їх могли уникати лише «ex auctoritate principis» (з лат. — «згідно з авто­ритетом») [§ 18, II]. До консолідації намагаються підійти також англійські Equity — судові рішення, критерії яких від самого початку звернені до совісті короля або канцлера: це виявляється в обов'язковості прецедентних рішень, а також у створенні загальних принципів та правил [§ 18, II].

Таким чином, правова безпека, з одного боку, та принцип тотожності — з іншого, ведуть до генералізації справедливих рішень. Останні коригують норми, які мають дуже узагальнюючий характер, стоять на перешкоді одна­ковій інтерпретації нетотожних ситуацій і прагнуть віднайти такі рішення, які враховують своєрідність розглядуваних випадків. Проте водночас вони висувають і вимогу аналогічного застосування щодо аналогічних — особли­вих — випадків. Коротше кажучи, справедливі рішення — на противагу вель­ми поширеній думці — зводяться не до справедливості у кожному окремому випадку, а до врегульованої законом диференціації нормативної системи, а саме — до того, щоб якомога точніше розмежовувати головне в схожому та головне в несхожому, поводячись із схожим як із схожим, а з нетотожним як з нетотожним [§ 39, IV; § 40].

У взаємозв'язку ius strictum та aequitas (з лат. — строгого права та рівності), а також у намаганні законів правосуддя, у свою чергу, створити тверді принципи, виявляється нерозв'язне, постійно існуюче й реальне на­пруження між бажанням справедливих рішень, з одного боку, та потребою в правовій безпеці й відповідно у розробці загальних норм — з іншого. Яким же чином можна розв'язати це протиріччя та як законодавчій і виконавчій владі віднайти золоту середину між правовою безпекою та справедливістю?

175

Розділ 5. Забезпечення прав і недоторканості громадян________________

На це запитання однакової відповіді не пропонує жодний правовий порядок жодної доби. У певні епохи юристи віддавали перевагу правовій безпеці, в інші — юриспруденції справедливості.

Загалом же право обирає середній шлях. Його загальні норми дають мож­ливість інтерпретації, різного тлумачення вчинків, що дозволяє шляхом уточ­нень та заповнення законодавчих прогалин розширити його там, де в своєму сучасному поняттєвому контексті законодавчі норми не задовольняють по­требу справедливості [§ 39, III, 4].

176

Розділ 6 СВОБОДА

§ 25. Свобода волі

Чи маю я право робити те, що хочу? Це запитання є питанням правової та моральної свободи [§ 26]. Чи маю я можливість робити те, що хочу? Це також запитання про свободу дій та самореалізацію. Чи є у мене простір для свободи вибору того, чого я хочу? Це запитання є питанням свободи волі.

«Свобода волі» відіграє в праві важливу роль особливо тоді, коли вона по­в'язана з особистою відповідальністю, передусім це стосується кримінально­го права [§ 37,1, 3]. Така свобода— вибирати між різними можливостями, виходячи з власної духовної ініціативи, — обмежена з двох боків: по-перше, тому, що всі реальні події є неперервними й (якщо строго розуміти каузальні закони) зумовленими природними причинами [І]; по-друге, якщо не зважати на природничу закономірність каузальності, то вчинки детермінуються немину­чою закономірністю мотивів, які переживаються суб'єктивно [II].

/. Питання природного детермінізму

Зазначене вище питання причинової зумовленості не лише стосується проблем обов'язку, але й має принципове значення для права: якби всі ре­альні події строго й безумовно детермінувалися природними законами, то правові норми були б лише (здатним до об'єктивації) змістом уявлень, зу­мовленим законами природи. Бажання керувати за допомоги правових норм (тобто тих змістовних смислів, які визначають людську поведінку) було б лише ілюзією, оскільки право стало б чимось схожим на звук або запах. Правові зобов'язувальні норми взагалі можуть виконувати свою функцію лише тоді, коли наявне в них зобов'язання не детерміноване причиновою закономірністю. Практичне значення цих норм полягає у вимозі того, що не може статися внаслідок реальної необхідності. «Прескриптивна норма ке­рується законом недостатності підстави. Вона приписує саме те, що не має достатніх підстав» [Гартман, 1938, Кар.ЗЗ]: обов'язок та воля, що її здійс-

177

Розділ 6. Свобода

нюють, мають сенс лише тоді, коли «ланцюжок зумовленостей ще не замк­нено» [Гартман, 1938, Kap.33d]. Без можливостей такого свого впливу пра­во залишилося б тільки позбавленим власного значення супроводом незмін­них причинових процесів. Карл Поппер [Поппер, 1973, 242] назвав таке бачення «жахливим сном фізичного детермінізму», відповідно до якого «всі наші думки, почуття та зусилля не можуть справляти ніякого практичного впливу на те, що відбувається у фізичному світі: вони є якщо не породжен­нями нашої уяви, то у кращому випадку — надмірними сторонніми продук­тами («епіфеноменами») фізичних явищ».

1. Апріорне значення причинових законів. Кант припускав, що кате­горія причиновості має сенс для всіх явищ, є умовою будь-якого можливого досвіду. Отже, й людські вчинки, які розглядаються в колі інших явищ, та­кож підпорядковані строгому законові причин та наслідків. І в цьому розумінні не може існувати ніякої свободи волі; хіба ж можливе вторгнення в структу­ру каузальності?!

Проте з часом дійшли думки про те, що це питання не обов'язково по­винне розв'язуватися тільки так, як це пропонує Кант, адже можна припус­тити, що, незважаючи на неможливість розриву причинової зумовленості, причиновий взаємозв'язок може містити у собі ймовірність виведення до­даткових детермінант з царини обов'язку та вольових рішень. Таким чином, причиновий взаємозв'язок може виникнути завдяки новому каузальному шерегу (наприклад, за допомоги вмотивованого обов'язком вольового рі­шення), створюючи додаткову детермінанту. У природних причинових зв'яз­ках, відповідно, починає діяти нова детермінанта, яка існує вже на іншому рівні. З цієї точки зору й можлива свобода в її позитивному розумінні [Гарт­ман, 1925, Кар.68].

Проте якщо всі явища дійсно a priori (з лат. — на підставі раніше відомо­го) підпадають під категорію причиновості, то тоді неможливо не лише роз­ірвати існуючий каузальний зв'язок, але й додати новий причиновий шерег: оскільки не лише кожна причина має свій наслідок, але й кожний наслідок має цілу сукупність причинових зв'язків, які його зумовлюють. Тоді це озна­чає, що неможливо було б припустити можливість започаткування нового каузального шерегу й тим самим якоїсь надцетермінанти існуючих каузаль­них процесів. Кант був тут цілком послідовним: «Усі вчинки людей в їхньо­му емпіричному прояві та причини, що їх супроводжують, зумовлені поряд­ком, який існує в природі, і якщо ми могли б дослідити у найдоглибнішому ^шґпунті ясі прояви людської волі, то ми не знайшли б жодної людської дії,

178

 

І § 25. Свобода волі

'"• яку не можна було б з певністю передбачити й на підставі попередніх умов ' пізнати як необхідну. Таким чином, свобода не існує, якщо ми маємо на увазі • цей емпіричний характер» [Кант, 1787, 577 f]. Лише припущення того, що г явище приховує непізнану річ у собі, дає можливість говорити якщо не про . пізнану, то хоча б про можливу свободу. Якщо я не розглядаю людину як явище, як феномен, а думаю про неї як про річ у собі, як про ноумен, то я можу уявити її вільною. «Таким чином, відповідно до свого емпіричного характеру цей суб'єкт як явище, згідно з усіма законами визначення останнь­ого, підкорявся б усім причиновим зв'язкам і відповідно був би нічим іншим, як частиною чуттєвого світу, дії якого, як і будь-якого іншого явища, неми­нуче випливають із законів природи... Але відповідно до свого інтелігібель­ного характеру (хоча ми можемо мати лише загальне уявлення про нього) той самий суб'єкт повинен був би розглядатися як вшьний від усіх впливів чуттєвого світу та визначення його як явища» [Кант, 1787,568 f]. Це і є клю­чем для розуміння відомого висловлення Канта: «Отже, можна припускати, } що якби ми були здатні глибоко сягнути у шари людського мислення, як воно І виявляється у внутрішніх та зовнішніх діях, так, щоб кожний бодай наймен-| ший рушійний поштовх став нам відомим, включаючи всі зовнішні чинни--₍* ки, які на нього справляють вплив, ми могли б вирахувати майбутню пове-| дінку людини з такою певністю, як ми вираховуємо місячні або сонячні за-і темнення; і все ж таки при цьому ми могли б стверджувати, що людина є t вільною» [Кант, 1788,177].

V Проте що все ж таки, крім цієї зумовленої свободи, є справжня свобода?

f Кант [Кант, 1787,566] вважав, що причиновість суб'єкта може бути розглянута

■■ з двох боків — як інтелігібельна, пов'язана з його діями, як річ у собі, та як

сенсібельна — за наслідками її прояву в чуттєвому світі. Наскільки людина є

вільною в осягненні причиновості «речі у собі», яким чином дії суб'єктів,

що розглядаються як річ у собі, стають явищем, і відповідно яким чином

- «досягається справжня свобода» — все це не розглядається у теорії пізнання

- Канта. Незрозумілим залишається також і те, якою мірою строго детерміно­ваний причиновий процес емпіричного світу та дії, які здаються вільними,

; можуть мати один і той самий емпіричний наслідок.

і

' 2. Виключно емпіричний сенс законів природи. Згідно з теорією пізнання Канта, взаємозв'язки в нашому емпіричному світі створюються за допомоги свідомості, що пізнає світ; тобто вони a priori настільки щільно і з

- такою необхідністю визначають явища емпіричного світу, що кожна його емпірична дія повинна бути строго детермінованою. Водночас ця теорія

179

Розділ 6. Свобода

пізнання не є єдиною. їй можна протиставити точку зору, яка стверджує, що взаємозв'язки нашого емпіричного світу підтримуються не конститутивною діяльністю свідомості, а навпаки — сам цей світ має певні структури, які лише сприймаються нашою свідомістю. Виходячи з цієї передумови, ми ма­ли б певне досвідне знання стосовно цих структур, і водночас вони не дава­лися б нам з апріорною необхідністю [Стегмюллер, 1989, 357 f]. Коротше кажучи, каузальний закон мав би лише емпіричний сенс. Таке бачення дає можливість твердити, що царина значення цього закону — одночасно — по­ширюється настільки, наскільки встановлюються, виходячи з наступного до­свіду, засади строгої каузальності.

Проти припущення строгої та безумовної детермінованості поведінки людей, а відтак, врешті-решт, проти теорії пізнання Канта висловлювався ще мудрий Ліхтенберг (1742—1799): «Ми знаємо напевне, що наша воля є вільною і що все, що стається, повинне мати свою причину. Чи не могли б ми перевернути цей аргумент і сказати: наше розуміння причин та наслідків, напевне, далеке від істини, оскільки наша воля не могла б бути вільною, якби вони були правильними?»¹⁹.

Якщо виходити з того, що закон причиновості має лише емпіричний сенс, то свобода волі була б виключеною вже тому, що емпіричні доведення стро­гої детермінованості людської поведінки призвели б — наприклад, за допо­моги проведення нейрофізіологічних дослідів — до висновку про те, що наш мозок працює як комп'ютер і що в людині неминуче відбуваються фізичні та хімічні процеси, а отже, її поведінку можна передбачити так, як ми передба­чаємо «місячні або сонячні затемнення», суб'єктивно ж людина може від­чувати свої рішення вільними.

Той, хто хоче довести зумовленість людських дій законами природи, по­винен дати пояснення різноманітних процесів. Він повинен пояснити розу­мову діяльність на підставі тих природно-закономірних процесів, які її су­проводжують. Так, наприклад, за допомоги фізичних та хімічних каузаль­них зв'язків треба показати, чому такі різні оптичні та акустичні подразни­ки, як написані або сказані різними мовами слова «Зачиніть двері!», а також різноманітні комбінації слів, які мають однаковий сенс, приводять до одна­кових дій. Після цього, за допомоги комп'ютера, що виконує мовні перекла­ди, або ігрового комп'ютера можна продемонструвати, що, наприклад, пра­вила мови або правила гри, які існують для некаузальних, розумових зв'язків, репрезентовані процесами комп'ютера, що можуть оперувати цими прави­лами. Все це відбувається на підставі та за допомоги каузальних процесів у

⁹ G.Ch.Lichtenberg, Sudelbucher, Heft J., Nr.790.

180

§ 25. Свобода волі

комп'ютері. Коротше кажучи, правила, згідно з якими утворюються смис­ли, причиново пов'язані з каузальними процесами, які відбуваються у ба­зовій системі.

Прихильник каузального детермінізму, таким чином, переконливо довів би, яким чином фізико-хімічним шляхом з усієї різноманітності фізико-хіміч-них процесів, які відбуваються в мозку, синтезується особистий поняттєвий світ, виникає усвідомлення цілісності особистості та свідомість узагалі.

Не в останню чергу природничо-науковий детермінізм повинен полемі­зувати з тим, що свідомість має креативну силу уяви. Завдяки цьому можна планувати майбутні дії, з цією метою проектувати моделі майбутніх подій, порівнюючи їх між собою. Ці проекти майбутнього можуть справляти зво­ротний вплив на рішення та спрямовувати наші дії. Детермініст же повинен при цьому стверджувати, що ці продукти креативної сили мислення є лише суб'єктивною формою прояву (психічно осягненим «внутрішнім поглядом») необхідних фізико-хімічних каузальних зв'язків.

