діяння замахується той, хто, маючи уявлення про діяння, безпосередньо починає здійснювати склад злочину.
У кримінальному праві даної правової сім'ї розрізняються поняття співучасті та співвиконання (тобто, співучасть у тісному розумінні цього терміна). Під співучастю розуміється діяльність осіб, які безпосередньо не беруть участі у вчиненні злочину, проте провокують або полегшують здійснення злочину виконавцем, хоча сама по собі ця діяльність ознак злочинного діяння не містить. При цьому, за французьким правом, розрізняються співучасть у вигляді підбурювання, керівництва виконавцями, надання засобів, допомоги та сприяння вчиненню злочину. Що стосується ФРН, то за її законодавством розрізняються лише вчинення злочину (у формі одноособового виконання, співвиконання та опосередкованого виконання) та підбурювання до скоєння злочину.
Нарешті, у кримінальному законодавстві держав даної правової сім'ї відсутні як загальне визначення, так і вказівки щодо сутності та цілей покарання. У французькій доктрині панують дві головні тенденції з даного приводу. За однією з них, покарання - це форма реагування суспільства на злочин, яка має на меті відплату та залякування. Згідно з іншою,- головними цілями покарання є виправлення та ресоціалізація злочинця.
Що стосується системи покарань та їх видів, то вони в межах розглядуваної правової сім'ї відзначаються значним розмаїттям, тому це питання вимагає самостійного розгляду. Як приклад, зазначимо, що як у французькому, так і у німецькому праві існує довічне позбавлення волі. Водночас, у них передбачається позбавлення волі на строк, максимальний термін якого, за КК Франції, становить ЗО років, а за КК ФРН - 15 років. За видами ж покарань існуючі розходження є ще більшими.
§ 3. Кримінальне право країн загального права
Як зазначалось вище, дану правову сім'ю ще інколи називають англо-американською (або неконтинентальною) сім'єю. Вона заснована на загальному праві, датою виникнення якого вважається 1066 р.1 Це право мало великий вплив на розвиток правових систем не тільки Англії та США, але й Індії, Пакистану та ряду країн Африки.
1 Див.: Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право зарубежных стран.-М., 1997-С. 28.
Глава XXIII. Кримінальне право іноземних держав (питання Загальної частини)
Стосовно поняття злочину у правових системах держав цієї правової сім'ї, можна зазначити, що законодавче визначення цього поняття або зовсім відсутнє, або у кодексах подано його формальне визначення. Так, у англійському праві визначення поняття злочину У традиційному розумінні не існує. Під ним розуміється шкода, спричинена діянням державі та суспільним інтересам. Відсутній у ньому і виключний перелік злочинів, оскільки англійське кримінальне право залишається некодифікованим. Вважається, що воно налічує загалом більш ніж 7 тис. складів злочинів.1 Зазвичай поняття злочину в Англії дається у судових вироках щодо кожного окремого випадку. В більшості сучасних кримінальних кодексів штатів США, навпаки, міститься формалізоване визначення злочину - діяння, яке заборонено нормами кримінального права під загрозою покарання.
Через відсутність загального визначення поняття злочину у кримінальному праві держав даної правової сім'ї, не існує єдиної системи ознак цього антисоціального явища. Найбільш суттєвою ознакою злочину в англійському та американському кримінальному праві є наявність у відповідному діянні двох критеріїв -об'єктивного та суб'єктивного. Об'єктивний критерій, який позначається у доктрині як «actus reus», тобто поведінка, яка знайшла вираз у добровільній дії чи бездіяльності, що спричинила певну шкоду або створила загрозу її спричинення. При цьому маються на увазі цілком конкретні дія чи бездіяльність, оскільки умисел, що не знайшов належного об'єктивного відтворення, не підлягає покаранню. Суб'єктивний критерій, що позначається як «metis rea», тобто -винний дух (або заборонений умонастрій), який певною мірою можна розглядати різновидом поняття вини за континентальним правом. Зрозуміти цей критерій можна, якщо мати на увазі, що за англо-американським кримінальним правом існує інститут об'єктивної відповідальності, так званої абсолютної вини, коли кримінальну відповідальність (наприклад, за статеві злочини) встановлено на підставі лише actus reus.
