Анализ юридической конструкции статьи 128 Гражданского кодекса РФ позволяет прийти к заключению, что информация, в том числе коммерческая тайна, является самостоятельным объектом гражданских прав. Гражданский кодекс РФ выделяет 5 групп объектов гражданских прав:
1) вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права;
2) работы и услуги;
3) информация;
4) результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность);
5) нематериальные блага.
Как мы можем видеть, информация, составляющая коммерческую тайну, не относится к имуществу, и, следовательно, на нее не может быть распространен режим права собственности. Статья 128 Гражданского кодекса РФ однозначно разделяет на отдельные классы информацию и объекты интеллектуальной собственности. Под объектами интеллектуальной собственности закон понимает творческие, нематериальные объекты, охраняемые особыми гражданско-правовыми законами. На эти объекты возникают исключительные права: на некоторые права появляются сразу после их создания, на другие - после государственной регистрации. До осуществления регистрации закон называет такие объекты "способными к правовой охране". Первоначальные права на объекты интеллектуальной собственности принадлежат их авторам. К таким объектам относятся авторские произведения науки, литературы и искусства (включая компьютерные программы и базы данных), исполнения артистов-исполнителей, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения. Однако формулировки ряда норм Гражданского кодекса РФ, федеральных законов и международных договоров дают основание полагать о существовании исключительных прав и на информацию. В частности, Соглашение ТРИПС распространяет термин "интеллектуальная собственность" на все правовые категории, рассматриваемые в разделах 1-7 части II Соглашения (то есть и на информацию, составляющую коммерческую тайну). Такое смешение вызвано некоторым сходством правовой природы: объекты интеллектуальной собственности, как и коммерческая тайна, имеют нематериальный характер и являются результатом интеллектуальной деятельности. Но есть и принципиальное различие: в основе исключительного права (интеллектуальной собственности) лежит легальная монополия, подтверждаемая выдачей государственного документа (свидетельства или патента), а право на коммерческую тайну представляет собой фактическую монополию, которая весьма уязвима от целого ряда опасностей (промышленный шпионаж, возможность утечки по неосторожности и т.д.). Как отмечается в литературе, если обладатель новых знаний (ноу-хау) не хочет делиться ими с обществом, то и государство предоставляет их обладателю не исключительные права, а лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами, т.е., упрощая до аналогии с частной собственностью, охрану от воровства*(4). Право на защиту не носит срочного характера. Это вытекает из самой системы охраны ее конфиденциальности. Срок охраны ограничивается действием мер защиты от разглашения и утечки. Если же информация, составляющая коммерческую тайну, потеряла признак неизвестности третьим лицам и стала общедоступной, причем, не важно на законных или незаконных основаниях, она теряет охраноспособность и на нее перестает распространяться режим коммерческой тайны. Все это позволяет говорить о коммерческой тайне только как об объекте, примыкающем к объектам интеллектуальной собственности.
Появление двух сходных институтов, направленных на защиту коммерчески значимой информации, не случайно. Законодательство о коммерческой тайне призвано стимулировать развитие тех областей производства, где применение патентной защиты малоэффективно. Правовой институт коммерческой тайны может обеспечивать охрану секретов производства (ноу-хау), представляющих собой различные новаторские предложения, каждое из которых относительно мало, чтобы стать объектом патентования. Многие виды таких предложений, в принципе, непатентоспособны, поскольку не отвечают признакам новизны изобретения, но их совокупность становится уже весьма ценной. Поэтому возникает необходимость защитить их от конкурентов, желающих их тайно заимствовать и использовать. Для этого и нужен правовой институт ноу-хау (секретов производства), как один из видов коммерческой тайны.
Но этот институт применяется не только к непатентоспособным объектам. Сведения о патентоспособных объектах (до их официальной публикации) можно считать разновидностью как конфиденциальной информации в широком смысле*(5), так и информации, составляющей секреты производства (ноу-хау), но только при наличии трех обязательных признаков коммерческой тайны. С момента официального опубликования данных сведений изменяется их правовой режим - они переходят в разряд объектов интеллектуальной собственности.
Кроме этого, многие коммерческие компании зачастую предпочитают не патентовать изобретение, а отнести его к секретам производства. Следует подчеркнуть, что решение не подавать заявку на изобретение на патентоспособное техническое решение возможно только по письменной договоренности с автором, так как, по существующему правилу, если работодатель в течение трех месяцев с момента уведомления его автором о сделанном изобретении не подаст заявку на него, автор вправе сам подать заявку и получить патент.
Что же лучше: патентовать или сохранять информацию в режиме ноу-хау? Получение патента - процесс дорогостоящий и довольно длительный. Поэтому патентовать любое рационализаторское предложение или нововведение для компании может быть весьма накладно. Патент, без сомнений, хорош тем, что есть закон, который защищает его, устанавливая исключительные права патентообладателя. С другой стороны, обладатель патента сам должен отслеживать все нарушения его исключительных прав. У патента установлен срок и территориальные границы его действия. За пределами этих временных и территориальных границ он доступен любому лицу. Кроме того, возникает необходимость в уплате годовых пошлин за поддержание патента в силе. У ноу-хау нет срока и территории действия. С другой стороны, обеспечение режима конфиденциальности может требовать гораздо больших материальных затрат. На ноу-хау может быть несколько собственников (вспомним про "независимые открытия", "обратный инжиниринг" и прочие головные боли обладателя коммерческой тайны). Прибегать к ноу-хау имеет смысл, когда нет денег на зарубежное патентование (ведь информация о патентах попадает в Интернет и становится доступной для ознакомления во всех странах мира, где российский патент не обеспечивает никакой защиты). На практике особенно эффективным следует признать сочетание двух этих моделей защиты: изобретения или полезные модели патентуют, но информацию о технической сущности полностью не раскрывают. Таким образом, выполняя требования патентного ведомства, можно не раскрыть суть изобретения.
В качестве примера удачного сочетания ноу-хау и патентной защиты можно привести курьезный случай, имевший место на одном из заводов в городе Новочеркасске. Там провели сокращение штатов, под которое, как это всегда бывает, в первую очередь попали пенсионеры. Вскоре после этого пришел крупный заказ на изготовление колес с зубчатой конусоидальной передачей. Запустили заказ в производство - идет брак. И тут кто-то вспомнил, что был до сокращения на заводе специалист именно по этим колесам с зубчатой передачей. Обратились к "сокращенному" пенсионеру, который, естественно, не питал особо теплых чувств к администрации родного завода. А он говорит: у меня патент на изобретение. Нашли его патент и сделали все по описанной технологии - все равно один брак идет. Снова пришлось обращаться к автору-пенсионеру, а он говорит: у меня там было ноу-хау заложено. Могу отдать только за отдельную плату. Пришлось раскошеливаться и за патент, и за "коммерческую тайну".