Питання мотиваційного детермінізму

181 Розділ 6. Свобода ками, на відстані тлумачити їх та перевіряти, перш ніж зробити їх своїми, або відкинути, або ж відкласти своє рішення…

Позитивна екзистенція свободи

Методи, які експериментально доводять можливість свободи вибору, ви­явилися неспроможними [Енгіш, 1965, 23]: вони виходили з того, що осо­бистість… Якщо виходити з того, що свобода вибирати між різними альтернатива­ми… Переконливі аргументи на користь більшої ймовірності такої свободи вибору — що, проте, ще не є «доведенням» свободи…

Державна спільнота

Поняття та функції державної спільноти

195 Розділ 7. Суспільство___________________________________________ існе життя. Це завдання державного правового порядку в його істотних ри­сах осягнув уже Томас Гоббс, вважаючи за…

Засоби та межі уніфікування права

Строга централізація регулюючих компетенцій може призвести до небезпечної концентрації влади. На противагу цьому розподіл компетенцій створює… Окрім цього, одиниці та маленькі спільноти (як, наприклад, громада) мають… 197

IS

28. Державна спільнота

Протиріччям між виданими правовими актами запобігають за допомоги правил, які конкурують: зокрема, вища за рангом, тобто вищого рівня ком­петенції діюча норма позбавляє дійовості нижчу за рангом норму, яка супе­речить їй. Недійсними є, отже, закон, який суперечить конституції, або пра­вовий порядок, який суперечить законові (або конституції). Далі, жодний окремий правочинний акт не повинен суперечити правовій нормі; адміні­стративні акти, які суперечать правовій нормі, є спірними або недійсними («пріоритет закону»), приватна правова операція, яка суперечить правовій нормі, є недійсною.

Функції управління та судочинства згідно з поділом праці розділяються на підставі схеми компетенцій і координуються різними способами. В управ­лінні вищі органи здійснюють нагляд над законністю та доцільністю діяль­ності нижчих органів і можуть протидіяти їхнім рішенням: для окремого випадку через «директиви» та взагалі через «загальні адміністративні розпо­рядження». Всупереч рішенню підлеглих органів можна правовими засоба­ми домогтися здійснення рішення вищої інстанції. Правосуддя, в свою чер­гу, розчленоване на правові галузі та інстанції; за допомоги правових засобів можна поставити питання про правове протиріччя перед вищою інстанцією, яка на вершині піклується про єдність та вдосконалення права.

3. Єдність права та поділ влади.За всієї турботи про однорідність (го­могенність) права залишається ще простір для організаційного поділу вла­ди. «Єдність права» вимагає тільки того, щоб держава утворювала правовим чином організовану дійову єдність. Щоправда, для досягнення цієї мети по­трібне розпорядження над інструментами правового управління, тобто по­трібно так централізувати та скоординувати ці інструменти за певною пра­вовою схемою, щоб уникнути взаємосуперечливих норм та окремих рішень і щоб різні функції управління взаємно доповнювали й несуперечливо про­никали одна в одну. Але це не виключає того, аби державні функції між різни­ми державними органами розподілялися так, щоб виник баланс влади. Але центральна, грунтована на конституції держави, схема компетенцій, до якої зводяться всі інші компетенції, може бути прийнята тільки в централізованому порядку. Оскільки це відбувається не через революційні акти «pouvoir constituant» (з фр. — «конституюючої влади»), а через легальну ревізію кон­ституції, то цілком можливо, що саме ці вищі компетенції управління будуть здійснюватися через взаємодію багатьох державних законів, зокрема через погодження дії двох палат законодавчого об'єднання.

199

Розділ 7. Суспільство

III. Гарантії дійовості права

Щоб створити орієнтаційну впевненість, нормативний порядок повинен бути не тільки вільним від суперечностей, а й надійним у дії. Орієнтаційна впевненість взаємопов'язана з реалізаційною впевненістю [§ 23, II]. Право стає надійним порядком захисту та спокою лише тому, що завдяки організо­ваній — державній — владі отримує надійний шанс утілення в життя [§ 5, IV, 1]. Терези як символ правосуддя та меч пов'язані одне з одним. Цьому не суперечить той факт, що право знаходить широку добровільну слухняність. Чим більше це є саме так, тим більш прихованою залишається правова га­рантія державної влади.

Впровадженню права в життя слугують різні механізми правових гарантій (санкції). Найпершим є безпосереднє примушування виконувати діючі пра­вові обов'язки. Якщо боржник не виконує своїх платіжних зобов'язань, то він буде на підставі скарги кредитора присуджений суддею до сплати боргу, якщо він цього й тоді не виконає, то на нього чекає вирок суду.

Якщо, наприклад, сталося вбивство, то вже пізно змушувати вбивцю шанувати чуже життя. Тут можна тільки вжити рішучих кримінальних санкцій і принаймні посилити на майбутнє нормальне функціонування норм [§ 37,1, 1]. Кара, яка загрожує порушувану обов'язків і суворо присуджується у кож­ному окремому випадку, зміцнює загальну мотиваційну силу норми (загаль­на превентивність) і повинна також застерегти самого вбивцю від порушен­ня норм у майбутньому або зробити для нього це неможливим (спеціальна превентивність).

Дотримання права може гарантуватися й у такий спосіб, що протиправні акти оголошуються недійсними або скасовуються. Так, закони, які супере­чать конституції, оголошуються недійсними при перевірці правових прин­ципів конституційним судом, протиправні адміністративні акти скасовують­ся в адміністративно-судовому процесі, а несправедливі вироки суду згідно з правовими засобами можуть бути скасовані у вищій інстанції.

Для самодопомоги, тобто для примусового втілення у життя права тими, права яких були порушені, в системі організованої правової гарантії є лише обмежений простір. І якщо певною мірою це має місце, воно все ж таки не може бути неконтрольованим кулачним правом, понад те, правові процеси готові завжди контролювати, чи існували законні передумови для самообо­рони і чи їхню законну межу не перейдено. Така самодопомога відіграє роль перш за все в ситуації, коли державні правові гарантії не можуть бути до­статньо швидко надані. Коли хтось на мене витяг ножа, я не можу спочатку 200

§ 28. Державна спільнота

бігти до суду. У випадках такого роду дозволяється самозахист, тобто за­хисна дія, яка необхідна для відвернення від себе або від когось іншого про­типравного нападу. Існує також право самооборони від небезпечних речей, право необхідної оборони для забезпечення втілення права та право необ­хідної оборони проти тих, хто заважає іншим, не маючи дозволу володіти речами. Крім цих винятків, держава заради правового миру перебрала з рук одиниці здійснення права. Щоб компенсувати цю втрату власного втілення, кожен повинен покладатися на те, що державні інстанції сприятимуть йому в його правах [BVerfGE, 74, 261 f]. Тому кожний цивільний суд зобов'яза­ний перевірити підсудну йому скаргу і, якщо вона піддається розв'язанню і є обгрунтованою, сприяти позивачеві у здійсненні його права через рішення суду. У французькому Code civil (з фр. — «Громадянському кодексі») це за-садове положення виразно закріплене у вигляді «заборони відмови у праві» [ст.4]. У кримінальному праві одиниці навіть мають можливість самі звинува­тити порушника закону перед судом. Згідно з німецьким правом, державна ад­вокатура має «монополію на звинувачення» (оскільки йдеться не про «при­ватно оскаржуваний злочин»). Але щоб також і тут забезпечити правову га­рантію, цій монополії на звинувачення принципово відповідає обов'язок зви­нувачення (принцип монополії прокуратури порушувати кримінальні справи у всіх випадках здійснення злочину), який допускає лише незначні винятки.

IV. Протилежний приклад з міжнародних правових відносин

Так само й у відносинах між державами виникає потреба регулювати обмін товарами або, наприклад, законно регулювати такі відносини, які виникають… Але спільнота народів не є такою самою організованою спільнотою, якою є… 201

Про головні права

Те, що державній владі слід покласти зовнішні й непорушні межі, було усвідомлено ще перед виникненням сучасних держав у протистоянні держа­ви… Важливим кроком до утвердження індивідуального права супроти дер­жави став… Іншим джерелом головної правової ідеї була концепція договору про вла­ду, насамперед у викладі, якого їй надав Джон…

Приклад представницької демократії

У представницькій системі міститься важлива інституційна гарантія ро­зумного знаходження рішень [§ 20, IV]. Існує структурна відмінність між… 219 Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем ки повинні приймати рішення й окреслювати концепції,…

Викривлення змісту договору та межі свободи договору

Оскільки правові відносини регулюються згідно з договором, то формо­творення приватного права часто спрямовані на те, щоб ці відносини й змістовно творити по-новому. Нерідко приватна автономія полягає лише в тому, щоб привести в дію вже наявний готовий за змістом договір між парт­нерами, наприклад цивільне торговельне право, право, яке регулює наймання житла, або шлюбне право.

Відповідно до цього свобода договору поділяється на свободу укладання договору та свободу оформлення змісту договору. Іноді існує тільки свобода укладання договору, натомість зміст договірних відносин приписується при­мусово і схвалення його партнером по договору повністю або частково не передбачається. Так, наприклад, особа є вільною укладати або не укладати шлюб, але у нас (йдеться про Федеративну Республіку Німеччина. — Прим, пер.) вона законно може укладати шлюб з двох, а не з трьох осіб. Такий при­мусовий зміст договору закон, як правило, встановлює для стабілізації важ­ливих соціальних структур (шлюбне право), захистові від тяжких кривд та соціальних несправедливостей (захист наймачів житла, захист тих, хто пра­цює за наймом), та для гарантування правових відносин (майнове право) або для захисту третьої особи [пор.: BVerfGE, 81,254 f; 89,232 Щ.

Там, де ці підстави відсутні, правове оформлення змісту договорів є дис­позитивним; таке оформлення має значення лише тоді, коли партнери по договору погоджуються без відхилень. У цьому разі, наприклад, німецьке торговельне право приписує деталізацію зобов'язань, які постають з торго­вельного договору [BGB, § 433 її]. Йдеться про надійне регулювання типо­вих конфліктів інтересів, які можуть виникнути при торговельному договорі і які часто не були передбачені партнерами по договору, наприклад, для ви­падку, коли поставлений товар має дефект. Це завбачливе оформлення обо­в'язків, що постають з купівлі, має велике значення лише за умови дотримання інших погоджень партнерів.

225

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

Оскільки договірні відносини змістовно не встановлюються ані приму­совим чи диспозитивним правом, ані договірними умовами, остільки детальніше визначення змісту договору можна одержати також з позаправо-вих норм [§ 27, II] й остільки ж детальніший зміст договірних зобов'язань визначається «довірою» та побутовими звичаями [BGB, §§ 157,242].

Таким чином, приватна автономія визначає тут у значному обсязі лише вільно обраний підхід до вже наявних зразків порядку міжлюдських відносин, а не їх повне переформування. Договори, зокрема, не можуть регулювати все, що, можливо, воліли б партнери по договору. Свобода формувати пра­вові відносини на фунті приватної автономії повинна мати розумні межі. Відповідно до цього Боннський основний закон поряд із свободою розвитку особистості гарантує також приватну автономію, але визначає як межу цієї автономії право іншого, конституційний порядок та звичаєві закони [GG, ст.2,абз.1].

Якщо згідно з прийнятою практикою під «конституційним порядком» розуміти кожну правову норму, яка узгоджується з конституцією, тобто від­повідає їй [BGB, § 134], то законодавець все ж таки не повинен встановлю­вати ці обмеження довільно. Він не може порушувати свободу розвитку осо­бистості та приватної автономії в їхньому істотному змісті, особливо — зав­давати шкоди принципові співвимірності й заборони надмірності, тобто втру­чатися в царину свободи не більше, ніж цього вимагає охорона переважних інтересів [§20, III, 4; §30,1].

І «звичаєві закони» обмежують розвиток особистості [цьому відповідає § 138 BGB]. Тому правові дії не повинні суперечити «почуттю пристойності всіх, хто справедливо й правильно мислить», отже, не повинні заперечувати правову та соціальну мораль, наприклад, не використовувати нагальну по­требу, легковажність та недосвідченість інших, для отримання непомірного прибутку.

IV. Подібні до договірних правові відносини без укладання договору

Подібні до договірних правові відносини постають іноді також без дого­вору, на підставі чогось подібного до квазіконтракту, як, наприклад, провад­ження чужих справ без доручення. Коли хто-небудь як уповноважений опі­кується справою іншого без оформлення доручення (тобто без договору), то все одно діють деякі з приписів, які застосовуються на підставі договору між довірителем та вповноваженим. Тут приходить на допомогу як головна фор-226

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

ма права — не тільки міркування суду [§ 40, II] — дія за аналогією, яка має спільні риси в різних обставинах, що виправдовують однаковий підхід до таких справ. Якщо типовий для договірних відносин спосіб дії справді від­бувся без укладання відповідного правозобов'язувального договору і якщо з цієї ситуації постали аналогічні або однакові інтереси, як і з договірних від­носин, то можуть виникати однакові або подібні правові наслідки, як і з повноцінно укладеного договору.

Існують і інші приклади правових відносин, подібних до договірних. Якщо трудовий договір є неправочинним, оскільки особа найманої праці є недієздат­ною, але трудові відносини фактично здійснилися, то видається справедли­вим, що до призупинення цих фактичних відносин триває «трудово-право­вий» обов'язок піклування та довіри, і фактична особа найманої праці здо­буває право на заробітну платню, виходячи з цих мотивів, а не тільки на підставі права про несправедливе збагачення. Якщо в торговельні відносини вступає товариство, яке не за правилами засноване, то може бути доречним до цього «фактичного» товариства застосувати закони стосовно торговель­них товариств, нехай то буде стосуватися чи то зовнішніх, чи то внутрішніх торговельних зв'язків.

Навіть з підготовчого періоду укладання договірних відносин можуть постати правові наслідки, подібні до тих, що випливають з договору. Так, уже під час підготовки договору виникають певні переддоговірні обов'язки, порушення яких веде до відповідальності, подібної до тієї, що й за умови порушення договору, тобто відповідальності за culpa in contrahendo (з лат. — недолік при укладанні угоди»).

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

При відшкодуванні збитків йдеться про проблему компенсаційного пра­ва: якщо хтось зазнав збитків, то постає питання, чи він їх сам повинен остаточно зазнати, чи ж слід приєднати компенсаційний платіж іншого, пе­ренісши на нього можливу частку збитків. Вирішальним є питання про те, за яких умов повинне по справедливості настати перенесення на іншого збитків, тобто компенсація з обов'язку. Це питання постає при боргових та особливо договірних правових відносинах стосовно всіх пошкоджень майна партнерів. Але воно виникає й поза борговими відносинами у випадку, коли хто-небудь заподіює шкоду іншому в «абсолютному» праві, тобто порушує права, яких дотримуються всі правові партнери, зокрема стосовно його здоров'я, його особистих прав або його власності.

