обмеженому колу громадян, і суб'єкт, який ці накази (розпорядження) має виконувати, є особами, які несуть кримінальну відповідальність за вчинення злочину.
Проблема відповідальності за виконання наказу (розпорядження) виникає у випадках, коли цим виконанням заподіяна шкода правоохоронюваним інтересам. Згідно із законом «дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.
Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини й громадянина» (частини 1 і 2 ст. 41 КК).
Головним завданням ст. 41 КК є вирішення питання наявності чи відсутності складу злочину у діях особи, яка виконувала злочинний наказ або розпорядження. Адже незаконний наказ (розпорядження) не завжди є злочином і тоді кримінально-правової проблеми не виникає.
Загальне положення закону полягає в тому, що при виникненні колізії між обов'язковим виконанням наказу (розпорядження), що обумовлено відповідними нормативно-правовими актами, і кримінальним законом, перевага завжди має бути на боці кримінального закону, бо він не може бути порушений наказом (розпорядженням) будь-якої службової особи. Згідно з ч. 2 ст. 6 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 КК особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.
Тобто, повинно бути встановлено, що наказ мав для виконавця явно (завідомо, очевидно) злочинний характер. Так, жодний начальник не може на законних підставах віддати працівникові міліції наказ (розпорядження) приховати факт злочину від державної реєстрації.
Таким чином, при усвідомленні злочинності наказу, той, хто віддав його, і той, хто його виконав, по суті діють у співучасті за попередньою змовою (перший - як організатор, другий - як виконавець). Зауважимо, що для виконавця за певних умов розглядувана ситуація може бути оцінена як вчинення злочину через службову залежність, що є обставиною, яка пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).
Глава XIV. Обставини, що виключають злочинність діяння
Закон захищає осіб, що стоять на позиціях його суворого дотримання. Згідно з ч. З ст. 41 КК, не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилась виконувати явно злочинний наказ або розпорядження.
Але далеко не завжди злочинний характер наказу (розпорядження) може бути зрозумілий виконавцеві. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження (ч. 5 ст. 41 КК).
Скажімо, не може нести відповідальність працівник міліції, який, не будучи обізнаний в обставинах справи, виконав незаконний наказ начальника щодо затримання певної особи в порядку ст. 106 КПК. Тут у ролі виконавця злочину буде виступати особа, яка віддала наказ.
Водночас невиконання працівником міліції законного наказу (розпорядження), якщо воно завдало наслідки, передбачені статтями 364, 367 КК (для військовослужбовця - статтями 402, 403, 425, 426 КК), є підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності.
§ 8 Діяння, пов'язане з ризиком
Ст. 42 КК регулює питання кримінальної відповідальності за діяння, пов'язані з ризиком, що потягли наслідки, характерні для конкретних злочинів.
Указана стаття сприяє прогресу в розвитку суспільства, звільняючи за певних умов експериментаторів усіх категорій від побоювання нести кримінальну відповідальність за завдану шкоду, вважаючи таку ситуацію вибачальною, тобто обставиною, що виключає злочинність діяння. З іншого боку, закон відповідними вимогами встановлює межі вчинення діянь, пов'язаних із ризиком, порушення яких тягне кримінальну відповідальність згідно з нормами КК.
Ризик може бути різних видів: 1)науковий ризик (наукові експерименти); 2) виробничо-господарський ризик (впровадження нових технологій, виробництв, конструкцій, виробів); 3) комерційний ризик (заходи для досягнення максимального економічного
[ ефекту в банківський, біржовій, інвестиційній, торговельній та ін-
' ших видах підприємницької діяльності).
і, Згідно з ч. 1 ст. 42 КК, не є злочином діяння (дія або бездіяль-
і'ність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо
Кримінальне право. Загальна частина
це діяння було вчинено в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.
Ризик визначається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обгрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам (ч. 2 ст. 42 КК).
Отже, виправданість ризику вимагає: 1) прагнення досягти значної суспільно корисної мети (розробка й виготовлення нових ліків, радикальне оновлення виробничої бази тощо); 2) неможливість досягти поставленої мети шляхом, не поєднаним із ризиком; 3) особа, яка допустила ризик, вжила заходи, достатні для відвернення шкоди.
