Наличие или отсутствие связи с трудовой деятельностью автора — основание, по которому объекты авторского права подразделяются на служебные и неслужебные произведения.
Служебное произведение — произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. В соответствии с этим служебным заданием работодателя должно быть по сути именно это произведение. На практике бывает трудно разграничить произведения, созданные автором в рамках выполнения трудовых обязанностей и вне таковых. В связи с этим важно очертить круг обязанностей работника и раскрыть специфику данного ему служебного задания.
В соответствии с нормами трудового права служебные обязанности — это круг действий, возложенных на работника по трудовому договору, по определенной специальности, квалификации и должности и безусловных для выполнения.
Служебное задание — это заказ, поручение выполнить трудовую функцию (обязанность), данное работнику.
Следовательно, можно сделать вывод, что произведения, которые созданы в порядке выполнения служебного задания, являются результатом деятельности не только юридического лица, но и его сотрудника-автора, чья творческая деятельность связана трудовым взаимоотношением с этой организацией.
Трудовые отношения не могут регулировать использование служебных произведений, они лишь влияют на объем прав по их использованию. Автору служебного произведения принадлежит авторское право, т. е. личные неимущественные права (право на имя, право на защиту репутации, право на обнародование), а имущественные права принадлежат работодателю, хотя договором между ним и автором может быть предусмотрено иное.
Согласно п. 2 ст. 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.
Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. В случае если работодатель начнет использование произведения либо по зависящим от него причинам не начал использовать произведение в указанный срок, автор приобретает и сохраняет право на вознаграждение.
Работодатель не может без согласия автора сделать произведение доступным, внести в него изменения и т. д., но автор должен решить вопрос об обнародовании произведения, поскольку иначе его отказ будет воспринят как нарушение трудовой дисциплины.
Творческие результаты, полученные при выполнении задания, данного работодателем на основании трудового договора, именуются служебными результатами.
Согласно ст. 1295 ГК РФ служебным является произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.
Служебным изобретением, исходя из ст. 1370, признается изобретение, созданное работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя.
Право авторства на служебное изобретение принадлежит работнику (автору). Данные нормы не вполне согласуются с Трудовым кодексом РФ, не упоминающем о служебных обязанностях и ограничивающем обязанности работника рамками понятия «трудовая функция» (ст. 56 и 57 ТК РФ).
В рамках трудовой функции задание может быть выдано только на создание объектов авторского права и близкие к ним объекты патентного права (промышленный образец), остальные объекты патентного права (изобретение и полезная модель) создаются не по заданию работодателя, но в ходе выполнения служебного задания работодателя.
Понятие «служебное задание» подразумевает задание, выдаваемое работодателем работнику в пределах его трудовой функции. Творческий результат, полученный работником в процессе выполнения трудовой функции, но без отдельного задания работодателя, как правило, не должен иметь статуса служебного результата. Исключением являются особые случаи заключения трудовых договоров на осуществление творческих видов деятельности (журналисты, художники, некоторые другие представители творческих профессий). Задание может выдаваться работнику только в пределах его трудовой функции.
У работодателя в таком случае возникает первичное производное исключительное право.
Для возникновения прав у работодателя одного трудового договора и выдачи служебного задания работнику недостаточно. Трудовой договор «может быть основанием заключения гражданско-правового договора определенного содержания, трудовой договор может быть базой гражданско-правового договора, служить его необходимой предпосылкой, но именно последний является основанием перехода гражданских прав. Субъективные гражданские права могут передаваться или предоставляться только по гражданско-правовому договору, который, правда, заключается лишь с автором как стороной трудового договора». При этом «технически» этот договор может быть включен в текст трудового договора. Дозорцев таким образом предлагает считать такие условия трудового договора относящимися не к выполнению трудовой функции, но к передаче субъективных гражданских прав. Дополнительным доказательством служит закрепляемая в этом случае обязанность работодателя выплатить автору авторское вознаграждение, которое выглядит излишним в трудовом договоре, предполагающем выплату работнику вознаграждения за труд (заработную плату). Выплата заработной платы не отменяет обязанности уплатить авторское вознаграждение передачу исключительного авторского права. Вместе с тем ученый признает, что это довольно своеобразный договор, поскольку, во-первых, его не нужно заключать в обычном смысле этого слова — договор о передаче исключительного права на творческий результат считается заключенным, если нет иной договоренности; во-вторых, «обязательство договорного типа возникает без заключения договора, оно предполагается существующим при отсутствии соглашения об ином». По нашему мнению, никакого особого соглашения между автором и работодателем в этом случае вообще не требуется, «незаключаемый договор» и «обязательство договорного типа» без заключенного договора не могут существовать, поскольку это сделки, которые никто не совершал (молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, — п. 3 ст. 158 ГК РФ). Трудовой договор и служебное задание достаточны для возникновения у работодателя исключительного гражданского права на полученный творческий результат и обязанности автора содействовать закреплению этих прав за работодателем. Доказательством служит ст. 14 Закона об авторском праве — исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Другими словами, договор может заключаться только с целью не допустить перехода исключительных прав от автора к работодателю. Кроме того, автор и работодатель должны заключать договор о выплате авторского вознаграждения для каждого вида использования служебного произведения, но не о передаче права на использование служебного произведения определенным образом, поскольку это право признается за работодателем законом.
Дозорцев полагает, что право на служебное произведение остается у автора, а работодателю «лишь предоставляется право использования лицензионного типа — даже в силу диспозитивной нормы». Однако закон ведет речь не о праве лицензионного типа, а «об исключительных правах на использование служебного произведения», т. е. об интеллектуальной собственности. За автором сохраняется авторское право в составе права авторства и других личных неимущественных прав. Что касается права распоряжения, то автор служебного произведения не может его осуществлять в той мере, в какой это может повлечь нарушения исключительных прав работодателя на использование произведения (в частности, автор не вправе передавать, предоставлять другим лицам право на использование служебного произведения). В противном случае ни о каком исключительном праве работодателя просто не приходится говорить.