227

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічно! царини проблем_____

/. Причина, що призвела до заподіювання збитків

Майже з очевидністю виникає думка, що по справедливості шкода по­винна бути перенесена на рахунок того, хто її у звичайному розумінні запо­діяв, тобто створив умови для неї. І все таки це положення потребує модифі­кації. Так ми, наприклад, вимагаємо, щоб лікар, який через недбалість про­гаяв потрібну операцію й тим самим «заподіяв» шкоду здоров'ю свого паці­єнта, був зобов'язаний відшкодувати її по справедливості, хоча він при цьо­му не був причиною в природничо-науковому розумінні. Існують, отже, ви­падки, в яких незапобігання шкоді ставиться декому в провину такою самою мірою, як і її «позитивне» заподіяння, а саме тоді, коли він був зобов'язаний правом і був у змозі відвернути цю шкоду.

Звідси ясно, що юридичне поняття «причини» не ідентичне природничо-науковому поняттю. Воно є допоміжним поняттям судових зважувань, яке повинне сприяти деталізації умов, за яких компенсація шкоди буде справед­ливою. Воно, отже, є додатковим поняттям у зважуваннях правосуддя. У цій функції воно слугує для того, щоб ставити мислений експеримент. Претензія на компенсацію повинна бути пов'язана лише з такою дією, яку не можна мислити без того, що вона завдає шкоди (відповідно до природничо-науко­вого поняття причини). До невиконання певної дії це поняття можна прив'я­зувати лише тоді, коли ненадана належна дія не може бути відокремлена від заподіяння шкоди. Ця гіпотеза повинна бути висунута з «позиції можливості, що межує з певністю».

У публічному праві трапляються іноді навіть вимоги перенесення збитків на осіб, які не «спричинили» їх і у розумінні цього юридичного додаткового поняття причини. Так, усі повинні по справедливості нести певний життє­вий ризик [III]. Але якщо не брати до уваги випадки державного та договір­ного (страхувально-правового) гарантування ризику, то для компенсації збитків між окремими людьми додержуються того, що відшкодувати зобо­в'язаний лише той, хто спричинив збитки в розумінні додаткового юридич­ного поняття.

При цьому поняття причини компенсаційного права, як і поняття недба­лості, повинне бути виокремлене саме для розв'язання судових проблем, по­в'язаних з компенсацією збитків [§ 39, III]. Поняття причини як додаткове поняття відшкодування збитків розширюється стосовно природничо-науко­вого поняття причини, беручи до уваги недбалість. В іншому відношенні воно повинне бути звужене порівняно з природничо-науковим поняттям. Якщо, наприклад, хтось розбив вітрину сокирою, то й робітник, який колись зробив держак до цієї сокири, спричинив збитки — у розумінні «не можна 228

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

 

помислити окремо» (тобто без його певної дії не було б і іншої дії. — Прим, пер.). Але такі здалека притягнуті умови не здаються достатньою підставою для відшкодування збитків. Тому вони випадають з кола визначальних для права причин. Певній дії приписують тільки такі «спричинені» нею резуль­тати, значні з позицій права, які на момент дії для її носія або для поміркова­ної людини в становищі носія були не повністю непередбачувані. Дія повин­на становити «адекватну» причину для збитків.

//. Протиправність та «необхідність відповідальності»

Адекватна причина збитків є, проте, сама по собі ще не достатньою для їх відшкодування. Якщо хтось, наприклад, поранив або вбив чужого собаку, який на нього небезпечно нападав, то по справедливості ці збитки не по­трібно відшкодовувати. Якщо хтось завдав шкоди чужому майну, то він прин­ципово зобов'язаний відшкодувати збитки лише тоді, коли він вчиняв при цьому недозволеним чином (через «недозволену дію»). Звичайно пошкод­ження чужого майна, як правило, не дозволяється²¹. Проте якщо хтось, як у наведеному вище випадку, в стані необхідного захисту або самооборони зав­дасть шкоди речам або людям, або на боці когось є подібні до цього підстави для виправдання, той діяв не недозволено й не зобов'язаний відшкодовувати через «недозволену дію».

Постає наступне питання про те, чи збитки вже одразу повинні перено­ситися від потерпілого на порушника, коли останній заподіяв шкоду недо­зволеним чином, чи ж для цього повинні бути виявлені ще якісь умови. По­рівняння з кримінальною відповідальністю спонукає до висновку, що з по­гляду цивільного права також за збитки повинен нести відповідальність лише той, хто винен у їх спричиненні. Але це не обов'язково, оскільки у праві стосовно відшкодування збитків йдеться не про справедливе покарання, а про компенсаційну справедливість: тому по справедливості мають відшко­довувати збитки або потерпілий, або порушник.

Якщо правопорядок звільняє від обов'язку компенсації збитків дітей або осіб, які при завданні збитків були психічно хворими [пор.: BGB, § 827, Satz 1; § 828, ст. 1 ], то це відбувається з огляду на особливу потребу в захисті цих осіб, а не через те, що обов'язок компенсації збитків принципово передбачає провину порушників. Тому ніщо не завадить там, де відсутній цей особли­вий захист або де він менше важить, віддавати перевагу вирівнюванню інте­ресу потерпілого, зокрема, коли порушник у змозі збагнути себе винним,

²¹ G.Schiemann, Das allgemeine Schadigungsverbot: «alterum nan laedere», Juristische Schulung, 1989, S.345 f.

229

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем______

перебуваючи у здоровому глузді або, наприклад, у випадку, коли психічно хворий мільйонер запалить будиночок власника невеликої ділянки [пор.: BGB, §827, Satz2;§829].

Здебільшого цивільне право передбачає все ж таки для виникнення обо­в'язку компенсації те, що порушник діяв недозволеним чином, навмисно, недбало й зі здатністю особистої відповідальності. Підстави для цього поля­гають частково у відзначеній увазі до особливого захисту осіб, які себе не усвідомлюють, частково також у тому, що право компенсації збитків історично має спільні корені з кримінальним правом. Звичайно, й для регулярних ви­падків компенсаційного права принцип провини проводиться не жорстко. Так, недбалість не з необхідністю визначена як провина. Поняття старан­ності, яка вимагається у відносинах [BGB, § 276, ст. 1, Satz 2], націлене — на відміну від кримінально-правового поняття недбалості — не на те, чи був спроможний порушник за своїми особистими здібностями виявити цю старан­ність, а радше лише на те, яка поведінка приписана у певній ситуації, тобто як повинен поводити себе кожний, хто перебуває в такій соціальній ролі у такого типу становищі. Але цією типізацією позначена лише генеральна лінія поведінки; те, що така типізація може бути об'єктивно порушена (мати об'єк­тивний недолік), — це, строго кажучи, стосується протиріч права, а не про­винності способу дії.

За певних обставин справедливим може бути навіть відшкодування та­ких збитків, які виникли через дозволене втручання. Якщо хтось, напри­клад, — у дозволений спосіб — поламав чужу загорожу при гасінні власно­го будинку, то він повинен її відновити [пор.: BGB, § 904]. І якщо хтось у дозволений спосіб створив джерело небезпеки, яка може викликати збитки, то він повинен по справедливості нести відповідальність за створений ним ризик збитків (запобігання небезпеці). І у цьому випадку з боку порушника може бути відсутня протиправна дія, якщо під «протиправністю» розуміти те, що дія або бездіяння (невиконання) порушують норми поведінки [§ 4, IV]. Якщо хтось, наприклад, утримує тварину, то він не робить нічого забо­роненого, але є справедливим, що він принципово відповідає за збитки, які заподіє його тварина. Справедливою може бути навіть вимога компенсації власником мисливських угідь за надмірну шкоду від дичини, тобто за шкоду, якої завдають дикі безгосподарські тварини, хоча тут власник угідь не діяв недозволеним чином, понад те, навіть не створював адекватних причин для збитків. Якраз саме тут стає зрозуміло: в компенсаційному праві йдеться про ніщо інше, як про критерій поділу ризику, що відповідає вирівнювальній справедливості. Важливу роль відіграє перенесення ризику збитків на під-

230

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

приємців та власників значних джерел небезпеки, які мають місце в індуст­ріальному суспільстві, особливо збитків від (дозволених) залізниці, авто­мобілів, літаків, атомних електростанцій та енергетичних установок.

Компенсація збитків у публічному праві

І правомірна громадська діяльність, яка не спрямована на втручання у власність, може мати побічну дію, що вимагає від особистості специфічної… Проблеми компенсації можуть постати також як наслідок війн. Якщо че­рез події,… Понад це, у соціальній державі висувається вимога соціальної справед­ливості стосовно того, щоб і деякі життєві…

IV. Компенсація несправедливих вигод

Збагачення може відбутися безпосередньо завдяки праці іншого. Але зба­гачення, яке потребує компенсації майна, виникає не тоді, коли, наприклад,… Майнова зміна, яка потребує компенсації, може відбутися й у такий спосіб.… Власність

Соціальні обоє 'язки власності та відповідальність за власність

236 раз міста та місцевості, вигляд ландшафту, зони відпочинку та багато іншого … Чим міцніше об'єкт власності вплетений у соціальні відносини та соці-льні функції, тим ширшими повинні бути…

Правова визначеність покарання

247 вої надійності правові закони повинні формулюватися настільки точно, щоб… Принцип правової визначеності покарання слугує також для втілення в життя засадового положення рівності: за однакові…

Розділ 9

ЮРИДИЧНЕ МИСЛЕННЯ

Тут розглянуті деякі аспекти юридичного мислення без наміру поруши-ти весь обсяг тих проблем, які є предметом юридичного методологічного вчення та спеціально логіки. Ширше будуть витлумачені тільки важливі філософсько-правові питання тією мірою, якою юридичне мислення є понят-тєво-дедуктивним мисленням, а також тією мірою, якою воно є мисленням, що шукає розв'язання конкретних проблем і використовує для цього особ-ливу техніку притягнення-до-розгляду, порівняння та міркування.

Понятійно-системне мислення

Довіра до демократично прийнятих законів [§ 11, II, 4] та принцип поділу пади [§ 31, II] привели до висновку: бажано підпорядкувати суддю строгій … в'язаності до закону, аби сам закон вирішував питання щодо справедли­вості.… Відповідно до принципів правової державності суддя повинен мати лише суто догматичне завдання: бути прив'язаним до…

Нездійсненність цієї програми

1. Нечіткість мови.Уже мова, якою послуговується закон, є нечіткою. Це стосується насамперед таких слів, як «чесно», «протизвичаєвий», які… 251 ни, є більш-менш багатозначними: приналежне їм поле значень поряд з «цен­тральним значенням» має «навколишні» значення…

Правотворення на підставі розв'язання конкретних проблем.

Уже Оскар Бюлов [Бюлов, 1885, 17] писав: «Право є результатом до­свіду. Воно повинне вирости зексперименту. Воно є результатом нагаль­ної правової… 258 ди». Раніше, ще не будучи пов'язаною ніякими законами, правляча влада здійснювала раніше функції, виходячи із самої…

Функціональна єдність права

28 K.N.Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933, S.79. 266 це завдання було справедливим, закон і застосування права мають дбати про… 2. Функціональна пов'язаність правових понять.Функціональна по­в'язаність права відображається у правових поняттях.…

V. Правила мистецтва

Забороненим є порушення законів мислення. Це означає, що результат повинен послідовно виходити із правил і зі справи. Заборонена також над­мірність:… Вимагається, щоб рішення було близьким до справи. Віддається «перева­га… Повнота обгрунтування повинна бути відповідною. Це означає, що само­очевидне слід пропускати. Те, що само по собі…

Бібліографічний покажчик

Її

Piaton. Menon, 72, Phaidon, 74 f; Aristoteles. Metaphysik, 1017b, 1028 ff, 1038b; I.Kant, Logik, 1800; М.&А//СІ, Allgemeine Eikernitnislehre, 1918,4925; RCamap, Der logische Aulbau der Welt, 1928,4961; E.Husserl. Erfahrung und Urteil, 1939 (Neudr. 1948), §§ 80 ff; G.Gabriel. Definitionen und Interessen, 1972.

§2.

H.H.Vogel. Der skandinavische Rechtsrealismus, 1972; Fikentscher, MR, II, Kap.14; W.Ott, Der Rechtspositivismus, 1976, 4992, §§ 6 ff; M.Dietz, Schwedische Rechtsphilosophie, in: Juristische Schulung, 1980, S.168 ff; E.Kamenka u.a. (Hg), Soziologische Jurisprudenz und realistische Theorien des Rechts, 1986, S.243 ff; KubeS. RO, § 36; W.Maihojer. W.Paul (Hg), Amerikanischer Rechtsrealismus (a).

Zu 1: A.Comte. Cours de Philosophie positive, 1830 II, insbes. Lekt. I und 28; dem., Discours sur l'espnt positif, 1844; O.W.Holmes. The Path of the Law, in: Harvard Law ReviewX, 1896/1897; A.VLundstedt, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Bd.l, 1932; K.OHvecrona, Gesetz und Staat, 1940; H.Popitz. Die normative Konstruktion von Gesellschaft, 1980. Zu 2: Ch.Gusy, Staatsrechtlicher Positivismus, Juristenzeitung 1989, S.5O5 ff.

G.EMoore. Principia Ethica, 1903, } 10; SJorgensen. Values in Law, 1978, S 50 ff, 156 ff.

§3.

Piaton, Der Staatsmann, 258 E; Aristoteles, Metaphysik, 1025b; Diogenes Laertius, III, 84; I.Kant, Logik, 1800, Anh. z. Einleitung; RM.Hare, Freedom and Reason, 1963, Kap.2.1, 5.1 ff; G.Winkler, Sein und Sollen im Recht, in: Rechtstheorie, 1979, S.257 ff; G.H.von Wright. Is and Ought, in: E.Bulygin u.a.. Man, Law and Modem FormsofLife, 1985, S.263 ff.

W.Windelband, Geschichte und Naturwissenschaft, 1894, 4904; H.Rickert, Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, 1899, 4926, insbes. Abschn. IV; H.Cohen, Logik des reinen Erkennens, 1902, 4914; ELask, Rechtsphilosophie, in: F.f.K.Fischer, 4907, S.269 ff; N.Hartmann, Grundzüge einer Metaphysik der Erkenntnis, 1921, 4949; RStammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1921, 4928; E.Cassirer, Philosophie der symbolischen Formen, 1,1923,4964; ders. Zur Logik der Kulturwissenschaften, 1942,4961; Radbruch, RPh;<fera., Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristenzeitung, 1946, S. 105 ff.

