Традиционным считается взгляд о том, что в уголовном праве при определении наказуемости путем изменения видов воздействия и усиления его интенсивности ставится цель достижения желаемого законопослушного поведения. Рецидив преступлений является отягчающим наказание обстоятельством (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ), причем данное обстоятельство носит особый характер в силу высокой распространенности рецидивной преступности. Наличие рецидива преступлений как особого отягчающего обстоятельства обусловливает существование формализованных правил назначения наказания, устанавливающих фиксированные пределы наказания (ч. 2 ст. 68 УК РФ).
В соответствии с ч. 1 ст. 68 УК РФ, «при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений». О содержании характера и степени общественной опасности преступления говорилось выше в главе IV «Понятие преступления» данного учебника, а также в рамках настоящей главы при рассмотрении положений ст. 60 УК РФ «Общие начала назначения наказания».
Количество ранее совершенных преступлений, за которые лицо было осуждено, либо их тождественный характер, вид вновь совершенного преступления, непродолжительность периода времени между вновь совершенным преступлением и предшествующим осуждением могут характеризовать опасность вновь содеянного и личности виновного, а также оказывать влияние на меру наказания. В ч. 2 ст. 68 УК РФ закреплены формализованные правила назначения наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений. Так, независимо от вида рецидива преступлений срок наказания не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.
Между тем, если виды рецидива (ст. 18 УК РФ) различаются в зависимости от общественной опасности преступлений, их образующих, логично предположить, что и пределы наказания при рецидиве должны быть различными в зависимости от опасности видов рецидива. Так, ранее (до внесения изменений в УК РФ от 8 декабря 2003 г.) при простом рецидиве наказание не должно было быть менее одной второй, при опасном рецидиве – не менее двух третей, при особо опасном рецидиве – не менее трех четвертей от максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Фактически, имело место реальное усиление наказания в рамках санкции статьи, поскольку образовывались новые, измененные пределы наказуемости путем повышения минимального предела санкции. Однако, в настоящее время данное положение в законе не реализовано и зачастую при применении правил ч. 2 ст. 68 УК РФ наказание назначается в рамках от обычного минимального до максимального предела[159]. Из всего сказанного вытекает, что складывающееся положение вещей не вполне отвечает задаче реагирования на рецидив преступлений.
Согласно ч. 3 ст. 68 УК РФ, при любом виде рецидива, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего кодекса. Таким образом, законодатель предполагает, что наличие смягчающих обстоятельств (очевидно, что только предусмотренных законом в ч. 1 ст. 61 УК РФ) препятствует применению правил ч. 2 ст. 68 УК РФ в силу снижения опасности личности виновного и содеянного им. Необходимость исчисления наказания в рамках санкции статьи Особенной части УК РФ определяется тем, что нельзя выходить за минимальные рамки санкции при отсутствии исключительных обстоятельств. Однако, в ч. 3 ст. 68 УК РФ указано, что при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ (допустим, связанных с поведением после совершения преступления, либо с целями и мотивами преступления), может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (например, с выходом за нижний предел санкции).
Подчеркнем, что важен каждый элемент института назначения наказания при рецидиве: а) указание на его понятие (ст. 18 УК РФ); б) указание на данное обстоятельство как на отягчающее наказание (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ); в) определение формализованных правил назначения наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК РФ). Лишь в единстве эти элементы раскрывают значение данного обстоятельства, усиливающего ответственность. Отсюда, одновременное указание на отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива и применение пределов наказания в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ не может пониматься как дополнительный или двойной учет этого обстоятельства при назначении наказания.
При назначении виновному окончательного наказания при наличии рецидива преступлений и признаков неоконченного преступления, применяя правила назначения наказания, предусмотренные ст. 68 УК РФ, следует исходить из максимального срока наказания, который может быть назначен с учетом требований ст. 66 УК РФ[160].
Можно сказать, что усиленная мера наказания при рецидиве определяется совершением преступления после осуждения за предыдущее, когда исправительное воздействие оказалось недостаточным. Предупреждение рецидивной преступности посредством применения мер уголовного наказания не всегда эффективно, однако, думается, что уголовный закон и практика его применения должны быть нацелены на усиление наказания при рецидиве.