Пропозиція орієнтуватися на пануючі, тобто визнані більшістю, уявлення про справедливість приводить до питання про те, в який спосіб можна прийти до створення таких уявлень поняттєвим, «операційним» шляхом, де шукати їхній вихідний пункт. У конкретному суспільстві не існує цілісної, недиференційованої громадської думки; тут може йтися лише про різні, тематично артикульовані погляди, які знаходять іноді більшу, а іноді — меншу підтримку [Циппеліус, AStL, § 28, IV, 1]. Проте деякі межі існують і при з'ясуванні цих певних тематичних уявлень [§ 5, III]. Для пануючих у суспільстві уявлень про справедливість існують певні точки відліку: вони полягають у конституційних та інших нормах попереднього правового порядку, у правових принципах судових та адміністративних рішень, а також в інституціях суспільного життя.
Найважливішою підставою для зазначених уявлень про справедливість є сам правовий порядок у його цілісності. Він виходить з того, що втілюються в життя й зберігаються — принаймні відповідно до головного напряму розвитку права — ті погляди, які користуються підтримкою у цьому суспільстві: так, законодавець, як правило, орієнтуватиметься на пануючі уявлення про цінності вже тому, що він пов'язаний із звичаями та принципами ухвалення судових рішень у минулому; парламентські дискусії також загалом завжди враховують громадську думку [1,3]. Навіть у тих випадках, коли в цьому немає особливої потреби, суспільство здебільшого орієнтується на уявлення про справедливість діючого права й тісно з ним пов'язане [§ 6, VII]. Прагнення бути втіленням пануючих етико-правових уявлень стосується тих принципів справедливості, які закладені в конституції держави, — це перш за все головні правові гарантії. Категорії справедливості виявляються також і в тих правових рішеннях, які є узагальненням різних судових рішень. Цілі генерації юристів створюють крок за кроком (через прийняття своїх рішень) юридичну традицію. При цьому вони постійно орієнтуються — в різноманітних аспектах своєї діяльності — на схожі способи розв'язання юридичних проблем, звертаючи свою увагу на те, щоб запропоновані рішення були прийнятними для всього правового суспільства [1,3]. Творить традицію тільки те, що може отримати загальне схвалення.
Таким чином, існуючі у правовій системі норми та принципи, до них належать і принципи демократичної держави, загалом є втіленням досягнутого консенсусу в розумінні права більшістю. У межах правової системи консенсус з певних питань права та справедливості може «визначатися» на різних її рівнях і з різною мірою обов'язковості: на рівні вищих конституційних норм, нарівні просто законів, а також на рівні другорядних законів та практичного застосування права. При цьому конституційні норми утворюють ті своєрідні межі, в яких уже інші компетентні органи намагаються досягти згоди з приводу розв'язання правових проблем та вироблення перш за все відповідної законодавчої думки. Водночас законодавчі норми та норми іншого рівня залишають простір для смислової інтерпретації та прогалини, які ставлять перед відповідними органами, що відповідають за практичне застосування права, завдання знаходження правових рішень проблемних ситуацій. Такі інтерпретації та заповнення прогалин можуть стати постійними. На цій підставі знову існує ймовірність «виникнення» питання про єдність громадської думки з приводу справедливості рішень: домінуюча практика інтерпретації закону або заповнення його прогалин належним чином може стати об'єктом дискусії й бути заміненою іншою практикою. Закони здатні змінюватися й можуть бути скасовані. За межами критики впродовж тривалого часу не можуть залишатися навіть конституційні норми, які підлягають (часто-густо під впливом несприятливих обставин) законній конституційній ревізії, а у крайніх випадках — революційній зміні.
Певний етико-правовий контекст створюють не лише правові принципи національного права, але й відповідні принципи більш широкого культурного середовища; саме до цих правових принципів, які отримали загальне визнання в широкому контексті всієї культури, — ius gentium (з лат. — міжнародне право), — звернена, зокрема, практика застосування римського права. З'ясування таких принципів є найважливішим завданням порівняльного права. Порівняння того, як певні правові проблеми розв'язуються в спорідненому правовому середовищі, може не в останню чергу надати імпульс і аргументи для розв'язання власних проблем [§ 39, II, 1], які мають місце у творенні і тлумаченні законів16.
Крім того, соціально-етичні уявлення знаходять своє відображення також в існуючих звичаях та певних царинах суспільного життя, наприклад у формах шлюбу, що передаються від генерації до генерації. Так, у своєму славнозвісному визначенні правознавства Юльпіан підкреслює значення
'"Ch.Stark, Rechtsvergleichung im nffensichtlichen Recht, JZ, 1997, S1024 f
humanarum rerum notitia (з лат. — знання людських справ) [Dig., I, 1.10, 2]. Спосіб організації спільного життя людей, що виникає із самої дійсності, завжди був великим учителем юриспруденції, саме до нього повинне було звертатися право в ранні епохи законів, суддів та судових засідателів; у нього навчався і автор середньовічного посібника з права; за сучасних умов він часто-густо приховується під поняттям «природи речей» [§ 12, V], без нього взагалі було б неможливим, наприклад, римське або англо-саксонське державне право. Вкорінені в самій дійсності інституції соціального життя (наприклад конституційні домовленості, певні способи організації сім'ї, певні традиції та способи організації торговельних зв'язків) створюються через те, що поведінка зацікавлених сторін орієнтується на певні нормативні зразки, які вже як доправові норми поведінки організовують спільне життя людей. Таким чином, практика соціального спільного життя є своєрідною відправною точкою для таких «доправових» норм поведінки, які є втіленням пануючих уявлень про належну, правильну поведінку. Відповідно існуючий звичай або створена інституція можуть поставати не просто як факти, які задають критерій оцінки правових рішень; це можливо лише тоді, коли вони постають як утілення пануючих соціально-етичних уявлень. Вони можуть бути підставою для прийняття справедливих рішень лише у тому випадку, коли усвідомлюються та відчуваються саме як позитивні, а не як негативні традиції.