A.Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, 1931; Kelsen, RR; ders.. Allgemeine Theorie der Normen, 1979, N.Achterberg u.a.. Der EinfluB der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie in verschiedenen Ländern, 1978; W.Krawietz, H.Schelsky (Hg), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, 1984; R.Walter, Zum Versuch einer Kritik der Reinen Rechtslehre, in: Rechtstheorie 1990, S.137 ff; ders. (Hg), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, 1992; G.Winkler, Rechtstheorie und Erkenntnislehre, 1990; P.Koller, Theorie des Rechts, 1992, S.92 ff, 105 ff, 135 ff.

54.

R.Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, jetzt in: R.Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, 4968; J.Binder, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 1935; LRecasens Siches, Vida Humana, Sociedad у Derecho, 1939, 4945, (eng!. Human Life, Society and Law, 1948), Kap.I, 14 ff; ders.. Tratado General de Filosofia del Derecho, 1959, 4961; К.Імппг, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4969; l.lxgaz у ІмссітЬга, Rechtsphilosophie, (span. 1961) dt. 1965.

F.C.v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814; ders.. System des heutigen Römischen Rechts, Bd.l, 1840; G.F.Puchta, Cursus der Institutionen, Bd.l, 1841, IO1893; S.Romano. Die Rechtsordnung, (it. 1918), ed. R.Schnur, \91b\M.Hauriou; Die Theorie der Institution, (frz. 1925/1928), ed R Schnur, 1965; C.Scbmitt, Ober die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934; RSchnur (Hg), Institution und Recht, 1968; O.Weinberger, Recht, Institution und Rechtspolitik, 1987, S.143 ff.

N.Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, 1932, 4949, Kap.16,44; Kubei. RPh, S.30 ff.

IV. W.Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, 1966, S.l ff, 49 д-. Ch.Mylonopoulos, Über das… §5. K.Larenz, Das Problem der Rechtsgeltung, 1929; Kelsen, RR, S.9 ff, 34 ff, 60 ff, 196 ff; Coing, RPh, S.213 ff…

І 7.

Montesquieu, EL;G Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform, 1948, Sonderausg, 1960; Coing, RPh, S.181 ff; G.Stratenvierth, Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, 1957; O.Ballveg, Zu einer Lehre von der Natur der Sache, 1960,4963; H.Schambeck, Der Begriff der "Natur der Sache", 1964; R.Dreier, Zum Begriff der Natur der Sache, 1965; A.Kaufmann (Hg), Die ontologische Begründung des Rechts, 1965; Engisch Ger, S.232 ff; E.Kaufmann. Die Natur der Sache, Juristische Schulung 1987, S.848 ff.

II. N.Hartmann, Der Aufbau der realen Welt, 1940, insbes. Kap.56, 58; ders., Einführung in die Philosophie, 1949, 494$, S.I20 ff; Henkel. RPh, § 16; K.R.Popper, J.CEcdes. Das Ich und sein Gehirn (engl. 1977), dt. '1987, S.61 ff, 533 ff; KubeS, RO, §§ 7—11, 42 f.

///. HRottleulhner, Grenzen rechtlicher Steuerung, in: P.Koller u.a. (Hg), Theoretische Grundlagen der Rechtspolitik, 1992, S.l23 ff.

IV. H.Hubmann, Die Sachgerechtigkeit, in: F.f.H.Eicnler, 1977, S.259 ff; Bydlinski, ML, S.49 ff.

282

§8.

Wie zu § 5, IV, 2; § 9,1; § 12, IV; § 19, IV; § 23,1; /:'. Westermarck, Ursprung und Entwicklung der Moralbegriffe (engl. 1906/1908, 4912), dt. 1907/1909; RThurnwald, Die menschliche Gesellschaft in ihren ethnosoziologischen Grandlagen, 1931/1935; W.EMühlmann, Geschichte der Anthropologie, 1948,4984; M.Landmann, Philosophische Anthropologie, 1955, 4982; E.Bodenheimer, Philosophical Anthropology and the Law, California Law Review,

1971, S.653 ff; ders., Individual and Organized Society from the Perspective of aPhilosophical Anthropology, J.Social
Biol. Struct, 1986, S.207 ff; EJ.Lampe, Grenzen des Rechtspositivismus, 1988.

/. K.Lorenz, Über tierisches und menschliches Verhalten, 1965/66, " 1974; W.Wickler, Die Biologie der Zehn Gebote, 1971, 4985; ABandura, Aggression (engl. 1973), dt. 1979; H.Kummer, Sozialverhalten der Primaten, 1975; HO. Wilson, Sociobiology, 1975; DP. Barash, Soziobiologie und Verhalten (engl. 1977), dt. 1980; K.Lorenz, Das Wirkungsgefiige der Natur und das Schicksal des Menschen, 1978; GS.Stent (Hg), Morality as a Biological Phenomenon, 1978; E.O.Wilson, Biologie als Schicksal (engl. 1978), dt. 1980; F.H.Schmidt, Verhaltensforschung und Recht, 1982; H.Ftohr. W.Tönnesmann (Hg), Politik und Biologie, 1983; M.Gruter, M.Rehbinder (Hg), Der Beitrag der Biologie zu Fragen von Recht und Ethik, 1983; I.Eibl-Eibesfeldt, Die Biologie des menschlichen Verhaltens, 1984; H.Mohr, Natur und Moral, 1987; K.ürammer, Biologische Grundlagen des Sozialverhaltens, 1988; Ch. Vogel, Gibt es eine natürliche Moral? in: H.Meier (Hg), Die Herausforderung der Evolutionsbiologie, 1988, S. 193 ff; A.Knapp, Soziobiologie und Moraltheologie, 1989; M.Graler, Law and Mind, 1991; dies., Rechtsverhalten, 1993; R.D.Masters, M.Gruter (Hg), Tlie Sense of Justice, Biological Foundations of Law, 1992.

//. A.Gehlen, Der Mensch, 1940, '"1974; ders., Moral und Hypermoral, 1969, 4973; A.Portmann, Entläßt die Natur den Menschen?, 1970; F.H.Tenbruck, Die kulturellen Grundlagen der Gesellschaft, 1989.

///. N.Machiavelli, II Principe, 1513; Th.Hobbes, De cive, 1642; A.Schopenhauer. Die Welt als Wille und Vorstellung, 1819, 4859; G.Le Bon, Psychologie der Massen (frz. 1895), dt. "1961; ENietzsche, wie zu § 12, IV; J. Hansen, Quellen und Untersuchungen zur Geschichte des Hexenwahns und der Hexenverfölgung, 1901; 5. Freud, Drei Abhandlungen zur Sexualtheorie, 1905; ders.. Das Unbehagen in der Kultur, 1930, 4931; V.Pareto, Traite de sociologie generale, 1917/1919; H.P.Duerr, Traumzeit, 1978, " 1980; AGrabner-Haider u.a. (Hg), Fanatismus und Massenwahn, 1987.

§■>•

ftv. Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.l, 1877, 4904; Ph.Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912; ders., Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112(1914), S.l ff; ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932; R.Müller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft im Umbau, 1950; Lorenz, ML, S.43 ff, 49 ff, 119 ff; G.Eilscheid, W.Hassemer (Hg), Interessenjurisprudenz, 1974; Fikenlscher, MR, III, S.237 ff, 373 ff.

/. E.Bodenheimer und E.J.Lampe, wie zu § 8; Zippelius, RS, § 12, IV.

II. Zippelius, AStL, § 3,1, § 3, 29.

§10.

/. Wie zu § 9; K.Marx, F.Engels, Manifest der Kommunistischen Partei, 1848 (MEW, 4, S.459 ff); K.Marx, Vorwort zur Kritik der politischen Ökonomie, 1859 (MEW, 13, S/7 ff); dm.. Das Kapital, Bd.l, 1867, 4873 (MEW, 23); F.Engels, Brief an Bloch, 1890 (MEW, 37.S.462 ff); Zippelius, RS, §§ 11,12; V.Petev, Kritik der marxistisch­sozialistischen Rechts- und Staatsphilosophie, 1989.

//. E.Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913,4967; RPound, An Introduction to the Philosophy of Law, 1922, '1963; T.Parsons, Soziologische Theorie (engl. 1949), dt. 4973; N.Luhmann, Rechtssoziologie,

1972, 4983, S 132 ff, 207 ff, 294 ff; M.Rehbinder, H.Schelsky (Hg), Zur Effektivität des Rechts, 1972; Zippelius,
RS, § 8 m.w. Nachw.

Ш. Zippelius, AStL,§ 3(Lit);A.Büllesbach,'in:Kaufinann/Hassemer,S.332 ff;HJ.Garstka, Regelkreismodelle des Rechts, 1983; T.Eckhoff, N.Sundby, Rechtssysteme, 1988, S 199 ff.

§11-

/. Henkel, RPh, S.486ff, 556 ff; A.Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel, 1972, 4984, S.69ff, 148 ff; 170 ff, R.Dreier, Der Begriff des Rechts, Neue Juristische Wochenschrift, 1986, S.890 ff; O.Hoffe, Politische Gerechtigkeit, 1987, S.110 ff; Bydlinski, RG, S.l ff; R.Dreier (Hg), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, 1990.

//. N.Achierberg u.a. (Hg), Legitimation des modernen Staates, 1981; Th.Würtenberger, in: GGb, III (1982), S.677 ff; RPitschas, Verwaltungsverantworting und Verwaltungsverfahren, 1990.S.201 ff, 458 ff. Zu 3: Th.Hobbes, De cive, \(A2,ders., Levialhan, 1651; N.Luhmann, Legitimation durch Verfahren, \969; SMachura, Niklas Luhmanns "Legitimation durch Verfahren" im Spiegel der Kritik, ZfRechtssoziol. 1993, S.97 ff; Zippelius, RuG, Kap.5. Zu 4: JJ.Rousseau, Contrat social, 1762; I.Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785; ders.. Über den

283

Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, Berlinische Monatsschrift, 1793 S.201 ff; EJ.Sieyes, Polit. Schriften, ed. v. F. Schmitt und R.Reichardt, 1975, 4981; J.Habermas. Technik und Wissenschaft als Ideologie, 1968, '1976; ders., Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, 1973; R.Schottky, Die staatsphilosophische Vertragstheorie als Theorie der Legitimation des Staates, in: P.Graf Kielmansegg (Hg) Legitimationsprobleme politischer Systeme, 1976, S 81 ff; K.Graf Baliestrem, Vertragstheoretische Ansätze in der politischen Philosophie, Ztschr. f. Politik, 1983, S.l ff; P.Koller, Neue Theorie des Sozialkontrakts, 1987; USaage, Vertragsdenken und Utopie, 1989, S.46 ff, 67 ff; K.Tuori, Legitimität des modernen Rechts, Rechtstheorie, 1989, S.221 ff; A.Kaufinann, Das Gewissen und das Problem der Rechtsgeltung, 1990; Zippelius, RuG, Kap.4,9.

///. K.RPopper, Logik der Forschung, 1934, '1989; ders.. Auf der Suche nach einer besseren Welt, 1984, S 79 ff; H.Zemen, Evolution des Rechts, 1983; Zippelius, RuG, Kap.l—3. Zu I: J.St.Mill, Essay on Liberty (engl! 1859), dt. 1945; R.M.Hare, Freedom and Reason, 1963. Zu 2: EEhrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913,4967; ders., Die juristische Logik, 1918, 4925; H.Dölle, Juristische Entdeckungen, 1958. Zu 3: Wie zu § 39, I, 2; H.D.Heckmann, Was ist Wahrheit?, 1981; EKaulbach. Experiment, Perspektive und Urteilskraft bei der Rechtserkenntnis, ARSP, 1989, S.447 ff. Zu 4: T.S.Kuhn. The Structure of Scientific Revolutions, 1962, 4970; l.Lakalos, A.Musgrave (Hg), Kritik und Erkenntnisfortschritt, 1974; G.Frey, Möglichkeiten und Bedeutung einer evolutionären Erkenntnistheorie, ZfPhilos. Forsch. 1980, S.l ff; G.Radnitzky, G.Andersson (Hg), Fortschritt und Rationalität der Wissenschaft, 1980; W.Krawietz, Recht als Regelsystem, 1984, S.l58 ff; G.Andersson, Kritik und Wissenschaftsgeschichte, 1988.

§П-

W.Eckstein, Das antike Naturrecht usw., 1926; H.Kommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 1936,4947, J.Messner, Das Naturrechl, 1950,4984; H.Wekel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1951, '1962; F.Fluckiger. Geschichte des Naturrechts, Bd.l, 1954; E.Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 1955,4964; W.Maihofer (Hg), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 1962, 4972; A.Verdrofi, Statisches und dynamisches Naturrecht, 1971; K.H.IIting, An. Naturrecht, in: GGb, IV, 1978, S.245 ff; D.Mayer-Maly, P.M.Simons (Hg), Das Naturrechtsdenken heute und morgen, 1983.

//. M.T.Cicero, De legibus; ders., De oflkiis; ders.. De re publica; LA.Seneca, Epistulae; Marcus Aurelius, Selbstbetrachtungen; Я Voggensperger, Der Begriff des "lus Naturale" im römischen Recht, 1952.

///. Ambrosius, De ofüciis imnistrorum; Augustmus, De civitate Dei; Thomas von Aquin, Summa theologica; VCathrein, Recht, Naturrecht und positives Recht, 1901, 4909;

O.Schilling, Naturrecht und Staat nach der Lehre der alten Kirche, 1914; G.M.Manser Das Naturrecht in thomistischer Beleuchtung, 1944; J.Fuchs, Lexnaturae, 1955.

IV. Antiphon, bei Diels-Kranz, Fragmente der Vorsokratiker, Bd.Il,^u 1969, Nr.87; Kallikles, nach Piaton, Gorgias,
483 f; Thrasymachos, nach Piaton, Staat, 338; H.Grotius, De jure belli ac pacts, 1625; B.Spinoza, Theologisch­
politischer Traktat, 1670; SPufendorf, De jure naturae et gentium, 1672; ders., De officio hominis, 1673; Ch. Thomasius,
Fundamenta Juris naturae et gentium, 1705; Ch. Wolff, Institutiones juris naturae et gentium, 1752; F.Nietzsche, Aus
dem Nachlaß, zit.: Kröner — Ausgabe Bd.IX, 1964, Bd.XI, 1965; H.Thieme, Das Naturrecht und die europäische
Privatrechtsgeschichte, 1947, 4954; J.Ritter, "Naturrecht" bei Aristoteles, 1963.