Протиправність як ознака злочину, що у континентальному кримінальному праві знайшла відтворення у класичному nullum crimen sine lege, в праві Англії та США розуміється не як протиріччя закону, а як протиріччя праву, оскільки історично під нормами права в Англії розумілись і норми закону, і норми прецедентного (загального) права.
Що стосується осудності, то вона у доктрині зазначених держав не знайшла чіткого визначення і розглядається у безпосеред-
1 Див.: Романов А Н. Правовая система Англии.- М., 2000.- С 211.
Кримінальне право. Загальна частина
ньому зв'язку з mens rea, коли для кожного складу злочинів передбачається свій зміст цього терміна. Звідси, велика кількість поглядів та пропозицій щодо визначення вини і осудності. Можна лише зазначити, що, на думку більшості англійських фахівців, вина, як підстава осудності, повинна завжди містити два елементи: а) у момент вчинення злочину особа має контролювати свої дії; б) вона повинна передбачати ті наслідки, що дійсно виникли в результаті поведінки, реалізованої винним.1
Сучасне англійське право знає три форми вини:намір (intent), необережність (recklessness) та недбалість (negligence), проте сталих визначень цих форм ні у праві, ні у доктрині не існує. Модельним КК США (1962) запропонована інша класифікація, яка нині відтворена у більшості чинних кодексів, прийнятих штатами. За ним, дії винного можуть бути вчинені: а) з метою, б) з усвідомленням, в) необережно та г) недбало.
При цьому, кожна з цих форм може визначатися окремо до будь-якого (чи всіх) матеріального елемента злочину.2 Наприклад, щодо наслідків злочину з метою діє той, хто намагається досягти саме цих наслідків; з усвідомленням - той, хто не має мети, проте усвідомлює «великий ступінь ймовірності» їх настання; необережно - той, хто свідомо ігнорує настання цих наслідків, та недбало -той, хто не усвідомлює ризику настання зазначених наслідків, хоча він повинен був знати про можливість їх настання (в межах, що під силу «розумній людині»).3
Як і у праві континентальних держав, у кримінальному праві країн загального права кримінальну відповідальність, за загальним правилом, передбачено, починаючи зі стадії замаху. Проте, у англо-американському праві, наприклад, існують різні інститути, які дозволяють поширити кримінальну відповідальність і на готування до злочину («змова з метою...»). До того ж, поняття замаху, що його містять КК багатьох американських штатів, є настільки широким, що це дозволяє судам відносити до нього цілий ряд підготовчих дій.
Підставою для кримінальної відповідальності в англійському праві з давніх часів є не тільки намір вчинити злочин, а ще й певна поведінка, яку прийнято називати «явною дією» (overt act). Однак зміст останньої історично неодноразово змінювався та й взагалі залишається невизначеним і у кожному окремому випадку тлумачиться судом.
' Див.: Романов А. Н. Цит. праця.-С. 216-217.
2 Див.: Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Цит. праця.- С. 83-84.
3 Там само-С 84-85.
Глава XXIII. Кримінальне право іноземних держав (питання Загальної частини)
На даний час в англо-американському праві відокремлюються три самостійних інститути - підбурювання, змова та замах. Проте, як зазначається, існуючі у цьому праві уявлення щодо попередньої злочинної діяльності не пов'язані зі стадіями розвитку злочинної діяльності і містяться в трьох, вироблених загальним правом, самостійних категоріях злочинах, що характеризуються незакінченістю реалізації злочинного наміру, однак супроводжуються здійсненням для його досягнення певних «явних дій».1
Підбурювання до скоєння злочину, за англо-американським правом, розглядається як схилення іншої особи до вчинення злочину незалежно від того, чи цей злочин вчинено. Більш того, завжди мається на увазі невдале підбурювання, оскільки вдале підбурювання, тобто - таке, що супроводжувалось вчиненням відповідного злочину, є за цим правом співучастю у злочині. При чому, карається також замах на підбурювання. Єдиною відмінністю (особливістю) американського права є те, що злочином завжди буде підбурювання до скоєння тяжкого злочину, а щодо інших видів злочинів - сталої практики не існує.
