або інші рухи тіла, які не є результатом вольової поведінки особи; б) рухи тіла або відсутність таких рухів, що є результатом тільки чужої волі чи впливу непереборної сили; в) діяння, можливість настання суспільно небезпечних наслідків якого особа не передбачала і не могла передбачати (казус).
Суспільна небезпечність як ознака злочину означає об'єктивну його особливу шкідливість, яка розкривається у ч. 2 ст. 11 КК через:
1) узагальнене формулювання об'єктів кримінально-правової охорони, якими визнаються: а) особа (фізична чи юридична); б) суспільство; в) держава, а з урахуванням змісту ст. 1 КК - також і г) людство;
2) два різновиди наслідків посягання: а) реальне заподіяння істотної шкоди; б) створення реальної загрози заподіяння істотної шкоди.
Не є злочином діяння, яке: а) посягає на об'єкти, що не охороняються КК (особисті відносини між подружжям, благочинність тощо); б) із необхідністю не заподіює істотної шкоди об'єктам кримінально-правової охорони або принаймні не створює реальної загрози її заподіяння; в) заподіює шкоду об'єктам кримінально-правової охорони або створює реальну загрозу заподіяння їм шкоди, але ця шкода не є істотною.
Визнання матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди істотною, яка заподіяна чи могла бути заподіяна тим чи іншим діянням, часто здійснюється в законі на підставі заздалегідь визначених критеріїв (кількість неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тяжкість тілесних ушкоджень тощо), а нематеріальної (політичної, організаційної, моральної тощо) - як правило, у межах судової дискреції1 без урахування вказаних критеріїв.
Створення реальної загрози заподіяння істотної шкоди у випадках, коли мова йде про матеріальну шкоду, визначається за тими самими критеріями, за якими визначається сама фактично заподіяна матеріальна шкода. Що ж стосується створення реальної загрози заподіяння нематеріальної шкоди, то у багатьох випадках така загроза сама по собі є істотною шкодою.
З огляду на те, що наявність істотної шкоди є обов'язковою властивістю будь-якого злочину, застосування в окремих нормах Особливої частини КК таких формулювань, як, наприклад: «якщо це спричинило істотну шкоду здоров'ю потерпілого» (ч. 1 ст. 137), «якщо це заподіяло істотну шкоду» (ч. 1 ст. 244, ст. 246, ч. 1
1 Дискреція [лат. discretio] - вирішення посадовою особою або державним органом будь-якого питання на власний розсуд.
Глава IV. Поняття злочину. Класифікація злочинів
ст. 364, ч. 1 ст. 423 та ін.), у т. ч. для характеристики кваліфікуючих ознак (наприклад, ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 410), слід розглядати скоріше за все як уточнюючі характеристики певних суспільно небезпечних наслідків, а також спосіб акцентування того факту, що суспільно небезпечним наслідком відповідних діянь є реальне заподіяння істотної шкоди, а не створення загрози її заподіяння.
Вимога ст. 11 КК про те, що відповідне діяння повинно бути передбачене (тобто його вчинення заборонене) чинним КК, відображає кримінальну протиправність злочину. Ця вимога грунтується на відомому правовому принципі Nullum crimen, nulla poena sine lege (Немає злочину, немає покарання, якщо немає відповідного закону), безпосередньо випливає з положення п. 22 ст. 92 Конституції України, відповідно до якого діяння, які є злочинами, та відповідальність за них визначаються виключно законами України, і уточнює вказане положення.
Відтак, не є злочином вчинене суб'єктом злочину винне діяння, для якого характерна фактична суспільна небезпека, на що навіть може існувати пряма вказівка в іншому законі України, але яке не передбачене чинним КК. Наприклад, за КК (див. ст. 440) не є злочином виробництво зброї масового знищення, щодо виробництва якої ще не міститься заборон у міжнародних договорах, або, якщо такі заборони і містяться, але ці міжнародні договори не ратифіковані Верховною Радою України.
КК встановлює вичерпний перелік злочинів. Тому ознака кримінальної протиправності заперечує можливість застосування норм КК за аналогією. Наприклад, особа не може нести відповідальність за шпигунство на шкоду інтересам іншої держави, крім України, за ухилення від сплати аліментів на утримання інших осіб, крім власних дітей і батьків, за інші діяння, які прямо не передбачені КК як злочини.
Кримінальна караність є обов'язковою ознакою злочину, оскільки всі статті Особливої частини КК (крім ст. 401) поряд із диспозицією містять санкцію. Караність як ознаку злочину слід розуміти не як реальне застосування покарання, а як загрозу, можливість його застосування у разі вчинення забороненого КК діяння. Той факт, що особа, яка вчинила злочин, відповідно до КК може бути звільнена не тільки від покарання, а й від кримінальної відповідальності, не суперечить вимозі кримінальної караності. Адже кримінальна караність є обов'язковим компонентом кримінальної протиправності, а посткримінальна поведінка особи і по-сткримінальна оцінка судом її особистості і вчиненого нею діяння не перетворюють фактично вчинений злочин у не-злочин.
Кримінальне право. Загальна частина
§ 2. Криміналізація суспільно небезпечних діянь. Декриміналізація діянь
Протиправність як ознака злочину прямо пов'язана з криміна-лізацією суспільно небезпечних діянь та декриміналізацією діянь, що втратили суспільну небезпеку.
Криміналаація - це законодавче визнання тих чи інших діянь злочинними, встановлення за них кримінальної відповідальності.
Однією з аксіом кримінально-правової доктрини є те, що кри-міналізація того чи іншого діяння має бути обумовлена певними факторами. Інколи ці фактори називають підставами визнання діяння кримінально протиправним. У теорії права існують різні погляди щодо факторів (підстав) криміналізації.
На нашу думку, слід виділяти не лише підстави, а й приводи та умови криміналізації, які мають застосовуватися у сукупності, системно.
Так, приводами до криміналізації є:
1) необхідність виконання зобов'язань за міжнародними договорами, ратифікованими Верховною Радою України. Наприклад, приводом до криміналізації такого малопоширеного діяння, як неповідомлення капітаном назви свого судна при зіткненні суден (ст. 285 КК), стала необхідність виконання зобов'язань, взятих на себе Україною у зв'язку з ратифікацією Конвенції ООН із морського права від 10 грудня 1982 p.;
2) необхідність створення правових механізмів утвердження і забезпечення прав і свобод людини як головного обов'язку держави (ст. З Конституції України), яка стала приводом до криміналізації незаконного проведення дослідів над людиною (ст. 28 Конституції України, ст. 142 КК), примушування до участі у страйку або перешкоджання участі у страйку (ст. 44 Конституції України, ст. 174 КК), порушення права на безоплатну медичну допомогу (ст. 49 Конституції України, ст. 184 КК) тощо;
3) необхідність забезпечення реалізації певних положень Конституції та інших законів України. Так, приводом до криміналізації умисного перешкоджання законній професійній діяльності журналістів (ст. 171 КК) стали відповідні положення Закону України «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів»;
4) результати кримінологічних досліджень щодо динаміки та поширеності певного діяння, які обґрунтовують необхідність його кримінально-правової заборони. При цьому, як правило, не кримі-налізується діяння, яке не є поширеним або, навпаки,- поширеним