Виключає також відповідальність ситуація, коли шкідливі наслідки, що настали, і механізм їх завдання не могли бути усвідомлені і, отже, передбачені.
Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій (ч. З ст. 42 КК).
Отже, кримінальна відповідальність настає у разі, коли діяння, пов'язані з ризиком, з очевидністю не забезпечували уникнення загрози для життя людей (але не самого експериментатора), екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.
Скажімо, проведення повітряних випробувань літака без попередніх всебічних випробувань на землі, зведення будівлі без необхідного дослідження ґрунту, на якому вона будується (побудована).
§ 9. Виконання спеціального завдання
з попередження чи розкриття злочинної
діяльності організованої групи чи злочинної організації
Організовані злочинні групи чи злочинні організації у силу їх стійкості, конспіративності, ієрархічної побудови, наявності розгалуженої системи злочинних зв'язків, структур розвідувального і контррозвідувального характеру тощо, являють найбільшу небезпеку серед інших видів співучасті.
Збір доказів стосовно такої злочинної діяльності, особливо стосовно керівників організованої злочинності, становить велику складність.
З метою попередження чи розкриття злочинної діяльності організованих груп чи злочинних організацій правоохоронні органи,
Глава XIV. Обставини, що виключають злочинність діяння
що ведуть боротьбу з організованою злочинністю, застосовують такий дійовий метод цієї боротьби, як легендоване проникнення у ці структури своїх штатних працівників або осіб, які на добровільних засадах допомагають їм у боротьбі зі злочинністю.
Правомірність таких дій визначена у ст. 13 Закону «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», де сказано, що при здійсненні боротьби з організованою злочинністю спеціальні підрозділи мають право використовувати штатних і нештатних негласних співробітників, які вводяться під легендою прикриття в організовані злочинні угруповання. Негласний співробітник не несе відповідальності за завдану ним шкоду або збитки, якщо його дії були необхідними для виконання доручення.
Ухилення вказаних осіб від участі у злочинній діяльності угруповання неминуче веде до викриття їх справжньої ролі, зриває виконання завдання і ставить під загрозу їх життя.
Тому КК в інтересах боротьби з організованою злочинністю і для захисту життя й здоров'я вказаних осіб, вважає вибачальним, а отже, правомірним, вчинення ними певних діянь, які в інших випадках тягнуть за собою кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 43 КК, не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності.
Заподіяння такої шкоди повинно бути вимушеним: виходячи з конкретної ситуації, особа, що виконувала спеціальне завдання, іншим шляхом не змогла б викликати до себе довіру або була б викрита її справжня роль, або вона таким чином попереджувала чи розкривала більш тяжкі злочини, або виявляла структуру угруповання і дійсну роль її членів.
Водночас закон обмежує правомірність завданої шкоди. Згідно з ч. 2 ст. 43 КК, особа, зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного із спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.
Тобто кримінальна відповідальність вказаних осіб настає тільки у випадках вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації:
по-перше, особливо тяжкого умисного злочину, що поєднаний
Кримінальне право. Загальна частина
з насильством над потерпілим. Отже, вчинення особливо тяжкого необережного злочину в даному разі кримінальної відповідальності не тягне. Як не тягне її і вчинення особливо тяжкого умисного злочину, що не поєднаний з насильством над потерпілим. Скажімо,- крадіжки (ч. 5 ст. 185 КК), шахрайства (ч. 4 ст. 190 КК), привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ч. 5 ст. 191 КК), контрабанди (ч. 2 ст. 201 КК)тощо;
по-друге, тяжкого умисного злочину, пов'язаного зі спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків (загибелі людей, екологічного забруднення значних територій тощо). Отже, йдеться про відповідальність за вчинення тільки умисних тяжких злочинів і тільки таких, що спричинили вказані наслідки.
Закон (ч. З ст. 43 КК) передбачає певні «пільги» щодо призначення покарання особам, які вчинили зазначені злочини за визначених у ч. 1 ст. 43 КК обставин. Така особа не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.
Крім того, згідно з п. 9 ч. 1 ст. 66 КК, виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених КК, завжди є обставиною, яка пом'якшує покарання.
Глава XV