Найбільш повне уявлення про замах, за кримінальним законодавством цієї правової сім'ї, можна скласти відповідно до спеціального закону Англії про замах, що карається у кримінальному порядку (1981 р.). За ним, особа повинна визнаватись винною у замаху, якщо з наміром вчинити злочин вона скоює дію, яка є чимось «більшим, ніж просте готування до вчинення злочину». Проте, питання про відмежування зазначеного готування та замаху на злочин залишається питанням факту і сталої практики щодо цього немає.
Тривалий час у англо-американському праві існувала чотиричленна класифікація злочинців - виконавці (першого та другого ступеня) та посібники (до та після вчинення злочину). Тепер цю класифікацію скасовано. Нині існують фігури виконавця та співучасника. Під останнім здебільшого розуміється пособник або підбурювач. Виконавцем визнається особа, яка вчинила діяння безпосередньо сама, опосередковано (за допомогою, наприклад, струму), або така, що сприяла злочину в момент його скоєння. Пособником визнається той, хто: а) забезпечує вчинення злочину; б) консультує виконавця злочину або в) керує виконанням злочину.
За англо-американським правом, можлива співучасть не лише в умисних, а й у необережних злочинах.
Що стосується покарання за вчинення злочину, то, за англійським правом, визначено три цілі кримінального покарання:
1 Див.: Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Цит. праця.- С. 96.
Кримінальне право. Загальна частина
а) відплата, б) залякування та в) виправлення. У загальному ж вигляді кримінальне покарання визначається як владне спричинення страждань особі за вчинення нею злочину. У цілому таке ж уявлення про покарання і в американському праві, хоча доктриною тут пропонуються різні, інколи значно більш деталізовані визначення.
Слід наголосити, що в цілому різні уявлення про поняття кримінального покарання та його призначення (цілі) накладають суттєвий відбиток на практику його застосування. У літературі наводиться вдалий приклад, коли, залежно від поглядів та переконань судців, в одному американському штаті протягом одного й того ж року позбавлення волі призначалось щодо 12,5% засуджених, а в іншому- 76,5%. Федеральний суд одного із штатів у середньому засуджував винних до 8,6 місяців позбавлення волі, а такий же суд іншого штату -до 46,9 місяців.1
Головним видом покарання у цій правовій сім'ї залишається позбавлення волі. В Англії - це тюремне ув'язнення, максимальний строк якого становить 25 років. Практикою вироблено систему певних стандартів призначення цього виду покарання за різні злочини (систему тарифів). У США санкції кримінального закону передбачають покарання на ЗО, 40 і навіть 50 років ув'язнення. До того ж, за американським правом можливе винесення визначених та невизначених вироків. Система останніх досить складна і потребує спеціального вивчення.
§ 4. Кримінальне право мусульманських країн
Іслам з усіх світових релігій, мабуть, найбільш близько стикається з державою і правом. Мусульманське право, яке виникло на його ґрунті, зберігає важливе значення нормального регулятора, внаслідок чого неможливо не звернутись до питань загальної частини кримінального права у цій правовій сім'ї.
Оскільки, як вважається, мусульманське право є відбиттям волі Аллаха, квінтесенцією ісламу є шаріат, що складається з двох частин - принципів віри (акід) та принципів права (фікх). При чому, на думку більшості дослідників, фікх (або власне мусульманське право) поділяється на дві частини: перша визначає, якою повинна бути поведінка мусульманина щодо собі подібних, тоді як інша містить його зобов'язання стосовно Аллаха. Інакше
1 Крылова Н. Е., Серебренникова А В. Цит. праця.-С. 146.
