Функціональна єдність права

це завдання було справедливим, закон і застосування права мають дбати про легітимні цілі. Вони повинні також поставати як засоби, придатні для досягнення цієї мети, й при цьому не більш, ніж це необхідно, порушувати протилежні інтереси, але перш за все завдавати не більше шкоди, ніж при­носити користі [§ 20, III,4]. Регулювання повинне здійснюватися згідно із системою й логічно несуперечливо, в контексті існуючого права [§11, III, Зс, § 28, II, 2]. Воно має надавати чіткі й безперервні орієнтаційні інструкції [§ 23, III, 4]. Інстанція, яка приймає рішення, не повинна перевищувати своїх компетенцій, зокрема не виходити за межі, які їй визначені на підставі від­повідного поділу влади [§31, II]. Загалом, розв'язання проблеми повинне постати як справедливе, тобто як прийнятне для переважної частини су­спільства [§ 11, II, 4;§21,1].

2. Функціональна пов'язаність правових понять.Функціональна по­в'язаність права відображається у правових поняттях. Останні повинні бути пристосовані до того, щоб знаходити відповідні рішення для правових про­блем, які будь-коли виникатимуть. Це може привести до того, що одне й те саме слово у різних нормах матиме відмінні значення, оскільки у тих нормах розв'язуються різні правові проблеми. За приклад може правити поняття «недбалість». У кримінальному праві це поняття вказує на передумови, за яких справедливо карати кожного. Відповідно до цього кримінально-право­ве («суб'єктивне») поняття недбалості передбачає, що злочинець, який не виявив об'єктивно необхідної сумлінності, особисто був здатний її виявити. Лише цей суб'єктивний елемент гарантує кримінально обгрунтоване звину­вачення.

У цивільному праві на відміну від цього значення «недбалість» означає передумову відшкодування. Воно задовольняється тим, що не була виявлена звичайна об'єктивно потрібна сумлінність (поняття «об'єктивної» недба­лості), й у цьому вбачається достатня підстава для перенесення шкоди на винуватця [§ 34, II].

Поняття «протиправність» також слугує для розв'язання різних право­вих проблем. У праві недозволених дій воно означає передумову відшко­дування збитків, у кримінальних справах воно — загальна ознака недо­зволених вчинків, а у приписах необхідної самооборони — означає такий напад, від якого слід боронитися. Виходячи із зазначеної функції самооборо­ни можна й напад собаки розглядати як «протиправний» (тобто тут: як та­кий, що вимагає захисту), натомість такий самий напад, з іншого боку, не є «протиправним» (тобто тут: забороненим) тілесним пошкодженням, оскіль-

267

ки собака, який нападає, не є догідно-придатним адресатом кримінально-правових заборон.

3. Функціональна пов'язаність тлумачення законів.Тлумачення по­винне з різних значень, які притаманні слову, які, отже, розташовані всере­дині ігрового поля значень слів, що виражають закони, вибирати ті, які є відповідними [§ 38, II, 1]. Це відбувається через зважування підстав, які за­безпечують віддання переваг тому чи тому варіантові значення.

Один із цих аргументів інтерпретації має раціональну підставу в принципі поділу влади, отже, в регламентованому обмеженні державної влади. Вима­гається, щоб ті, хто застосовує право, поважали цілі та наміри рішень законо­давців. Але питання про те, як це чіткіше визначити, є дискусійним. «Суб'єк­тивна» теорія інтерпретації відсилає до фактичних уявлень осіб, які приймали закон. На противагу цьому «об'єктивна» теорія інтерпретації виходить з того, що ті, хто брав участь у законодавчому процесі, діяли як репрезентанти, які легітимним чином повинні були керуватися уявленнями про справедливість, стосовно яких існує консенсус більшості в правовому суспільстві.

Інший аргумент для інтерпретації постає з ідеї «єдності права». Вима­гається така інтерпретація, за якої інтерпретаційна норма логічно несупереч-ливо включається в останнє право, але за якої й мета норми закону узгод­жується з цілями останніх правових норм, а суперечливі цілі норм були при­ведені до оптимального та справедливого компромісу [§ 11, III, Зс].

Важливий аргумент для інтерпретації, далі, здобувається з порівняльно­го мислення. Воно відіграє важливу роль у висновках за аналогією, тобто під час заповнення прогалин закону. Але й інтерпретація закону користується зразком міркування, коли вона запитує, чи проблематична справа рівноцінна справам, які безсумнівно включаються в обсяг поняття норми. Так само й тут провідною є думка, що однакове повинне тлумачитися однаково, а неод­накове — неоднаково [§ 40].

