Заміна невідбутої частини покарання більш м'яким можлива тоді, коли:
- особа відбуває покарання у виді обмеження або позбавлення волі;
- особа стала на шлях виправлення;
- особа фактично відбула: 1) не менше третини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин; 2) не менше половини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі; 3) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
Більш м'яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині КК для даного виду покарання, і не повинно перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.
Коли невідбута частина основного покарання замінюється більш м'яким, засудженого може бути звільнено також і від додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Особи, яким покарання замінене більш м'яким, можуть бути умовно-достроково звільнені за правилами, передбаченими статтею 81 КК.
Закон передбачає певні особливості заміни покарання більш м'яким: а) вагітним жінкам і жінкам, які мають дітей віком до трьох років (ч. 4ст. 83 КК), б) у зв'язку із законом про амністію (ч. Зст. 86 КК), в) на підставі акта про помилування (ст. 87 КК).
Положення ст. 83 КК, викладені при висвітленні питання щодо звільнення зазначених осіб від покарання, повною мірою стосуються і заміни покарання більш м'яким.
Відповідно до ч. З ст. 86 КК законом про амністію може бути передбачено заміну засудженому покарання або невідбутої його частини більш м'яким покаранням. Це положення суперечить змісту ч. 2 ст. 2 Закону України «Про застосування амністії в Україні», згідно з якою закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим. Оскільки КК 2001 р. був прийнятий пізніше зазначеного Закону і його положення щодо розглядуваного питання пом'якшують становище засудженого, він має зворотну
_________________Глава XIX. Звільнення від покарання та його відбування
силу, тобто при прийнятті чергового закону про амністію в нього можна включати статті про заміну певній категорії засуджених покарання або невідбутої його частини більш м'яким.
Відповідно до ст. 87 КК помилування здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи. Актом помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п'яти років.
Щодо неповнолітніх заміна невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням не застосовується (ч. 4 ст. 107 КК).
Згідно з п. 6 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК особи, які відбувають покарання за вироком суду у виді позбавлення волі на строк до п'яти років у колоніях-поселеннях, вважаються такими, які відбувають покарання у виді обмеження волі, передбачене ст. 61 КК 2001 p., тобто більш м'яке покарання.
§ 5. Пом'якшення покарання
Лом 'якшення покарання являє собою передбачені кримінальним законом випадки зменшення (скорочення) розміру раніше призначеного судом покарання. Такими випадками є:
а) пом 'якшення покарання на підставі закону про амністію (ч. 2 ст. 86 КК). Це не що інше, як часткове звільнення засудженого від покарання (часткова амністія). Так, відповідно до ст. 7 Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 p., скорочено наполовину не-відбуту частину покарання особам, засудженим до позбавлення волі на певний строк, які не підлягають звільненню від покарання, або невідбута частина покарання у виді позбавлення волі яким не підлягає заміні на умовне засудження з іспитовим строком на підставі статей 3-6 згаданого Закону;
б) пом'якшення покарання у зв'язку з прийняттям нового кримінального закону, санкція якого менше, німе закону, за яким особа була засуджена (ч. З ст. 74 КК).
Згідно з ч. З ст. 74 КК, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.
Розвиваючи положення ч. З ст. 74 КК, Прикінцеві та перехідні положення КК називають такі випадки пом'якшення покарання у зв'язку з прийняттям нового КК:
а) особи, які відбувають покарання, призначене за сукупністю вироків, у разі звільнення їх від відбування покарання за окремі
Кримінальне право. Загальна частина
злочини на підставі п. 1 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК (звільнення від покарання осіб, засуджених за КК 1960 р. за діяння, відповідальність за які КК 2001 р. не передбачена) продовжують відбувати покарання, призначене вироком суду за інші злочини, що входять у сукупність, якщо це покарання ними ще не відбуте (п. 4 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК);
б) знизити відповідно до ч. З ст. 74 КК 2001 р. міри покарання, призначені за КК 1960 p., якщо вони перевищують санкції відповідних статей КК 2001 р., до максимальних меж покарання, встановлених КК 2001 р. Зменшити відповідно до ч. 1 ст. 55 КК 2001 р. до трьох років строк покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, призначеного як додаткове покарання. Зменшити відповідно до ч. 2 та ч. З ст. 100 КК 2001 р. до одного року строк виправних робіт, призначених неповнолітнім, а також розмір відрахування з їх заробітку до 10 відсотків (п. 5 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК);
в) з дня набрання чинності КК 2001 р. не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до ст. 27 КК 1960 р. Якщо ці особи продовжують відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягають зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінюється кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшується покарання відповідно до ч. З ст. 74 КК 2001 р. (п. 9 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК);
г) переглянути всі справи про злочини осіб, які вчинили розкрадання державного або колективного майна у великих чи особливо великих розмірах, передбачене ч. 4 ст. 81, ч. 4 ст. 82, ч. 4 ст. 84, ч. 2 ст. 86, ст. 86 КК 1960 р., для вирішення питань про зміну кваліфікації дій цих осіб на відповідні частини й статті КК 2001 р. (статті 185, 186,187,190, 191).