Глава XXIII. Кримінальне право іноземних держав (питання Загальної частини)
кажучи, Коран1 і сунна,2 в основу яких покладено «божі визнання (зізнання)», закріплюють як підвалини віри, так і правила релігійного культу і моралі, що в цілому визначають зміст мусульманського права у юридичному аспекті.
У підґрунтя поняття злочину (у більш широкому розумінні -правопорушення), за мусульманським кримінальним правом (уку-батом), було покладено дві принципові ідеї. Згідно з першою вважається, що всі вчинки і навіть думки людей так чи інакше визначаються волею Аллаха. Проте, встановлені божими зізнаннями межі є достатньо гнучкими для того, щоб дозволяти людині у багатьох випадках самостійно обирати конкретні варіанти своєї поведінки. Внаслідок цього, як зазначається в літературі, будь-який серйозний вчинок розглядається як порушення мусульманських заборон, що карається, загальний зміст яких зводиться до захисту п'яти головних цінностей - релігії, життя, розуму, продовження роду та власності.3
За другою ідеєю, злочин є неслухняністю волі Аллаха. Тому злочинна поведінка розглядається, за мусульманським правом, не тільки як відхилення від приписів мусульманського права, за яким слідує «земна санкція», а й як гріх, за який винний понесе кару у тому (майбутньому) світі. Саме тому злочин, за переважними поглядами, визначається у доктрині мусульманського права як діяння, що (юридично) заборонено та карається Аллахом.
Із зазначеного стає зрозумілим, що відхилення від будь-яких норм, які регулюють поведінку людей, за мусульманським правом є, одночасно, порушенням релігійних обов'язків. Саме тому за ним не існує жорстких відокремлень між санкціями за такі порушення. Взагалі у мусульманському праві існує єдина галузь права, яку можна позначити як деліктне, коли при кваліфікації деліктів підставою стає не стільки суспільна небезпека скоєного, скільки інші, переважно релігійні, критерії.
Найбільш поширеною, як вважається, є тричленна класифікація, за якою всі правопорушення поділяються на: 1) злочини найбільшої суспільної небезпеки, бо вони посягають на «права Аллаха» і караються точно визначеною санкцією (хадд), наприклад,
1 Коран — головна священна книга мусульман, зібрання проповідей, обрядових і правових установлень, молитов, притч, виголошених основоположником Мухаммедом і записаних його сподвижниками уже після його смерті.
2 Сунна — збірник хадісів (розповідей, випадків) сподвижників Мухаммеда про те, як поводив себе пророк у тих чи інших випадках.
3 Див.: Сюкияйнен Д. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики.-М., 1986.-С. 187.
Кримінальне право. Загальна частина
відсіченням руки, забиванням камінням, смертною карою і четвертуванням); 2) злочини, що також тягнуть фіксоване покарання (кі-сас, кавад або дійа1), але ними порушуються права лише окремих осіб; 3) всі інші порушення - як «прав Аллаха», так і інших осіб, які караються нефіксованою санкцією,- тазір.2
До злочинів першої категорії належать сім видів вчинків: перелюбство, вживання спиртних напоїв, крадіжка, розбій, недоказане звинувачення у перелюбстві, відступництво від віри та бунт. Головними злочинами другої категорії є вбивство та тілесні ушкодження незворотного характеру.