На допомогу зазначеним інтерпретаційним аргументам можна навести різні додаткові аргументи: попередники з історії права, прообрази наявних норм та історія їх виникнення (історичні аргументи) вказують часто на регу­лятивні наміри законодавців і на перехідний характер суспільних уявлень про справедливість. Так само місцезнаходження норми в системі та в іншо­му контексті можуть бути вихідною точкою для розуміння регулятивних намірів законодавців. Контекст передусім містить вказівки на уявлення про справедливість, яким підпорядковується закон і завдяки цьому постачає оз­наки панівних уявлень про справедливість певного суспільства [§ 21, II]. На-

268

решті, й «послідовність зважувань» аргументів може сприяти справедливо­му розумінню проблеми. Це міркування про те, до яких фактичних наслідків може привести та чи та інтерпретація та якому з цих наслідків слід віддати перевагу, якщо прагнути до оптимального та справедливого задоволення втяг­нутих до розгляду інтересів [§ 20, III, 4].

4. Коригування функціонально викривленого регулювання.Функ­ціонально поєднаними є не лише окремі поняття законів та аргументи інтер­претації, але й правові регулювання загалом. Це виявляється тоді, коли при­пис усупереч усім інтерпретаційним намаганням веде до результатів, які су­перечать панівній соціальній моралі. Це мало місце, наприклад, при згадува­ному [§ 38, II, 2] давньому приписові про штучні викидні, за якого ніяке ми­стецтво інтерпретації не могло не привести до результату, згідно з яким кож­ний лікар, який здійснив штучний викидень, щоб урятувати життя матері, має бути покараним. Тут закон не відповідав своїй функції справедливого розв'язання правової проблеми. Вихід судді полягав у тому, що він у таких випадках констатує, що закон виявив прогалину, яка повинна бути заповнена через доповнення до закону. У зазначеному прикладі він помічає відсутність стану правової гарантії й заповнює «прогалину», коли конструює гарантова­ну правом підставу «надзаконної потреби», яка звужує царину застосування кримінальних приписів.

Але часто підхід до потреби коригування законів зводиться лише до того, щоб вимагати виправлення законів законодавцем — de lege ferenda (з лат. — виходячи з того, що закон вимагає). Лише у виняткових випад­ках самі ті, хто застосовує право, de lege lata (з лат. — виходячи з розширю­вального тлумачення закону), покликані коригувати неправильний закон. Суворе дотримання законів гарантує все ж таки формально однакове тлу­мачення й запобігає індивідуальному свавіллю. Воно слугує також пра­вовій певності. Не в останню чергу воно відповідає поділу влади [§ 31, II]. Зокрема, відповідно до установ влади питання, які часто глибоко сягають у правову політику, спочатку повинні знайти відповідь у законодавця, оскільки він приймає своє рішення на підставі живої взаємодії з публіч­ними думками й, отже, на підставі сильнішого демократичного зворотно­го зв'язку, ніж судді. Крім цього, судді були б утягнені в щоденну політич­ну боротьбу, що загрожувало б їхньому авторитетові, що грунтується на нейтральності, якби вони забажали коригувати спірні правові рішення за­конодавця. Тому лише вагомі підстави правосуддя, які найширше визнані, можуть виправдати суддівське коригування закону.

269

IV. Перевага конкретного підходу

Якщо виходити з того, що право засадово має справу з конкретними пи­таннями, то це призведе до відмови від системного догматизму, який вихо­дить з цілісної концепції (нехай то будуть певні уявлення про природні права з історичного матеріалізму або з етичного формалізму) і, відштовхуючись від неї, шукає розв'язання конкретних проблем. Такий догматизм підпо­рядковує конкретні проблеми логіці системи: вже через вибір проблеми та підхід до неї та у випадку необхідності через перетлумачення або перекру­чення некомфортних для нього проблем, а також часто через насильницьку дедукцію розв'язання проблем з цілісної концепції.