V. Wie zu § 7.

VI. HKelsen, Was ist Gerechtigkeit?, 1953; ders., RR, S.402 ff; ders., Aufsätze zur Ideologiekritik, 1964;
ders.. Die Grundlage der Naturrechtslehre, in: Österr. Ztschr. f. öff Recht, 1963, S.l ff; H. U.Evers, Zum unkritischen
Naturrechtsbewußtsein in der Rechtsprechung der Gegenwart, Juristenzeitung 1961, S.241 ff; E.Topitsch,
Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wissenschaft, 1961; ders., Die Menschenrechte, in: Juristenzeitung, 1963,
S.l ff; ders.. Erkenntnis und Illusion, 1979; A.Kaufmann. Beiträge zur Juristischen Hermeneutik, 1984, S.66 ff.

§13.

G.W.F.Hegel, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften, 1817,4830; ders., RPh;<fe«., Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, ed. Suhrkamp, 1978; hieraus: Die Vernunft in der Geschichte, ed. J.Hoffmeister, 4955.

//. N.Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, 1933,Кар.18;/./^от, Die Philosophie Hegels, 1946,Kap.l4; E Topitsch, Vom Ursprung und Ende der Metaphysik, 1958, S.246 ff; S.Smid, Folgen der Kritik des Geschichtskonzepts in der Hegeischen Rechtsphilosophie, ARSP, 1987, S.338 ff.

§14.

I.Aristoteles, NE, 1097 ff, 1176 ff; £/»£1»; nach Diog. Laertius, X, 9 ff; J.Locke, An Essay concerning human Understanding, 1690, II, Kap. 20, § 2, Кщ>2\, § 42, Ch.Thomasius, Fundamenta juris naturae et gentium, 1705,1,1, §§ 121 ff, 1,6 § 21; F.Hutcheson, An Inquiry into the Original of our Ideas of Beauty and Virtue, 1725; D.Hume.

284

Treatiseonhumannature.Buch3,1740;ders., AnEnquiryconcemingthePrinciples of Morals, \15\\C.A.Helvelius, De l'homme, de ses facultes et de son education, 1772; J Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789.

//. N.Hartmann, Ethik, 1925, Kap.9, 10; R.M.Hare, Freedom and Reason, 1963, Kap.7.4; V.Krafi, Rationale Moralbegrilndung, 1963; W.lMsars, Die klassisch-militaristische Begründung der Gerechtigkeit, 1982.

§15.

/. Zu I: I.Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1781, 4787; ders.. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785; ders., Kritik der praktischen Vernunft, 1788; ders., MS; Ch.Schnoor, Kants Kategorischer Imperativ als Kriterium der Richtigkeit des Handelns, 1989, S.107 ff, 110 ff, 124 ff. Zu 2: R.M.Hare, Freedom and Reason, 1963, Kap 2 5, 3.1 ff, 5.4 f, 6.2 f, 6.5, 9.1; M.G.Singer, Verallgemeinerung in der Ethik (engl. 1961), dt. 1975; R.Wimmer, Universalisierung in der Ethik, 1980; N.T.Potte, M.Timmons (Hg), Morality and Universality, 1985; J.Hruschka, Universalization and Related Principles, ARSP, 1992, S.289 ff.

//. G.W.F.Hegel, Über die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, 1802; ders., RPh

§16.

Binder, RPh, S.343 ff, 367 ff; H.Nef, Gleichheit und Gerechtigkeit, 1941; E. Brunner, Gerechtigkeit, 1943, S.29 ff; Henkel RPh, S 395 ff; Ch.Perelman, Ober die Gerechtigkeit, 1967, S 16 ff; Engisch Ger, S.148 ff; O.Dann. Gleichheit und Gleichberechtigung, 1980; D.Herwig, Gleichbehandlung und Egalisierung als konkurrierende Modelle von Gerechtigkeit, 1984; J.Hruschka, Die Konkurrenz von Goldener Regel und Prinzip der Allgemeinheit usw., Juristenzeitung 1987, S.941 ff; Zippelius, RuG, Kap.23.

/. J.Duns Scotus, Opus Oxoniense, 1305/1306, IV dist. 21 qu. 2 n. 8; LJ.Philippidis, Die "Goldene Regel", 1929; В Rehfeldt, Die Wurzeln des Rechtes, 1951, S.ll ff, 41 ff; A.Dihle, Die Goldene Regel, 1962; Rehbinder. Eint, §§ 20 VII—X, 22; B.H.D.Hermesdorf, Poena talionis, 1965; A.Gehlen, Moral und Hypermoral, 1969, 4973, Kap.4; S.Jergensen, Ethik und Gerechtigkeit, 1980, S.23 ff; O.R.Kissel, Die Justitia, 1984, S.19 f. 23 f, 92 ff.

//. Th.Heckel (Hg), Der gerechte Lohn, \963;J. Herrmann u.a., Der"gerechte Preis", 1982; M.Köhler, Justitia distributiva, ARSP, 1993, S.457 ff. Zu 1: Aristoteles, NE, 1130 ff; Thomas von Aquin, Summa theologica, II, II qu. 58 und 61; W.Waldstein, Zu Ulpians Definition der Gerechtigkeit, in: F.f.W.Flume, 1978, S.213 ff, vgl. auch W.Ott, Die Equity-Theorie aus der Sicht des Juristen, in: Rechtstheorie 1986, S.359 ff. Zu 2: H.Kelsen, E.Topitsch, wie zu § 14 VI; O.v. Zv/iedineck-Südenhorsl. Aug, Volkswirtschaftslehre, 1932, 4948, S.173 ff.

///. Rawls, TG; N.Daniels, Reading Rawls, 1975; O.Hoffe (Hg), Ober John Rawls' Theorie der Gerechtigkeit, 1977.

§17-

Wie zu § 5, III; Zippelius. RuG, Kap.l, IV, 2, 12, 13,1,2.

/. LUvy-Bruhl, Die geistige Welt der Primitiven, (frz. 1922) dt. 1927; HLeisegang, Denkformen, 1928; W.Dillhey, Weltanschauungslehre, in: Ges. Schriften, Bd.8,1931; E.Spranger, Wesen und Wert politischer Ideologien, Vierteljahreshefte f. Zeitgesch. 1954, S.118 ff; K.Lenk (Hg), Ideologie, 1961, 4964; K.Loewenstein, Beiträge zur Staatssoziologie, 1961, S.245 ff; 271 ff; E.Topitsch, Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wissenschaft, 1961; V Diene, Ideologie, in: GGb, III, S. 131 ff; Zippelius, RS, §§ 2,111,6, VI; U.Matz (Hg), Die Bedeutung der Ideologien in der heutigen Welt, 1986; R.Boudon, Ideologie, (frz. 1986) dt. 1988; В Mensen (Hg), Grundwerte und Menschenrechte in verschiedenen Kulturen, 1988; H.Bielefeld!, Menschenrechte und Menschenrechtsverständnis im Islam, Europ. Grundrechte-Ztschr. 1990, S.489 ff.

//. Wie zu § 8; G Radbruch, Der Mensch im Recht, 1927; H.Sinzheimer, Das Problem des Menschen im Recht, 1933; K.Engisch, Vom Weltbild des Juristen, 1950, S.26 ff; Henkel, RPh, S.234 ff; EJ.lMmpe, Das Menschenbild im Recht — Abbild oder Vorbild?, in: ders. (Hg), Beiträge zur Rechtsanthropologie, 1985, S.9 ff; G.Maluschke, Das Menschenbild und das Problem der "Werte" m der Sicht der Politischen Philosophie, in: Aus Politik und Zeitgeschichte В 28, 1987, S.3 ff; P.Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 1988.

///. GJellmek, Allgemeine Staatslehre, 4914 (Neudr. 1960), S.23O ff; Radbruch, RPh, § 7.

IV. K.Kaulbach, Einheit als Thema des transzendentalen Perspektivismus, in: K.GloyD.Schmidig (Hg), Einheitskonzepte in der idealistischen und in der gegenwärtigen Philosophie, 1987, S.15ff; ders., Experiment, Perspektive und Urteilskraft bei der Rechtserkenntnis, in: ARSP, 1989, S.447 ff.

§18.

I. Wie zu § 19, IV; I.Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 4786; ders.. Die Metaphysik der Sitten, II. Teil, Tugendlehre, 1797; E.Riezier, Das Rechtsgefühl, 1921,4969; M.Rümelin, Rechtsgefuhl und Rechtsbewußtsein, 1925; A.E.Hocke, Das Rechtsgefuhl in Justiz und Politik, 1932; M.Bihler, Rechtsgefuhl, System und Wertung, 1979; M.Rehbinder, Fragen an die Nachbarwissenschaften zum sog. Rechtsgefuhl, Juristenzeitung 1982, S.l ff; EJ.lMmpe (Hg), Das sogenannte Rechtsgefühl, 1985; Ch.Meier, Zur Diskussion über das Rechtsgefuhl, 1986.

285

//. F.Schulz, Prinzipien des Römischen Rechts, 1934, 4954; G Radbruch, Der Geist des englischen Rechts 1946,4958; W.Kunkel, Römische Rechtsgeschichte, 1948,4980, g§ 6 f; G.Dukkeit, W.Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, 1952, 4989, §§ 22 ff, 33 f; R.David, G.Grasmann, Einführung in die großen Rechtssysteme der Gegenwart, \966, P.Stein, Regiilae Iuris, 1966; Ü.BIumenwitz, Einführung in das anglo-amerikanische Recht, 1971 4990; N.MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978; F.Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 1988 Щ 22, 26 f, 34.

§19.

Wie zu § 18, 1; M.Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1913/1916, 4954; E Spranger, Lebensformen, 1914, 4950; N.Hartmann, Ethik, 1925; J.PIaget. Das moralische Urteil beim Kinde (frz. 1932), dt. 1973; V.Kraft, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Weltlehre, 1937, 4951; H.Kasten, Die Entwicklung der Moralvorstellungen und Moralbegriffe beim Kinde, 1976; E. W.Böckenßrde, Ch.Stark, in: RDreier (Hg), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, 1990, S.33 ff, 47 ff.

/. Der empirische Ansatz

M. Weber, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 1920, 4968; R.Camap, Oberwindung der Metaphysik durch logische Analyse der Sprache, in: Erkenntnis, Bd.2 (1931), S.219 ff; RReininger. Wertphilosophie und Ethik, 1939,4947; H.Reichenbach, Der Aufstieg der wissenschaftlichen Philosophie (engl. 1951), dt. 1977.

IV. Zu I: Wie zu § 81. Zu 2: Wie zu §§ 5, III; 6, VII; 21, III; F.A.v. Hayek, Die drei Quellen der menschlichen Werte, 1979; ders., Die überschätzte Vernunft, in: J.Riedl, F.Kreuzer, Evolution und Menschenbild, 1983, S.164 ff. Zu 3: H.Coing, Die obersten Grundsätze des Rechts, 1947; H.Hubmann, Naturrecht und Rechtsgefühl, AcP, 153 (1954), S.297 ff; U.Matz, Rechtsgefühl und objektive Werte, 1966; G.Luf, Zur Problematik des Wertbegriffs in der Rechtsphilosophie, in: F.f.A.Verdroß, 1980, S.127 ff.

§20.

/. Wie zu § 11, III, 3; RReininger, Wertphilosophie und Ethik, 1939,4947, 5 15.

//. R.v. Jhering, Der Kampf ums Recht, 1872, "1921, Radbruch, RPh, §§ 7, 9; ders. VS, §§ 7 ff; E.Spranger, Lebensformen, 1914,4958; P.Koller, Über Sinnfälligkeit und Grenzen des moralischen Relativismus, ARSP, Beiheft 29, 1987, S 55 ff; Bydlimki, RG, S.125 ff, 295 ff.

///. Zu 1: Wie zu § 39; H.Garrn, Zur Rationalität rechtlicher Entscheidungen, 1986; A.Kaufmann, Rechtund Rationalität, in: Ff.W.Maihofer, 1988, S.l 1 ff. Zu 2: Zippelius. AStL, §§ 23, II, 5, 30,1. Zu 3: Zippelms, ML, § 10 Zu 4: G.Gäfgen, Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung, 1963, 4974, insbes. Kap.4 ff; R.CJeffrey, Logik der Entscheidungen (engl. 1965), dt. 1967; WKrelle, Präferenz-und Entscheidungstheorie, 1968; A.Nagel. Leistungsfähige Entscheidungen in Politik und Verwaltung durch Systemanalyse, 1971; H.Hubmann, Wertung und Abwägung im Recht, 1977; W.Spohn, Grundlagen der Entscheidungstheorie, 1978.

IV. Zippelius, AStL, §§ 23,1, 27, II.

§21.

/. Th. Würtenberger, Zeitgeist und Recht, 1987, 4991, S.191 ff; Zippelius, RuG,Kap.9.

//. 'Ih. Würtenberger (wie zu I), S.45 ff, 218 ff.

III. M.Scheler (wie zu § 19), S.3O9 ff; N.Hartmann (wie zu § 19), Fechner, RPh, S.87 ff; R.Zippelius,
Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962, S.l 58 ff; Th.Würtenberger (wie zu I), S.l 04 ff, 207 ff; ders.,
Rechtsprechung und sich wanderndes Rechtsbewußtsein, in: W.Hoppe u.a. (Hg), Rechtsprechungslehre, 1992, S.545 ff

IV. G.Le Bon, Psychologie der Massen, (frz.' 1895) dt. " 1961; N.Hartmann, Das, Problem des geistigen Seins,
1933,Kap.23e,37ff;L/''e.5l/nge^ATheoryofCognitiveDissonance, 1957; E.Noelle-Neumann, Öffentliche Meinung,
1991.

§22.

N.Hartmann. Ethik, \925; M.Heidegger, Sein und Zeit, 1927; K.Jaspers, Die geistige Situation der Zeit, 1931, 4932, S. 160 ff; den., Philosophie, 1932,4956; E.Spranger, Zur Frage der Erneuerung des Naturrechts, in: Universitas 1948, S.411ff; M.Heidegger, Holzwege 1950,4957; KJaspers, Einführung in die Philosophie, 1950, »1980,8.24 ff; Fechner, RPh, S.223 ff.