Як зазначалось, всі інші злочини, за мусульманським правом, віднесено до третьої категорії. Проте слід мати на увазі, що у випадках, коли строго визначене (абсолютне) покарання за злочини, що віднесені до однієї з попередніх категорій, неможливе з якихось причин, або якщо має місце замах на зазначені злочини, тоді вони розглядаються як самостійні злочини третьої категорії. Ще одна суттєва відмінність злочинів останньої категорії полягає в тому, що відповідальність за перші дві категорії злочинів настає виключно на підставі об'єктивних критеріїв (об'єктивне ставлення у вину), тоді як покарання за злочини третьої категорії вимагає урахування і суб'єктивної сторони злочину.
Питання щодо осудності винної особи вирішується окремо залежно від того, у злочині якої категорії вона звинувачується. Наприклад, відповідальності за крадіжку підлягає тільки вільна особа, яка досягла повноліття та перебуває у повному розсуді. На відміну від хадда чи кісаса, тазір може бути застосовано до будь-якої особи, яка у здоровому розсуді, в т. ч. неповнолітньої.
Характерною особливістю тазіра є те, що він не є системою абсолютно визначених санкцій, внаслідок чого правозастосовуючий орган може обирати досить-таки гнучко міру покарання залежно від тяжкості скоєного та даних щодо особи винного. Більш того, за необхідності можуть бути використані декілька видів тазіру. У багатьох випадках тазір застосовується на кшталт відносно визначеного покарання в американському праві, тобто до тих пір, поки злочинець не розкається або не виправиться. Нарешті, з урахуванням «публічного інтересу» дозволяється превентивне покарання
1 Кісас - відплата, тобто покарання, що дорівнює тяжкості вчиненого протиправного діяння. Дійа - сплата викупу за кров.
2 Тазір - система суворо установлених формально визначених санкцій за конкретні проступки, яка дозволяє досить гнучко вибирати вид і розмір покарання залежно від характеру проступку і особи винного.
Глава XXIII. Кримінальне право іноземних держав (питання Загальної частини)
тазіром осіб, щодо яких є достатні підстави підозрювати, що вони можуть вчинити злочин.
Характерною особливістю мусульманського права є те, що навіть загальновідомі кримінальні покарання, такі, наприклад, як позбавлення волі, у мусульманському праві мають значні відмінності. Так, інколи засуджені до позбавлення волі знаходяться вдома або у мечеті, не маючи права їх залишати.
Сучасне мусульманське право характеризується значними змінами. Це знаходить свій вираз, зокрема, в тому, що у правових системах найбільш розвинутих мусульманських країн воно поступово втрачає провідні позиції на користь законодавства, побудованого на принципах західноєвропейського права (Туреччина, Єгипет тощо).
§ 5. Кримінальне право держав Далекого Сходу
У літературі висловлено міркування, згідно з яким знайомство з китайським та японським правом здатне допомогти скласти уявлення щодо деяких важливих і характерних елементів загальної далекосхідної концепції права.1 Саме тому ми обмежимось оглядом кримінального права зазначених країн.
Щоб точніше зрозуміти специфіку кримінального права Японії, слід мати на увазі, що воно складається з трьох частин: 1) право, що міститься у КК (1907 p.); 2) спеціальне кримінальне право, тобто норми, які містяться у спеціальних кримінальних законах; 3) норми про кримінальне покарання, що містяться у некримінальному законодавстві (так зване кримінально-адміністративне право, кримінально-господарське, кримінально-трудове законодавство тощо).2
Ні у кримінальному кодексі, ні в інших джерелах кримінального права Японії визначення злочину не існує. Можна припустити, що, за японським кримінальним правом, злочином вважається діяння, за яке передбачено кримінальну відповідальність.
Що стосується кримінального права Китаю, то його сучасний розвиток визначається загальною стратегією держави на побудову соціалізму з «китайською специфікою». Звідси спочатку (1949-1956 pp.) у ньому спостерігалось становлення соціалістичного права, потім (1957-1976 pp.) мало місце панування правового нігілізму, в період
1 Див.: Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). Учебник.- М., 2000.- С. 322.
2 Див.: Уголовное законодательство зарубежных стран.— М., 1998.— С. 309-310.