Не в останню чергу методи емпіричного вивчення громадської думки потрібні для того, щоб установити, наскільки відповідні етико-правові погляди сприяють розв'язанню певних питань, — наприклад, питання про те, чи можливо взагалі, а якщо так, то за яких умов та за яких обмежень, переривання вагітності або подання допомоги людині, яка воліє померти. Часто-густо, особливо тоді, коли не зачіпає власні інтереси опитуваних, їхня відповідь визначається не безсторонньою «моральною інстанцією», а тією роллю, яку відіграє це запитання для них самих — неначе запитання «Що згідно з твоєю совістю є справедливим?» звучить так: «Що є вигідним особисто для тебе?». Отже, ми тут наражаємося на ту саму небезпеку фальсифікації, з якою мали справу тоді, коли розглядали проблему прийняття демократичних рішень більшістю голосів [1,2].
Таким чином, система етико-правових уявлень не може бути ні зовсім несуперечливою, ні позбавленою якихось прогалин. Поступово стає цілком очевидно, що етос певного культурного середовища, включаючи й правову мораль, являє собою багатовимірну, не позбавлену прогалин та нерозв'язних конфліктів картину.
///. Відносність пануючих уявлень про справедливість
Релятивність індивідуального правового почуття [§ 20, II] повинна відображатися в пануючих — тобто лише в тих, що узгоджуються з думками більшості, —уявленнях про справедливість.
Ці уявлення, як і індивідуальні погляди на справедливість, можуть змінюватися залежно від того, як зникає з поля зору старий досвід справедливості йз'являється новий [див.: Гартман, 1925, розділ 6а].
Релятивізуючим чинником як загальних, так і індивідуальних уявлень про справедливість є різниця в преференціях, відповідно до яких визначається більша або менша вага тих чи тих намірів.
Цілком імовірно, що тут можна вести мову про певну домінуючу тенденцію, яка лише тоді зможе відігравати свою роль — визначати «характер народу», коли стане переважною у цього народу [Різлер, RG, 49 f]; водночас досить важко з'ясувати, наскільки існуючі попередні судження зумовлені спадковістю, а наскільки — вихованням та традицією.
Більш реально відповісти на питання про вплив на соціальну мораль
історичних і соціальних «умов навколишнього світу». Різні у зазначеному
- розумінні ситуації мають неоднакове значення та силу впливу на прагнення
людей. «Мінливий плин життя висуває на передній план наших переконань
та вчинків різні цінності». Так, наприклад, абсолютизм з його зневажанням
індивідуальної свободи та системою привілеїв може збудити таке прагнення
■ народу до свободи та рівності, яке врешті-решт остаточно заполоняє сві-
• домість людей.
Безперечно, що пануючі у певному суспільстві уявлення про справедливість впливають і на економічні умови. Наприклад, на ранніх етапах розвитку індустріального капіталізму внаслідок зневажливого ставлення до тисяч робітників у громадській думці створюється уявлення про комуну, яка має своєю метою соціальну справедливість та справедливі економічні відносини. Це, в свою чергу, сприяло народженню соціального трудового права. Водночас «економічний базис» не був єдиним вирішальним чинником
такого руху.
Річ у тім, що окреслений вище розвиток соціальної моралі та права відбувався ще й через те, що християнська традиція завжди підтримувала в людях почуття морального обов'язку стосовно знедолених та слабких. Якби цей чинник духовності не впливав на формування ціннісних уявлень у свідомості людей, якби в них не підтримувалося почуття морального обов'язку, то розпиток соціальної моралі та права, можливо, відбувався б зовсім інакше:
дохристиянський світ мало турбувала доля бідних та пригнічених, багаті та можновладні нещадно впроваджували свою владу, слабкі ж жалюгідно існували й при цьому не спостерігалося жодних ознак морального або соціального руху, схожого на той, який народився (також під впливом жалюгідного становища робітників) у Західній Європі XIX ст.
До чинників, які впливають на пануючу правову мораль, належить і саме право. Те, що визначається законами, релевантними з етико-правової точки зору, — наприклад, конституційним або кримінальним правом, або ж те, що суд у своїй практичній діяльності постійно обґрунтовує як правові дії, у подальшому починає сприйматися як ціннісні уявлення (якщо досі вони не відповідали пануючим уявленням про справедливість): право, якому вдалося затвердитися, нестримно впливає й на правову мораль [§ 6, VII]. Причина цього — вкорінене у кожному суспільстві відчуття порядку та потреба в стійких орієнтирах. «Панує той, хто створює порядок», — це висловлювання стосується не лише державної влади, але й значною мірою соціальної моралі.