§23.

M.Rümelin, Die Rechtssicherheit, 1924; E.Bodenheimer, Jurisprudence, 1962, 4974, S.171 ff, 236 ff, 253 ff.

/. A.Gehlen, Moral und Hypermoral, 1969, 4973.

//. Ib.Hobbes, Decive, 1642, Vorwort und Kap.l und 5; ders., Leviathan, 1651,Кар.26;7.йеліАот, Principles of the Civil Code, Teil I, Kap.7 (in: Works, 1838 ff).

///. A.Heldrich, Normüberflutung, in: F.f.K.Zweigert, 1981, S.811 ff; W.Leisner, "Gesetz wird Unsinn...", in: Dt.Verwaltungsbl, 1981,S.849ff;/f.&/»n«ft, Die Zukunft der Kodifikationsidee, 19S5; K.F.Rähl, Rechtssoziologie, 1987, § 31; D.Slrempel (Hg), Mehr Recht durch weniger Gesetz? 1987.

286

IV. H.Mittels, Vom Lebenswert der Rechtsgeschichte, 1947, S 105 ff; ThMaunz, RZippelius, Deutsches
Staatsrecht, 1951, "1994, § 13, III, 5 (Lit); Zippelius, ML, § 13, II (zur Kontinuität in der Rechtsprechung).

V. OJauemig, Zivilprozeßrecht, "1991, §§ 61, 62; C.Roxm, Strafverfahrensrecht, ^D1993, § 50; C.H.UIe,
Verwaltungsprozeßrecht, '1987, §§ 58, III, 59; P.Badura, in: Erichsen/Manens, Allg. Verwaltungsrecht,'1992, § 41,
V\ F.Mayer, FKopp, M\g. Verwaltungsrecht, 4985, §§ 11, VI, 2, 14, 15,1.

VI. E.Rtezler, Venire contra factum proprium, 1912; N.Hartmann, Ethik, 1925, Kap.51, 52; C.W.Canahs, Die
Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; EJ.Cohn, Estoppel, in: Hwb. z. dt. Rechtsgesch., I, 1971, Sp.
1017 ff; Larenz, RR, S.80 ff; H.W.Delle, Venire contra factum proprium nulli conceditur 1985

§24.

Piaton, Staatsmann, 294 f; Aristoteles, NE, 1137b; An., Politik, 1286a; D.Hume, Treatise on human Nature, Buch 3, 1740, Teil II, Abschn. 6 Nr.3; F.Pringsheim, Jus aequum und jus strictum (1921), in: Ges. Abhandl. Bd.I, 1961, S.131 ff; M.Rümelin, Die Billigkeit im Recht, 1921; M.E.Mayer, Rechtsphilosophie, 1922; Binder. RPh,396 ff; W.Seagle, Weltgeschichte des Rechts (engl. 1941), dt. 1951, S.267 ff; H.Ridder, Aequitas und Equity, ARSP, 1950/ 1951, S.181 ff; K.Engisch, Die Idee der Konkretisierung, 1953, 4968, S.199 ff; H.Lange, Jus aequum und ius strictum bei den Glossatoren, Savigny Ztschr, Rom. Abt. 1954, S.319 ff; N.Horn, Aequitas in den Lehren des Baldus, 1968, A.Kaufmann, Recht und Gnade in der Literatur, Neue Juristische Wochenschrift 1984, S.1062 ff; EBydlinski, Allgemeines Gesetz und Einzelfallgerechtigkeit, in: ChStarck (Hg), Die Allgemeinheit des Gesetzes, 1987, S.49 ff; l.Pemice, Billigkeit und Härteklauseln im öffentlichen Recht, 1991.

§25.

AMesser, Das Problem der Willensfreiheit, 1911,4922; N.Hartmann, Ethik, 1925,Kap.65 g.A.Gehlen, Theorie der Willensfreiheit, 1933,4965; E.Mezger, Über Willensfreiheit, 1947; K.Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit usw., 1963, 4965; W.Keller, Das Problem der Willensfreiheit, 1965; Kath. Akad. Bayern (Hg), Freiheit und Determination, 1966; B.Hassenstein, Willensfreiheit und Verantwortlichkeit, in: ders. u.a., Freiburger Vorlesungen zur Biologie des Menschen, 1979, S.202 ff; B.Rensch, Gesetzlichkeit, psychophysischer Zusammenhang, Willensfreiheit und Ethik, 1979; U.Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, 1980; J.Trusted, Free Will and Responsibility, 1984; KubeS, RO, § 30; E.Dreher, Die Willensfreiheit, 1987; M.Forschner, Willensfreiheit als philosophisches Problem, und A.Kaufmann, Strafrecht und Freiheit, in; Fundaments Psychiatrica, 1988, S.131 ff, 146 ff; J.Erpenbeck. Wollen und Werden, 1993; G.Seebass, Freiheit und Determinismus, Zeitschr. f. philos. Forsch. 1993, S.l ff, 223 ff.

/. I.Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1781, 4787; ders., Kritik der praktischen Vernunft, 1788; N.Hartmann, Möglichkeit und Wirklichkeit, 1938; W.Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd.I, 1952,4989; K.R.Popper, Objektive Erkenntnis (engl. 1972), dt. 1973, S.230 ff; K.R.Popper, J.C.Ecctes, Das Ich und sein Gehirn (engl. 1977), dt. 4982; FSeitelberger, Neurobiologische Grundlagen der menschlichen Freiheit, in: W.Böhme (Hg), Mensch und Kosmos, 1981, S.26 ff; H.Schnabl, Der Geist und sein Gehirn, Universitas 1985, S.809 ff.

//. A.Schopenhauer. Die beiden Grundprobleme der Ethik, 1841, Teil I; W.Windelband, Ober Willensfreiheit, 1904, '1923; A.Boche, Die Freiheit des Willens, 1902; M.Donner. Gibt es einen freien Willen?, 1967, '1977.

///. M.Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1913/1916, '1954; M.Heidegger, Sein und Zeit, 1927, § 10; KJaspers, Philosophie, 1932, 4956; ders., Einführung in die Philosophie, 1950, ^E1983; A.Griffel, Person, Freiheit, Schuld, ARSP, 1983, S.340 ff.

§26.

JJ.Rousseau, Contrat social, 1762; I.Kant, Ober den Gemeinsprach: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, 1793; J.G.Fichte, Grundlage des Naturrechts, 1796; I.Kant, MS.

//. Zu 1: Ade Tocquevilte, Die Demokratie in Amerika (frz. Buch 1, 1835, Buch 2, 1840), dt. 1976; J.St.Mill, Die Freiheit (engl. 1859), dt. 1945; Radbruch, RPh, § 8; Zippelius, AStL, § 17, III, § 29, II. Zu 2: JG. Fichte, Grundlage des Naturrechts, 1796; ders., Der geschloßne Handelsstaat, 1800; Lv. Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, Einleitung, 1850; K.Marx, F.Engels, Manifest der Kommunistischen Partei, 1848 (MEW, 4, S.459 ff); K.Marx, Zur Kritik der politischen Ökonomie, Vorwort, 1859 (MEW, 13, S. 7 ff); ders., Kritik des Golhaer Programms, 1875 (MEW, 19, S.ll ff); F.Engels, Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissenschaft, 1882 (MEW, 19, S.189ff); V.I.Lenin, Staat und Revolution, 1917; R.Garaudy Die Freiheit als philosophische und historische Kategorie (frz. 1955), dt. 1959,3. Teil; I.Fetscher, Die Freiheit im Lichte des Marxismus-Leninismus, 1957,'1963.

///. Zu I: Kant, MS; G.Funke, Fiatiustitia,nepereatmundus, 1979; W.Kersttng, Wohlgeordnete Freiheit, 1984; O.Hoffe, Politische Gerechtigkeit, 1987, S.382 ff. Zu 2: Hegel. RPh; ders., Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, ed. Suhrkamp, 1978. Zu 3: Zippelius, AStL, § 17,1,1, § 34,1,3; D.Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976.

287

§27.

/. Zippelius, AStL, §jj 4—7.

§28.

/. Zippelius, AStL, §g 8, 9, 17 ff

IV. E.Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts, 1911, S.159 ff; F.Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, Bd.I, ^! 1975, §§ 2 ff; Bd.IlI,^! 1977, §§ 25 ff; E.Menzel K.Ipsen, Völkerrecht, ^:1979, §§ 6 f, 11 ff, 28 ff; A. Verdroß. B.Simma, Universelles Völkerrecht, M984, S.33 ff, 69 ff, 321 ff; G.Dahm, J.Delbrück, R.Wolfrum, Völkerrecht, Bd. 11, 4989, 8 3, II, III.

§29.

//. Wie zu § 16, II; Henkel, RPh, S.410 ff.

III. Wie zu § 16, II, Henkel. RPh, S.395 ff.
§30.

Zippelius, AStL, §§ 30 ff mit Nachweisen.

/. R.Pitschas, Verwalturigsverantwortung und Verwaltungsverfahren, 1990, S.441 ff.

11. R.Schnur (Hg), Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, 1964; Zippelius, AStL, §§ 32 ff. m. Nachw.; G.Birtsch (Hg), Grund-und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, 1981; der.?. (Hg), Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft, 1987; LKilhnhardt, Die Universalität der Menschenrechte, 1987; K.Stern, Staatsrecht, Bd.III, I, 1988, §§ 59, 61, 62.

§31.

O.W.Kägi, Zur Entstehung, Wandlung und Problematik des Gewaltenteilungsprinzips, 1937; H.Rausch (Hg), Zur heutigen Problematik der Gewaltentrennung, 1969; M.Rostock, Die Lehre von der Gewaltenteilung in der politischen Theorie von John Locke, 1974; U.lMnge, Teilung und Trennung der Gewalten bei Montesquieu, in: Der Staat, 1980, S 213 ff; w. Nachw bei Zippelius, AStL, § 31.

II. Zu 4: Zippelius. AStL, § 3,1, 2, 3, § 38; F.Kirchhqf, Private Rechtssetzung, 1987; W.Brohm, Alternative
Steuerungsmögliclikeiten, in: H.Hill (Hg), Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989, S.217 ff.

§32.

/. M.Weber, WuG, 16 ff, 122 ff; A.Bergstraesser, Führung in der modernen Welt, 1961; RSchmidl, Lebensgefühl und Legitimität, Juristenzeitung 1983, S.725 ff.

//. Zippelius, AStL, 8§ 23, 24, 28, III m. Nachw.

///. O.v. Nell-Breuning, Gerechtigkeit und Freiheit, 1980, S.229 ff; H.Pohl (Hg), Mitbestimmung, 1981; RTrappe (Hg), Mitbestimmung in Wirtschaft und Gesellschaft, 1983; W.Zällner, K.GLoritz, Arbeitsrecht, '1992, § 15, VI, VII, § 43; li.Reuter, Die Mitarbeiterbeteiligung — Modell für die zukünftige Verfassung der deutschen Unternehmen? in: Zeitschrift f Rechtspolitik, 1986, S.8 ff; O.Sieverl. Für Investivlöhne, 1992.

§33.

Radbruch, RPh, § 19; /..Kaiser, Vertragsfunktion und Vertragsfretheit, in: Ff d. Deutschen Juristentag, Bd.I, I960, S.101 ff; W.Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd.II, 4979, § I; Larenz, RR, S.57 ff; S.Jergensen, Contract as a social Form of Life, Rechtstheorie, 1985, S.20I ff; Henke, RuSt, § 24.

/. W.Krebs, Verträge und Absprachen zwischen Verwaltung und Privaten, in: Veröffentl. d. Vereinigung Dt. Staatsrechtslehrer 52 (1993), S.248 ff.

//. P.Bassenge, Das Versprechen, 1930; F.Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967; K.Ipsen, Völkerrecht, 4990, § I, III; R.Köhler. Die "clausula rebus sie stantibus" als allgemeiner Rechtsgrundsatz, 1991.

IV. G.Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, 1941; W.Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, 1958;
H.Hübner, Allg. Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1985, § 41 B, C.

§34.

Larenz, RR, S.I02 ff; H.lMnge, H.Hagen, Wandlungendes Schadensersatzrechts, 1987. /. H./Mnge, Schadensersatz, 4990, § 3.

//. K.Larenz, Lehrb. d. Schuldrechts, Bd.II, "1986, §§ 71,77, 78; E.v.Caemmerer, Das Verschuldensprinzip in rechtsvergleichender Sicht, Rabeis Zeitschr, 42 (1978), S.5 ff.

III. Th.Maunz, R.Zippeüus, Deutsches Staatsrecht, "1994, § 28, II, 6—II; F.Ossenbühl, Staatshaftungsrecht,
4983; A.Verdmß, B.Simma, Universelles Völkerrecht, 4984, §§ 1265 ff; J.lpsen. Völkerrecht, 4990, § 35 Rdn
47 ff, § 52 Rdn. 43 ff, § 55 Rdn 44 ff; RHamdl, Völkerrechtliche Haftung für schädliche Folgen nicht verbotenen
Verhaltens, 1993

IV. E.v.Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: F.f.E.Rabel, Bd.I, 1954, S.333 ff; Klarem,
wie zu II, j}§ 68 ff; D.Reuter, M. Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983.

288

§35.

Radbruch, RPh, §18; Binder, RPh, S.467 ff; П.НескеІ (Hg), Eigentum und Eigentuinsverteilung, 1961; ENegro, Das Eigentum, Geschichte und Zukunft, 1963; E.Küng, Eigentum und Eigentumspolitik, 1964; H.Holzhey G.Kohler (Hg), Eigentum und seine Gründe, 1983; R.Dreier, Eigentum in rechtsphilosophischer Sicht, ARSP, 1987, S.l 59 ff; Henke, RuSt, § 27; D.Hecker, Eigentum als Sachherrschaft, 1990.

/. J.Meyer-Abich, Der Schutzzweck der Eigentumsgarantie: Leistung, Freiheit, Gewaltenteilung, 1980; ./. Schwartländer, D. Willoweit (Hg), Das Recht des Menschen auf Eigentum, 1983; E.Angehm, Besitz und Eigentum, ZPhilosForsch, 1989, S.94 ff. Zu 2: A.Künzli, Mein und Dein. Zur Ideengeschichte der Eigenrumsfeindschaft, 1986; R.Meyer, Eigentum, Repräsentation und Gewaltenteilung in der politischen Theorie von J.Locke, 1991.