Міри покарання особам, які засуджені за розкрадання у великих чи особливо великих розмірах за статтями 81, 82, 83, 84, 86, 86і КК 1960 р. і не відбули покарання, привести у відповідність із покараннями, встановленими санкціями статей 185, 186, 187, 190, 191 КК 2001 р. у разі, якщо призначене судом покарання за відповідний злочин є більш суворим, ніж передбачене КК 2001 р. (п. 10 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК).
Сприяє пом'якшенню покарання положення ч. 2 п. 14 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК про скорочення відповідно до ч. З ст. 104 КК 2001 р. умовно засудженим неповнолітнім іспитового строку до двох років, якщо визначений судом іспитовий строк вищий від цієї межі.
Глава XX СУДИМІСТЬ
§ 1. Поняття та правові наслідки судимості
Судимість — це правове становище особи, яке виникає внаслідок засудження її за вчинений злочин з дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду і триває визначений законом термін, тягнучи при цьому несприятливі для засудженого кримінально-правові та загальноправові наслідки. Закінчується судимість її погашенням чи зняттям.
Судимість - суто кримінально-правове явище. За рамками кримінального права виникнути й існувати вона не може.
Із сказаного випливає, що судимість: 1) виникає, коли особу засуджено за діяння, передбачене КК; 2) з моменту набрання обвинувальним вироком суду законної сили; 3) стосується лише засудженої особи; 4) породжує правове становище, результатом якого є несприятливі для особи кримінально-правові та загально-правові наслідки; 5) триває визначений законом термін; 6) погашається через визначений у КК строк або знімається в установленому законом порядку.
Передумовою виникнення судимості є вчинення особою діяння, що містить склад злочину, передбачений КК.
Правовою підставою судимості особи є обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили. Судимість стосується лише особи, яку засуджено, і вирок щодо якої набрав законної сили. При цьому слід зазначити, що поняття судимості можна розглядати у двох значеннях: як кримінально-правовий інститут (норми, що регламентують судимість, вміщені у розділ XIII Загальної частини КК) і як кримінально-правове явище. Ці дві сторони судимості органічно поєднані між собою, але не тотожні. Якщо судимість як кримінально-правове явище властива особі, котра вчинила діяння, що містить склад злочину, передбачений КК, і вирок щодо якої набрав
Кримінальне право. Загальна частина
законної сили, то судимість як кримінально-правовий інститут -це сукупність норм КК, які регламентують порядок виникнення, існування і припинення судимості. Ми розглядаємо судимість у цілому: як явище, яке регламентується нормами КК.
Згідно з ч. З ст. З КК, кримінально-правові наслідки визначаються тільки КК. Аналіз положень кримінального закону дозволяє виділити такі кримінально-правові наслідки судимості:
1) судимість громадянина України, іноземця, особи без громадянства за вчинений ними злочин за межами України може бути врахована у разі вчинення ними нового злочину на території України при кваліфікації цього злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності чи покарання (ст. 9 КК);
2) судимість впливає на визнання злочину повторним (ч. 4 ст. 32 КК);
3) судимість за умисний злочин є обов'язковою ознакою визнання рецидивом злочинів вчинення особою нового умисного злочину (ст. 34 КК);
4) судимість впливає на звільнення особи від кримінальної відповідальності. Так, за наявності судимості неможливе звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК), примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК), передачею особи на поруки (ст. 47 КК), зі зміною обстановки (ст. 48 КК), із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 97 КК);
5) судимість впливає на кваліфікацію діяння. Наприклад, контрабанда, вчинена особою, раніше судимою за такий злочин, кваліфікується за ч. 2 ст. 201 КК;
6) судимість впливає на призначення покарання. Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 67 КК рецидив злочинів, тобто вчинення нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин, має визнаватись судом при призначенні покарання обставиною, що його обтяжує. Відповідно до ст. 71 КК вчинення нового злочину засудженим після постановления вироку, але до повного відбуття покарання, тягне більш суворе покарання, а за певних умов - до 25 років позбавлення волі;
7) судимість впливає на звільнення від відбування покарання. Так, більш жорсткими є умови умовно-дострокового звільнення особи від відбування покарання, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення чи зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який засуджується до позбавлення волі (п. 2 ч. З ст. 81 КК), а також особи,