По основаниям доступности для общества произведения делятся на обнародованные и необнародованные, имеющие различный режим охраны (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Обнародованные произведения доступны для всех. Необнародованное произведение — это произведение определенной объективной формы, которое с согласия автора не публиковано, не исполнено публично, не показано и т. д., т.е. не является доступным для публики. Обнародовать или не обнародовать произведение — решает сам автор.
Обнародованные и необнародованные произведения российских и иностранных авторов и правообладателей, находящиеся на территории России, охраняются с момента создания произведений.
Авторское право распространяется также на обнародование либо необнародованные произведения российских граждан, находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами России.
Произведение будет считаться впервые обнародованным путем опубликования в Российской Федерации согласно п. 2 ст. 1256 ГК РФ, если в течение 30 дней после даты первого опубликования за пределами Российской Федерации оно было опубликовано на ее территории. Из этого следует, что в России будут охраняться произведения тех авторов-иностранцев, которые впервые опубликовали свои работы в стране, не участвующей в Бернской конвенции и не имеющей двустороннего договора с Российской Федерацией, но в течение 30 дней после даты первого опубликования в другой стране опубликовали произведение в России.
Таким образом, необнародованные иностранные произведения, находящиеся на территории Российской Федерации в определенной материальной форме, охраняются от противоправных действий по авторскому праву России. Однако охрана неопубликованного произведения может зависеть от территории последующего обнародования.
Если произведение в последующем будет опубликовано в России, то оно будет охраняться российским авторским правом. Но при опубликовании произведения за рубежом или в стране, которая не связана с Россией международным соглашением, произведение не охраняется.
Предоставление на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти произведения и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК РФ срока действия исключительного права на них.
При предоставлении охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации срок действия исключительного права на эти произведения на территории Российской Федерации не может превышать срок действия исключительного права, установленного в стране происхождения произведения (п. 4 ст. 1256 ГК РФ).
Понятие "обнародование" характеризуется следующими основными моментами.
Во-первых, в какой бы форме ни осуществлялось обнародование, оно охватывает собой действия, которые впервые делают произведение доступным для всеобщего сведения. В этой связи обнародовать произведение, по общему правилу, можно лишь один раз, если только автор не воспользовался своим правом на отзыв уже обнародованного произведения (ст. 15 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"), а затем вновь сделал свое произведение доступным для публики.
Во-вторых, доведение произведения до сведения третьих лиц лишь тогда приобретает юридическое значение обнародования, когда это сделано с согласия автора или его правопреемников. Обнародование произведения, которое является одним из важнейших прав автора, прямо связано с волеизъявлением автора, его желанием и готовностью представить произведение на суд публики. Если произведение обнародовано помимо его воли, оно с юридической точки зрения сохраняет режим необнародованного. На этом основании автор вправе воспрепятствовать свободному использованию произведения, когда закон это допускает; он может потребовать изъятия экземпляров произведения из обращения, может обязать нарушителя опубликовать в печати сообщение о нарушении его прав и т. п.
В-третьих, обнародование произведения может быть осуществлено с помощью любых действий, которые делают произведение доступным для публики, в том числе путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом. В законе дается лишь примерный перечень способов обнародования, которые являются наиболее распространенными. По смыслу закона для обнародования вполне достаточно одного экземпляра произведения. Например, картина будет считаться обнародованной не только тогда, когда будут изданы ее репродукции, но и тогда, когда она будет помещена на выставке, показана по телевидению и т. п.
В-четвертых, закон не связывает указанные выше способы доведения произведения до сведения третьих лиц с взиманием платы за это. Обнародованием будет считаться, например, как платный показ произведения, так и бесплатная его демонстрация. Кроме того, закон не требует, чтобы произведение было непременно фактически доведено до сведения третьих лиц; важно лишь, что для знакомства с произведением была создана реальная возможность. Например, диссертация на соискание ученой степени, которая в соответствии с установленными требованиями помещается в библиотеке по крайней мере за месяц до защиты, будет считаться обнародованной, даже если никто, кроме официальных оппонентов, с ней фактически не ознакомился.
В-пятых, обнародованием признается создание возможности ознакомиться с произведением для неопределенного круга лиц. В данном случае предполагается, что в принципе каждый желающий может ознакомиться с произведением. Известно, однако, что иногда произведение распространяется хотя и среди достаточно широкого, но все же конкретного круга лиц, например, среди участников конференции, работников того или иного учреждения, членов определенной организации и т.п. Вопрос о том, считается ли это обнародованием, в каждом конкретном случае решается особо в зависимости, например, от числа читателей, зрителей или слушателей, доступности произведения для иных лиц и т.п.
В-шестых, обнародование, даже если оно осуществлено самим автором или с его согласия, может быть аннулировано автором путем отзыва произведения. В этом случае произведение вновь приобретает режим необнародованного со всеми вытекающими отсюда последствиями.
В отличие от обнародования, опубликование связывается российским законодательством лишь с такими действиями, которые означают выпуск в обращение экземпляров произведения. Иными словами, речь идет об изготовлении и выпуске в обращение копий произведения, изготовленных в любой материальной форме. При этом указанные действия должны быть так же, как и действия по обнародованию, совершены с согласия автора произведения, а количество выпущенных экземпляров должно быть достаточным для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.
Нетрудно заметить, что хотя данное Законом РФ "Об авторском праве и смежных правах" определение понятия опубликования значительно сблизилось с его определением во Всемирной конвенции об авторском праве, оно продолжает оставаться более широким. В самом деле, по прямому указанию Конвенции опубликованием считается выпуск только таких экземпляров произведения, которые предназначены для читательского или зрительского восприятия. В частности, согласно Всемирной конвенции не признается опубликованием выпуск в обращение грампластинок и иных звукозаписей литературных, музыкальных и любых иных произведений, так как они предназначены для слухового восприятия. Российский авторский закон подобных ограничений не содержит и считает опубликованием выпуск в обращение любых экземпляров произведения, независимо от того, в какой конкретной материальной форме они выражены и в какой форме воспринимаются публикой. Налицо явное расхождение между положениями, закрепленными международным договором и внутренним законодательством.