//. W.Leisner, Sozialbindung des Eigentums, 1972.

///. Wie zu § 26, II, 2, § 32, III;B.Molilor, Vermögensverteilung als wirtschaftspolitisches Problem 1965

§36.

R.Hqffmann, Verfahrensgerechtigkeit, 1992, K.FRöhl. Verfahrensgerechtigkeit, ZfRechtssoziol. 1993, S.l ff.

/. Wie zu §11,113.

//. Lorenz, RR, 164 ff; LRosenberg, K.H.Schwab, Zivilprozeßrecht, "1985, §§ 23, IV, 24, VI, 85; O.Jauemig, Zivilprozeßrecht, ^aWI, § 14, II, § 27, IV, § 29; C.Roxin, Strafverfahrensrecht, ^a1993, §§ 9, II, 17,70,73; R.Stürner, "Fair trial" und öffentliche Meinung, Juristenzeitung, 1980, S.l ff; M. Vollkommen Der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren, in: Ged. Sehr f. R. Brans, 1980, S.195 ff; M.Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, '1987, §(j 18 ff, 25, 28 f; J.Berkemann, Faimeß als Rechtsprinzip, JurRundschau, 1989, S.221 ff; R.Pilschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfallren, 1990, S.513 ff; H.Kötz, Justiz in Deutschland und England: ein Stilvergleich, Jur. Arbeitsbl. 1991, S.257 ff.

§37.

I. Radbruch. RPh, §§ 22, 23; PNoll. Die ethische Begründung der Strafe, 1962; Rehbinder, Einf, § 7;
E.Schmtdhäuser, Vom Sinn der Strafe, 1963,' 1971; C.Roxin, Wandlungen der Strafrechtswissenschaft, in: Juristische
Arbeitsblätter, 1980, S.221 ff; A.Griffel, Prävention und Schuldstrafe, Zeitschr. f. d. ges. Strafrechtswiss 98 (1986),
S.28 ff; M.Frommel, Präventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion, 1987; Henke RuSt, jj§ 43 ff.

II. V.Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983.
§38.

K.G.Wurzel, Das juristische Denken, 1904; G.Radbruch, Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfüng, in: Archiv f. Sozial v, iss und Sozialpolitik, 1906, S.355 ff; G.Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, II, 1, 1951, S.59 ff; 158 ff, 190 ff; EWieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 4967, S.430 ff, 574 ff; K.Engisch. Sinn und Tragweite juristischer Systematik, in: Studium Generale, 1957, S.l 73 ff; Імгею, ML, S.l 9 ff, 49 ff, 59 ff, 119 ff, G W.Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1969,4983; Fikenlscher, MR, III, S.87 ff, 365 ff, 373 ff; W.Krawielz (Hg), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz, 1976; FJ.Peine, Das Recht als System, 1983.

/. FC. v. Savigny Juristische Methodenlehre, 1802/1803, ed. v. G. Wesenberg, 1951; den:, wie zu § 4, II; Puchta, wiezu§4, II; Äv. Jhering, Geist des römischen Rechts, 112, 1858,'1883, S.357 ff, insb. S 386—389.

//. F.C.v. Savigny, wie zu § 4, II; O.Bülow, Gesetz und Richteramt, 1885, E.Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903, Neudr. 1973; H.Kanlorowicz (Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; Ph.Heck, wie zu § 9; H.Reichel, Gesetz und Richterspruch, 1915; E.Ehrlich, Die juristische Logik, 1918, 4925; W./.say, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929; Th.Viehweg, Торік und Jurisprudenz, 1953, 4974; O.BachoJ, Grundgesetz und Richtelmacht, 1959; J.Iisser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970,^! 1972; Zippelius, ML; ders., RuG, Kap.31.

§39.

#.tf«AK7i(Hg),Leraisonnementjuridique, 1971, J.Blühdorn, W.Hassemer, П. Viehweg, in: Jahrb. f. Rechtssoziol. und Rechtstheorie II, 1972, S.439 ff; Ch. Clemens, Strukturen juristischer Argumentation, 1977; Hubmann, wie zu 5 20, III, 4; G.Struck, Zur Theorie der juristischen Argumentation, 1977; R.AIexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978,4991; W.Hassemer u.a. (Hg), Argumentation und Recht, ARSP-Beiheft 14, 1980; A.Aarnio u.a. (Hg), Methodologie und Erkenntnistheorie der Jurist. Argumentation, Rechtstheorie, Beiheft 2,1981; U.Neumann, Juristische Argumentationslehre, 1986; C.Braun, Diskussionstheoretische Normenbegründung, Rechtstheorie 1988, S.238 ff; Henke, RuSt, §(j 52, 54, EHafl, E.Hilgendorf, Juristische Argumentation und Dialogik — ein Streifzug durch die Geschichte der juristischen Argumentationsmethoden, in: F.f.A.Kaufmann, 1993, S.93 ff.

/. Zu I: O.Bülow, Gesetz und Richteramt, 1885; Ph.Heck, wie zu § 9; LRecasens Siches, Tratado General de Filosofia del Derecho, 1959,4961, S.641 ff; M.Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, 4976, insbes. S.l62 ff, 177 ff. Zu 2: Wie zu § 11, III,3; ESchleiermacher, Dialektik, hg. v. R.Odebrecht, 1942; L.Eeuerbach, Grundsätze

289

der Philosophie der Zukunft, 1843; K.Jaspers, Einführung in die Philosophie, 1950, "1980; O.F.Bollnow, Die Objektivität der Geisteswissenschaften und die Frage nach dein Wesen der Wahrheit, ZfPhilosForsch. 1962, S.3 ff; l'.Lorenzen, Methodisches Denken, 1968; Ch.Perelman, Ober die Gerechtigkeit, 1967, S.132 ff, 149 ff; ders.. Juristische Logik als Argumentationslehre (frz. 1976), dt. 1979, §§ 49 ff; RLorenzen, OSchwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und Wissenschaftstheorie, 1973, 4975; RGröschner, Dialogik und Jurisprudenz, 1982; J.Habermas, Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1984, S.127 ff; H.Scheit, Wahrheit, Diskurs, Demokratie, 1987; RAlexy, O.Wemberger, in: Rechtstheorie, Beiheft 14, 1994, S.143 ff, 253 ff.

//. Aristoteles, Торік; M.T.Cicero, Торік; F.Bacon, De dignitate et augmentis scientiarum, (1605/1623) dt. 1783, V, 3; G.B.Vico, De nostri temporis studiorum ratione (1709), dt. 1947; M.Salomon, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 1919, 4925, S.26 ff, 54 ff; J.Stroux, Römische Rechtswissenschaft und Rhetorik, 1949; Th. Kehweg, Торік und Jurisprudenz, 1953, 4974; E.Mertner, Topos und Commonplace, in: Kf.O.Ritter, 1956, S.178 ff; N.Harn, Zur Bedeutung der Topiklehre usw., Neue Juristische Wochenschrift 1967, S.601 ff; G.Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion, in: Rechtstheorie 1970, S. 183 ff; O. Weinberger, Торік und Plausibihtätsargumentation, in: ARSP, 1973, S. 17 ff; /•' Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenöss. Dt Rechtswiss., in: F.f.P.J.Zepos, 1,1973, S 391 ff; D.Breuer, H.Schanze (Hg), Торік, 1981; K.Rehbock, Торік und Recht, 1988; U.Diederichsen, Rechtswissenschaft und Rhetorik, in: C.J.CIassen u.a (Hg), Die Macht des Wortes, 1992, S.205 ff.

III. Zu 3 und 4: Zippelius, ML, §§ 3,1, 4, II, 10, 11.

IV. N.Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, in: Kantstudien, 1924. S. 162 ff; K.R.Popper, wie zu
§ 11,111.

§40.

A.Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache", 1965,4982; W.Hassemer, Tatbestand und Typus, 1968, S.54 ff, 118 ff; Zippelius, ML, §§ 11, II, 12.

/. Wie zu § 11, III; Zippelius, RuG, Kap.23, II.

//. K.Larenz, Wegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung, in: F.f A Nikisch, 1958, S.292 ff; H.LA.Hart, The ConceptofLaw, 1961,Neudr. 1967'; N.KIacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978.290

Предметний та іменний покажчик

Числа означають параграфи та їх підрозділи.

Aequitas — 16,1; 18, II; 24 вивчення поведінки — 8,1; 9,1; 19, IV, 1; 23,1, 1

Case-law — див. прецедентне право винахід юридичний — 11, III, 2

Clausula rebus sie stantibus — 33, II вирівнювальна справедливість — 16, II; 29, II

Culpa in contrahendo — 33, IV вирівнювальне мислення — 40

Equity — 18, II; 24 вирівнювання збитків — 34

Jus divinum — 12, Ш відкрите суспільство — 11, II, III

Justitia commutativa — 16, II; 29, II; 33 відплата — 16,1; 37,1,2,4

Justitia distributiva — 16, II; 29, НІ відповідальність за шкоду, завдану джерелом

Law in action — 4, III підвищеної небезпеки — 34, II

Nulla poena sine lege — 23, IV; 29, V; 37, II відповідальність — 21,1, 3; 34, II; 35, II; 37,1, З

Paeta sunt servenda — 23, IV; 33, II; 40,1, 1 відповідність — 20, III, 4; ЗО, І

Suum cuique — 16, II відшкодування збитків — 34

Volonte generale, volonte de tous — 11, II, 4; 26, II, 1; Віко — 39, II, 1

Див. також коисенс влада — 5, IV; 9,1; 12, IV; 23,1, 2; 28,1

Автономія — 5, II; 6, II; 11, II, 4; 18,1.1; 26, III; див. власність — 35

Також приватна автономія Вольф Хрістіан — 12,1, IV; 38,1

Авторитет — 21,1, 3; 32,1 воля влади — 8, III; 12, IV

Агресивність — 8; 23,1, II воля до влади — 8, III; 12, IV

Аксіоматичний метод — 38, II; 39, IV всезагальність орієнтирів поведінки — 15; 16, III; актуальність смислового змісту — 4, III; 5, НІ 21,11, 1;24;26, Ш

Альтруїстичні інстинкти — 8,1; 19, IV, 1 вторинні норми — З, І; 5, IV, 1

Аналізи рішень — 20, III, 4 вторинні норми — З, І; 5, IV, 1

Аналогія — 18, II; 38, И; 40 Гайгер Теодор — 2,1,1, 5, IV, 1; 23, II

Анархізм — 17, II; 28,1 Гайдегер — 22, II; 25, III

Англосаксонське право — 18, II; 24; 39,1; 40, II гарантія реалізації — 23,1, 2, II; 28, III

Антіфон — 2, IV гарантоване право — І; 5, IV; 23,1, 2; 28, НІ; див. антропологічні засади права — див. природа людини також ймовірність втілення

Апріорність—15,1, 1; 19, III; 26, III, 1 . Гаре — 11, III, 1; 15,1, 2

Аргументація — 38, II; 39 Гартман Ніколай — 5, III; 6, III; 7, II; 19, IV, 3; 22, Арістотель — 1; 8,1; 11, III, 3; 12,1, III, IV; 16,1, II, II; 25; 39, IV

II. 1;39, II Гатченсон—14

Архаїчне право — 5, IV, 2 Гегель — 4,1; 5, III; 13; 15, II; 26III, 2

Бекон — 39, II гедонізм — 14; 15,1, 1

Бентам — 14,1; 23, II Гелен — 8, II; 23,1, 1

Біологічні засади — 8,1; 19, IV, 1; 23,1,1 Гельвецій — 14,1

Благородство (чесна поведінка) — 16, III; 36, U генеалогія благородство (чесна поведінка) — 34, II — понять — 1; З, II; 40

Борг (вина) — 25; 37,1, 3 — права — 2,1, 2; 4, II; 9; 18, II; 38,1, II; 40

Варіативна система — 11, III, Зс; 39, IV генералізація — 1,1; 24; 39, IV; 40

Варіативні системи — 1, III, Зс; 39, IV Гердер — 5, III

Вебер Макс — 5, IV, 1;6, VII; 19,1 . гідність —24

Вибачення — 37,1 Гірке Огто — 6, II; 27,1

Вибачення — 37,1; див. також відшкодування Гоббс —5,1V, 1; 11,11,3; 14,1; 17, II; 23,1,2, II; 28,1

Збитків головні норми — З, І; 5, IV, 1

Вивчення (дослідження) поведінки — 8,1; 9,1; 19, громадська думка — 21; 22, II; 32, II; див також

IV, 1; 23,1,1 соціальна мораль

Гроцій— 12, IV; 23, IV Гуссерль Едмунд — 1; 4, II; 40,1 девіаційна поведінка — 10,1

ПОЗИТИВІЗМ

— позитивізм законів — 2,1, 1; 6, V; 11,1, 1, II, 3; 23,1, 2 — філософський позитивізм — 2,1,1 понятійна юриспруденція — 38,1, II поняття — 1; 40; див. також функціональний зв 'язок

Протиприродні закони — 6, V, VI; 12, II, III, VI; див.