Микола Гартман [Гартман, 1924, 163 ff] протиставив цьому системному догматизмові проблемне мислення. Йдеться про дослідження окремої про­блеми без обмеження підходів, які виникають при цьому, наперед прийня­тою цілісною концепцією. Просто визнають те, що знаходять, навіть якщо результати окремих досліджень не узгоджуються один з одним згідно з уяв­ним системним проектом. Понад те, якраз подібна неузгодженість важлива як указівка на те, що (та якою мірою) системний проект був хибним і потре­бує модифікації [§11, III, Зс]. Засадовим стосовно такого способу пізнання є підхід, який визнає неминучість відкритих питань, підхід, який відкидає думку про те, що людські пізнавальні зусилля можуть знайти своє завершен­ня та кінець у догматичній системі, а завжди вбачає необхідність виходити за межі здобутих знань. Усі принципи та систематизації можуть, отже, мати значення лише як попередні спроби впорядкування відповідного стану знан­ня та уявлень. Відмова від системного догматизму є також відмовою від усіх спроб редукувати комплексність конкретного світу до наперед заданих прин­ципів або передбачуваних простих вихідних фактів. Тут зберігається подвій­ний сенс редукування: вести назад означає водночас звужувати, тобто схоп­лювати лише частковий аспект конкретного.

Хто визнає перевагу конкретного підходу, той, отже, не повинен уже впа­дати в оману стосовно користі систематизаційних спроб. Останні слугують у праві для того, щоб зробити цілісно наочним порядок норм і звільнити їх від суперечностей. Але загальні принципи, під кутом зору яких узагальнюються конкретні правові підходи, не можуть мати значення аксіом, а можуть поста­вати лише як пробні підходи, які приймаються із застереженням можливості постійного коригування у випадку, якщо цього вимагатимуть результати окре­мого дослідження. Вони, отже, не повинні перетворюватися на прокрустове ложе для конкретних правових підходів. Природознавці вже давно звикли надавати своїм принципам та пояснювальним моделям суто гіпотетичний

270

характер. Вони мають значення попередніх відповідей на проблему, постій­но зазнають критики й відкриті для поліпшення. Вони означають «поперед­ню недоведену антиципацію», «раптову думку», «точку зору», за допомоги яких ми, постійно вводячи їх у фу, намагаємося спіймати природу. Вони можуть постійно модифікуватися, якщо конкретний досвід їм суперечити-ме. Просування до всеохопної теорії здійснюється у квазііндуктивний спосіб. Створюють у чорновому варіанті й випробовують спочатку теорії вужчого рівня загальності й лише після утвердження на ньому й прив'язки до певної проблемної ситуації розбудовують ширші, загальніші теорії [Поппер, 1989, 7 f, 71,221 ff].

Як у праві конкретні методи становлять підґрунтя пізнання, так само й тут метою системних намагань може бути не застигла, а мінлива система (або її частина) правових принципів, яка доповнюється й модифікується в процесі пізнання.

До цього, проте, слід додати застереження. «Постійному збагаченню го­ловних принципів стосовно конкретного підходу» якраз у праві покладена межа. Оскільки законодавець розв'язав правові питання й недвозначно зат­вердив зміст законного стану справ, остільки для тих, хто застосовує право, принципово обов'язковими є зафіксовані у законному стані справ розв'яза­ння проблем та критерії розв'язання. Остільки ж юриспруденція є догматич­ною, тобто пов'язаною авторитарно заданими правовими положеннями, зміст яких вона повинна черпати з них же самих. Це самообмеження догматики, яка стоїть на службі тих, хто застосовує право, відповідає, як уже було пока­зано [III], поділові функцій у державі з поділеною владою, воно слугує та­кож ствердженню права.

Як ідеальний тип, це догматичне мислення протилежне «пошуковому мисленню». Якщо перше спрямоване на розв'язання проблеми в автори­тарно заданий спосіб, то пошукове мислення критично шукає розв'язання проблеми на підставі власної духовної відповідальності. Але в практич­ному застосуванні права межа між догматичним наслідуванням та мис­ленням, яке розв'язує проблеми, постійно перетинається. Це виявляється в тому, що інтерпретація догм та правотворення поєднуються одне з од­ним. У багатьох питаннях діючі правові норми надають судді ігровий про­стір для власної участі у розв'язанні проблеми, отже, і в тому, щоб шукати критерій справедливого розв'язання [III, 3]. Коментарі до Генеральних клаузул (з лат. clausula — застереження), як, наприклад, «довіра», свідчать про те, якою великою мірою можуть судді брати участь у такому творенні правових засадових положень.

271

Крім того за суддею залишається принаймні обмежена можливість «про­дуктивної критики» закону: якраз там, де правові норми не виконують своїх функцій — справедливого розв'язання правових проблем. Тут соціальна мораль перетворюється на інстанцію, яка розкриває недосконалість закону та потребу в його доповненні. Там, де закон залишає неврегульованими спра­ви, які потребували врегулювання, або охоплює такі справи, які по справед­ливості слід звільнити від врегулювання, суддя може за певних обставин коригувати закон [III, 4].