також несправедливі закони процес інквізиції — 36, II, 1 психологія мас — 8, III публічність процесу — 20, III, 2; 36, II, З Пуфендорф —5, IV, 1; 12,1V; Пухта — 4, II; 38,1 Радбрух — З, II; 6, V; 7,1; 11, II, 3; 21,1, І; 23, IV;

II, 1

раціоналізація рішень — 20, III, IV реалізація норм — див. дієвість норм реальна заданість (наявність) права — 7 ff революція — З, III; 6, VI; 32,1 редукція складного — 4,1; 39, IV Рекасен-Зіхес — 4,1; 20, III, 1; 39,1 релятивізм — 11, II, III; 20, II; 21, III репрезентація (представництво) — 5, III; 6, III; 21,1 рівність перед законом — 16; 20, III, 2; 23, IV; ЗО, II,

2; 40 розвиток особистості — 17, II; 30, II, 2; 31, П, 4; 33,

І; 35,1,3

розподіл влад — 30,1; 31, II; 38,1 розподільча справедливість — 16, II; 29, III розум об'єктивний — 4,1; 5, III, 2; 12, II, III; 13;

III

Розумні міркування — 11, III; 20, НІ, IV; 39; 40 Роулс—16, III

Руссо — 11, II, 4; 17, II; 26,1, II, 1; ЗО, І «рухлива система» — див. варіативна система Савіньї — 4, II; 38,1 самовизначення — див. автонаиія самодопомога — 5, IV, 2; 28, III самоуправління — 31, II, 4 санкції — 28, III свобода волі — 25 свобода

— демократична свобода — 26, II, І

— формальна свобода — 26, II, 2

— ліберальна свобода — 26, II, 1

— правова свобода — 26

— соціальна свобода — 26, II, 2

— свобода волі —25

див. також автономія, основні права сила права — 23, V система мислення, систематизація — 38,1, III; 39,

IV; див. також єдність правопорядку система правосуддя — 11. III» ЗЬ

— критика системи — 38, II, З

— теорія системи (соціологічна) — 10, II, III
совість — 5, II; 6, II, IV; 11, II, 4; 18,1
соціальна біологія — 8,1; 19, IV, 1

294

Соціальна державність — 17, III; 30, II, 2; 32, III 35

II, III

Соціальна зумовленість власності — 35, II соціальна мораль — 5, НІ; 6, III, IV; 21; 27, II; див.

також консенс

Спеціальна превентивність — 37,1, 1 спільне благо — 14,1 спільнота — 27, 28 Спіноза—12, IV

Справедливість — З, II, 3; 11—22; 24; 38,1 «справедливість обміну» — 16, II; 29, II; 33 «справедливість судового процесу» —■ 29, IV; 36 справедливість покарань — 16,1; 29, V; 37 стабілізуюча функція права — 10, II; 11, II, 3; 23 Сто« —12,11

структура поведінки — 10, II, III; 27,1 структура сім'ї, природно задане — 8,1; 12, II, НІ, VI суверенітет — 28,1 суддівська незалежність — 36, II, 1 суспільний договір — 11, II, 4; 12, IV; 30, II, 1; 33,

II, 1; див. також консенс Таліон — 16,1

Творче мислення — 11, III, 2

Теорія і практика — 6, V; 12, III; 16, II, 1

Теорія імперативів — З, І

Типове порівняння — 18, II; 40

«тиск конформності» — 6, VII; 21, V

тлумачення (інтерпретація) — 20, III, 3; 38, II; 39,1,

III, 3; 40

Токвіль — 26, II, 1 Томасіус —5,1V, 1 топік — 39, II транссуб'єктивність — 4, III; див. також

Інтерсуб 'єктивність управління — 31, II уряд —31,11 утилітаризм — 14

Фактичні договірні відносини — 33, IV «фальшива» свідомість — 21, IV феноменологія — 4, III; 19,1 Фіхте — 26,1, II, 2 формалізм — 15; 26, III, 1 Фрейд — 8, III

Функціональний зв'язок понить права — 1, II, 39, III Цицерон — 6, V; 12, II; 23, VI; 39, II цілі —9,1; 17, III; 20, II, 111,4 ціна справедлива — 16 чисте правове вчення — З, III; 27,1 Шелер-19,І,ІЧЗ;25,Ш школа свободного права — 38, II Шмітт Карп — 2,1, 2; 4, II Шопенгауер — 8, III Шпрангер — 5, III; 20, II; 21, III; 22, II щастя — 14 Юм — 14,1, II; 24 юриспруденція інтересів — 9; 38, II Ясперс — 22, II; 25, НІ

Зміст

Передмова до українського видання..................................................................................... 5

Вступ............................................................................................................................. 6

Розділ 1. ПОНЯТТЯ ПРАВА.................................................................................... 8

§ 1.Принципи утворення поняття....................................................................................... 8

/. Метод та мета утворення поняття......................................................................... 8

II. Доцільність понять................................................................................................ 9

§ 2. Право як структура фактичної впорядкованості ........................................................... 11

/. Поняття права у філософському позитивізмі............................................................ 11

II. Критика.............................................................................................................. 13

§ 3. Право як структура приписів?.................................................................................... 14

/. Буття та обов'язок............................................................................................... 14

II. Неокантіанські теорії права................................................................................. 16

III. «Чисте» вчення про право................................................................................... 18

§ 4. Право як здійснений нормативний порядок.................................................................. 20

/. «Діалектичні» теорії права.................................................................................... 20

II. Інституційні правові теорії.................................................................................. 21

III. Нормативний та фактичний компоненти права.................................................... 24

IV. Реалізація права через дії..................................................................................... 24

Розділ 2. СПЕЦИФІКА ПРОБЛЕМИ ЗНАЧЕННЯ

ПРАВО І ЗВИЧАЙ»)...................................................................................... 28

§ 5. Поняття «нормативного значення».............................................................................. 28

/. Відмінність правової обгрунтованості та дієвості................................................... 28

II. Моральне значення............................................................................................... 29

III. Соціально-етичне значення.................................................................................. 31

IV. Значення як примусове правило («гарантоване право»)............................................ 33

§ 6. Конкуренція права з позаправовими обов'язками.......................................................... 38

/. Головні положення................................................................................................. 38

II. Збіг правового обов'язку та обов'язків совісті......................................................... 39

III. Чи збігаються право та пануюча мораль?............................................................ 41

IV. Розв'язання конфліктів у межах права................................................................... 42

V. Конфлікти, що не розв'язуються............................................................................ 43

VI. Впровадження позаправових норм замість права................................................... 45

VII. Впровадження права замість позаправових норм.................................................. 46

295

Розділ 3. ПРАВО ТА РЕАЛІЇ.............................................................................. 49

§ 7. Зв'язок права з станом речей....................................................................... 49

/. Задані чинники............................................................................................... 49

II. Принциповий зв'язок права з реаліями.................................................. 52

III. Зумовленість дієвості права обставинами........................................ 53

IV. Зумовленість правильності права обставинами ............................. 54

§ 8. Антропологічні передумови........................................................................ 55

/. Біологічна основа.......................................................................................... 56

II. Культурна зумовленість способу життя людей................................ 61

III. Тварина раціональна чи ірраціональна?............................................. 64

§ 9. Зумовленість права потребами.................................................................. 67

/. Головні ідеї..................................................................................................... 67

II. Трансформація інтересів у праві............................................................ 69

III. Недостатність генетичного підходу................................................... 70

§ 10. Взаємозв'язок між правом

та суспільними факторами............................................................................ 71

/. Вплив на право суспільних факторів...................................................... 71

II. Вплив права на суспільство..................................................................... 73

III. «Соціально-кібернетична» модель....................................................... 75

Розділ 4. СПРАВЕДЛИВІСТЬ.......................................................................... 76

§11.Проблема легітимації................................................................................ 76

/. Неуникність питання справедливості.................................................... 76

II. Легітимація у «відкритому суспільстві»............................................. 79

III. Розвиток права шляхом «спроб та помилок»................................... 84

А. УСПАДКОВАНІ ПІДХОДИ ДО РОЗВ'ЯЗАННЯ................................... 92

§ 12. Природне право............................................................................................ 92

/. Головні положення........................................................................................ 92

II. Розумний світовий порядок..................................................................... 93

III. Божий світовий порядок......................................................................... 94

IV. Природа людини.......................................................................................... 96

V. Природа речей............................................................................................... 98

VI. Критика природного права.................................................................. 100

§ 13. Історична розумність................................................................................ 102

/. Вчення Гегеля................................................................................................ 102

II. Критика....................................................................................................... 103

§ 14. Найбільше щастя для найбільшої кількості людей.......................... 104

/. Основні положення..................................................................................... 104

II. Критика.............................. '....................................................................... 105

§ 15. Загальний характер головних напрямків поведінки........................ 107

/. Основні положення..................................................................................... 107

II. Критика....................................................................................................... 108

296

§ 16. Рівність........................................................................................................... 109

/. Принцип взаємності (відплата, золоте правило).............................. 110

II. Зрівняльна та розподільча справедливість........................................ 111

III. Справедливість як чесність................................................................... 114

§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права.................................... 117

/. Ідеологічні утворення................................................................................. 117

II. Образ людини в праві............................................................................... 120

III. Основні цільові уявлення правового суспільства............................. 123

IV. Смислова орієнтація у «відкритому суспільстві»......................... 124

В. ПРАВОВА СВІДОМІСТЬ............................................................................. 126

§ 18. Головні положення.................................................................................... 126

I. Огляд................................................................................................................. 126

II. Приклад прецедентного права................................................................ 128

§ 19. Ціннісний досвід.......................................................................................... 132

/. Емпіричний підхід......................................................................................... 132

II. Емпіричний зміст........................................................................................ 134

III. Незалежність ціннісного досвіду від здійснення цінностей........... 134

IV. «Внутрішня проблематичність» відчуття цінностей.................... 135

§ 20. Засади консенсусу....................................................................................... 140

/. Здатність до консенсусу поглядів про справедливість..................... 140

II. Конфлікти намірів як релятивізуючі чинники..................................... 142

III. Консенсус — головний принцип розумних рішень............................. 143

IV. Інституційне гарантування розумних рішень.................................... 149

§ 21. Пануючі уявлення про справедливість.................................................. 150

/. Нормативність пануючих уявлень про справедливість.................... 150

II. Вихідний пункт пануючих уявлень про справедливість................... 154

III.Відносність пануючих уявлень про справедливість.......................... 157

IV. Хибні шляхи соціальної моралі............................................................... 158

§ 22. «Ризиковані» рішення................................................................................ 160

/. «Обмеженість» правового почуття...................................................... 160

II. Справедливість та «ризиковані» рішення.......................................... 161

Розділ 5. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ І НЕДОТОРКАНОСТІ

ГРОМАДЯН.................................................................................................... 164

§ 23. Принципове значення та форми прояву............................................... 164

/. Загальна потреба в надійних орієнтирах............................................ 164

II. Головні функції та компоненти правової безпеки........................... 165

III. Про чіткість та прозорість права...................................................... 767

IV. Про неперервність правового порядку............................................... 168

V. Впевненість в орієнтирах, що досягаються

за допомоги окремих рішень....................................................................... 170

297

VI. Впевненість в орієнтирах, що досягаються

за допомоги правового стану речей......................................................... 171

§ 24. Загальні норми та справедливість........................................................ 172

Розділ 6. СВОБОДА............................................................................................ 177

§ 25. Свобода волі................................................................................................ 177

/. Питання природного детермінізму....................................................... 177

II. Питання мотиваційного детермінізму............................................... 181

III. Позитивна екзистенція свободи.......................................................... 182

§ 26. Правова свобода......................................................................................... 184

/. Поняття правової свободи...................................................................... 184

II. Варіанти свободи..................................................................................... 186

III. Право як система розумного порядку свободи................................ 189

Розділ 7. СУСПІЛЬСТВО................................................................................. 192

§ 27. Головна структура суспільства............................................................. 192

/. Суспільство як структура вчинків, зорієнтованих смислом......... 192

II. Норми, що керують поведінкою............................................................ 194

§ 28. Державна спільнота.................................................................................. 195

/. Поняття та функції державної спільноти......................................... 195

II. Засоби та межі уніфікування права.................................................... 197

III. Гарантії дієвості права......................................................................... 200

IV. Протилежний приклад з міжнародних правових відносин.......... 201

Розділ 8. ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ

СПЕЦИФІЧНОЇ ЦАРИНИ ПРОБЛЕМ................................................. 204

§29. Огляд............................................................................................................... 204

/. Конституційне право................................................................................ 204

II. «Компенсаційне право» та «право відносин».................................. 205

III. «Розподільче право»................................................................................ 206

IV. «Процесуальне право»............................................................................ 206

V. «Кримінальне право»................................................................................ 207

§ 30. Конституційне право: правова державність...................................... 208

/. Формальна та матеріальна правова державність.......................... 208

II. Про головні права...................................................................................... 209

§ 31. Конституційне право: поділ влади........................................................ 213

/. Поділ влади як широка проблема........................................................... 213

II. Поділ правових регулятивних функцій у державі............................ 214

§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень. 218

/. Обмеження правителя згодою підлеглого........................................... 218

II. Приклад представницької демократії................................................ 219

III. Керівництво та участь у прийнятті рішень

у підприємництві та на виробництві...................................................... 221

298

§ 33. Право відносин: договір......................................................................................... 222

/. Функції договірного оформлення правових відносин................................................. 222

II. Автономія та захист довіри................................................................................ 223

III. Викривлення змісту договору та межі свободи договору........................................ 225

IV. Подібні до договірних правові відносини без укладання договору............................. 226

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод............................................................................... 227

/. Причина, що призвела до заподіювання збитків...................................................... 228

II. Протиправність та «необхідність відповідальності»............................................. 229

НІ. Компенсація збитків у публічному праві............................................................... 231

IV. Компенсація несправедливих вигод....................................................................... 232

§ 35. Власність.............................................................................................................. 233

I. Поняття та функції власності............................................................................. 233

II. Соціальні обов 'язки власності та відповідальність за власність............................ 236

III. Питання майнового регулювання........................................................................ 238

§ 36. Принципи процесуального права............................................................................. 238

/. Легітимність на підставі процесу......................................................................... 238

II. Принципи чесного процесу.................................................................................... 240

§ 37. Проблеми кримінального права............................................................................... 243

/. Правове оформлення покарання............................................................................. 243

II. Правова визначеність покарання.......................................................................... 247

Розділ 9. ЮРИДИЧНЕ МИСЛЕННЯ.................................................................. 249

§ 38. Понятійно-системне мислення.................................................................................. 249

/. Програма понятійної юриспруденції...................................................................... 249

II. Нездійсненність цієї програми............................................................................. 251

III. Залишкові функції системного мислення.............................................................. 256

§ 39. Доказове мислення................................................................................................ 258

/. Вихідні методичні засади..................................................................................... 258

II. Особливості топікового мислення........................................................................ 263

III. Функціональна єдність права.............................................................................. 266

IV. Перевага конкретного підходу............................................................................. 270

V. Правила мистецтва............................................................................................. 272

§ 40. Порівняльне мислення........................................................................................... 274

/. Принципове про метод......................................................................................... 274

II. Поле застосування.............................................................................................. 277

Покажчик бібліографічних скорочень.............................................................................. 279

Бібліографічний покажчик............................................................................................. 281

Предметний та іменний покажчик.................................................................................... 291